Hemos hablado ya alguna vez en este blog de que las lesiones consentidas son delito. Sin embargo, nunca hemos desarrollado el tema por completo. El otro día una de las terfas habituales de Twitter (insisto lo que dije en el artículo anterior: ¡qué sería de este blog sin los idiotas de Twitter!) se descolgó con un hilo en el que venía a decir que el BDSM consiste en agresiones y que por suerte estas eran penadas aunque fueran consentidas. Como, por supuesto, se dejó cosas en el tintero, vamos a aclarar la situación.
Os presento a los artículos 147 y siguientes del Código Penal, que regulan el delito de lesiones. Como sabréis si sois lectores habituales, todos los delitos se tipifican para proteger un determinado bien jurídico, es decir, un valor que consideramos socialmente importante. El homicidio es un delito contra el bien jurídico vida, la agresión sexual ataca al bien jurídico libertad sexual, y así sucesivamente.
Las lesiones, como bien puede uno imaginar, son un delito contra la salud. Y la cosa es que la salud tiene un carácter bifronte. Por un lado, la salud es la base de la libertad: una salud razonablemente intacta es requisito necesario para poder ejercer el resto de derechos. Desde este punto de vista, no tiene sentido despenalizar las lesiones, aunque haya consentimiento. Nadie tiene derecho a joderle la salud a otro, por mucho que este haya consentido (1).
Pero, por otro lado, la salud es también el medio para ejercer esa libertad: los deportes de riesgo, las artes marciales o las prácticas sadomasoquistas son momentos en que ponemos en peligro nuestra salud para ejercer nuestra libertad. Incluso cosas como piercings, pendientes y tatuajes pueden considerarse como ataques a la salud entendida en sentido amplio. Y, desde este punto de vista, tampoco parece sensato que el consentimiento no tenga ningún efecto en la pena.
Lo que ha hecho el legislador es tirar por la calle del
medio. Según los artículos 155 y 156 CPE:
-
En general, el consentimiento del lesionado no
exime de la pena de las lesiones, aunque sí supone una rebaja sustancial de la
misma (artículo 155).
-
Sin embargo, en algunos casos concretos el
consentimiento sí exime de la pena (artículo 156). Hablamos de trasplante de
órganos, esterilizaciones y cirugía transexual. Es bastante obvio que en estos
casos (que también podrían considerarse «lesiones» en cierto sentido) no hay que
imponer ninguna pena.
- Para estos casos, el consentimiento debe ser válido, libre y expreso. El artículo 155 menciona también que debe ser espontáneo. No se explica qué significa «espontáneo», pero el artículo 156 establece que el consentimiento no será válido cuando sea obtenido mediante precio, lo cual es un buen indicador de espontaneidad.
Vale, entonces está claro que las lesiones sadomasoquistas son delito, aunque sean consensuadas (artículo 155). Pero, ¿qué es una lesión a efectos penales? El estándar de lesión está definido en el artículo 147.1 y castigado con multa o con cárcel, a elección del juez. La lesión es un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima, siempre que requiera tratamiento médico. No se considera tratamiento médico ni la primera asistencia facultativa ni la simple vigilancia del curso de la lesión. Estas lesiones pueden ser agravadas si se producen ciertas circunstancias en el ataque (uso de armas, alevosía, ensañamiento) o en la víctima (menor de 14 años, esposa del agresor, persona especialmente vulnerable, etc.).
Por debajo de las lesiones del artículo 147.1 están las del artículo 147.2 (lesiones que no necesiten tratamiento médico) y las del 147.3 (maltrato que no llegue a causar lesión); estos dos subtipos están castigados con penas ínfimas, de unos pocos meses de multa. Son delitos leves, lo que antes se consideraban faltas: se juzgan en un procedimiento abreviado y los antecedentes penales duran apenas 6 meses.
Por otro lado, por encima del estándar están las lesiones que llegan a causar secuelas permanentes, sean más o menos graves (artículos 149 y 150). Son delitos bastante graves, cuyas penas lindan con la del homicidio.
Sentado este marco, creo que podemos hacernos una serie de
preguntas.
¿Qué tipo de lesiones son las que se producen en el BDSM?
La práctica totalidad de lesiones que se produzcan en el juego sadomasoquista serán de los subtipos atenuados, los del 147.2 y 147.3: lesiones que no requieren tratamiento médico (cortes superficiales, quemaduras leves, hematomas) o incluso golpes que no llegan a generar lesión. Casi todas las lesiones que se produzcan en una sesión habrán desaparecido 72 horas después de la misma sin necesidad de hacer nada especial con ellas.
La pena de las lesiones que no requieren tratamiento médico es de 1 a 3 meses de multa; la pena de los golpes que no generan lesión, de 1 a 2 meses de multa. Con la rebaja por consentimiento, ambas sanciones se quedan en penas de 7 días a 1 mes de multa. Como la multa diaria depende de la fortuna del sujeto, con un mínimo de 2 €, es probable que una sanción así se pueda pagar con lo que uno lleva en la cartera.
Por supuesto, si las lesiones son más graves podrían llegar
a aplicarse el tipo básico (el del 147.1) o los agravados (los de los artículos
149 y 150), pero eso no es lo habitual.
¿Hay precedente de condenas por lesiones sadomasoquistas?
Es posible que en tribunales inferiores haya habido condenas por los dos delitos leves que hemos mencionado más arriba (artículos 147.2 y 147.3), pero no es fácil de saber. Son, como dije, delitos leves, que se juzgan en el Juzgado de Instrucción correspondiente. Esas sentencias no van a más, no siempre entran en bases de datos y es difícil conocerlas.
Que yo sepa, solo hay una sentencia por lesiones sadomasoquistas que haya llegado al Tribunal Supremo (2): la STS 1049/2002. En esta decisión, ya un poco vetusta, se castiga por el artículo 147.1 al dominante de una sesión BDSMera consensuada. Si apreció el tipo básico es porque las lesiones fueron verdaderamente notorias: no es ya que requirieran tratamiento médico, sino que tardaron en curar 311 días y generaron una incapacidad laboral de un mes.
Hay que entender que algo así no es común. Por muy brutales que sean las lesiones, cuando tú disfrutas de que te den latigazos no denuncias luego al que te ha dado latigazos. En este caso, verdaderamente excepcional, parece que hubo una denuncia falsa de violación: una vez probado que el sexo fue consentido, quedaba la pena por las lesiones, también consentidas.
Una cosa curiosa que tiene esta sentencia es que aplica una de las agravantes del artículo 148: la de uso de armas. La ley dice, en concreto, que se agrava la pena si se emplean «armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud». A pesar de que al sujeto se le intervinieron juguetes de BDSM (una fusta y un par de varas), no se llegó a probar que fueran empleados en la sesión. Entonces, ¿por qué se aplica la agravante de armas? Porque los métodos propios del sadomasoquismo («quemaduras, latigazos, esposamientos, sujeciones manuales intensas, agresiones», según la sentencia) son medios concretamente peligrosos para la salud, aunque no se empleen juguetes.
No voy a negar que me parece una doctrina peligrosa y
desacertada, ya que dice que en las lesiones sadomasoquistas siempre se aplicará
la agravante de uso de armas aunque no se hayan usado «métodos o formas
concretamente peligrosas». Pero, como he dicho, viene de una única sentencia de
2002, porque estos casos no se judicializan.
Vale, mi pareja no me va a denunciar, pero ¿y el médico?
Cuando se habla de las lesiones consentidas en ámbitos sadomasoquistas, el miedo más común no suele ser que tu pareja te denuncie, sino que lo haga el médico. «Si mi pareja va al médico y le ven las lesiones, el facultativo podría denunciarme», he oído más veces de las que me gustaría. Por suerte, la posibilidad de que eso pase es escasa.
Para empezar, las lesiones BDSMeras más frecuentes, las que no requieren tratamiento médico, hemos dicho que están castigadas en los artículos 147.2 y 147.3. Pues bien: para castigar a alguien con base a esos dos párrafos, es necesario que sea la víctima quien denuncie; es lo que se llama un delito semipúblico. Si la víctima no denuncia, sino que lo hace el médico, el juez no puede condenar. Puede que llegara a iniciarse el procedimiento, pero, en cuanto se constatara que estamos en estos dos artículos, se tendría que paralizar y archivar.
Pero supongamos que estamos en sede del artículo 147.1: delito con todas las de la ley, que ha causado la preceptiva lesión que requiere tratamiento médico. Este es un delito público, que todo el mundo puede (y debe) denunciar. La cosa es que el médico aquí está atrapado entre dos bienes jurídicos. Por un lado, obviamente, la obligación de colaborar en la persecución de los delitos. Y por el otro, el respeto a la intimidad de su paciente, intimidad que es un derecho fundamental: los datos sanitarios son una de las categorías más protegidas dentro de toda la legislación de protección de datos y de derecho a la intimidad. No se pueden ir aireando así como así.
Entonces, uno de los deberes del médico le obliga a
denunciar mientras que otro le prohíbe hacerlo. El derecho español no resuelve
bien esta contradicción, y hay incluso normas que dicen cosas distintas sobre
lo que debe hacer el médico. Así que, al final, la mayoría de facultativos lo
que hace es ponderar. La persona que tiene ante sí parece feliz con la
situación, sus lesiones no son las típicas del maltrato (3), es probable que la
denuncia causara más mal que bien… por ello, en general, el médico no
denunciará. No es que sea imposible, pero sí harto improbable.
¿Y las lesiones imprudentes?
Hasta ahora venimos hablando de las lesiones dolosas, es decir, las que se quieren causar o, al menos, son consecuencia directa de la práctica que se quiere hacer. Pero ¿qué sucede con las lesiones imprudentes, es decir, aquellas que no querían causarse? Estoy azotando a alguien con un látigo y, sin querer y por torpeza, le meto un viaje en la cara. ¿Qué se hace con eso?
Aquí hay un debate previo y es la delimitación entre las lesiones dolosas y las imprudentes, ya que ciertas formas de dolo se parecen mucho a ciertas formas de imprudencia. Pero venga, supongamos que ya hemos probado que hubo imprudencia. ¿Cómo se castiga?
Las lesiones más leves, las de los artículos 147.2 y 147.3, no se castigan cuando son imprudentes. Las demás tienen una pena que depende de la imprudencia: de si esta es grave (pena de prisión, o multa en las del 147.1), menos grave (pena de multa) o leve (no se castiga). La gravedad de la imprudencia se determina por estándares: es imprudencia grave la que suponga la infracción del deber de cuidado que le es exigible hasta al menos cuidadoso, etc. Claro, en BDSM, al contrario que en lesiones derivadas de la conducción o de errores médicos, no hay baremos para determinar estos niveles de cuidado, así que tendrá que determinarlo el juez, acudiendo siempre al principio in dubio pro reo.
Eso sí, lo que no se aplicaría sería la atenuante por
consentimiento, ya que la víctima no ha consentido a dichas lesiones: esas le
han sido causadas por imprudencia de la otra persona realizando una práctica
que no tendría por qué incluirlas.
Creo que con esto queda todo claro. La conclusión podría ser
que sí, las lesiones sadomasoquistas son delito, pero la probabilidad de ser
condenado por las mismas es nimia, y la pena a pagar será, en la mayor parte de
los casos, una multa ínfima. Podéis jugar con tranquilidad, pero, por favor,
hacedlo también con seguridad.
(1) Por razones parecidas, se castiga las conductas de apoyo al suicidio ajeno, salvo casos de eutanasia.
(2) Hay más sentencias que tratan temas de sadomasoquismo, pero tienen más bien que ver con excusas presentadas por acusados de agresión sexual que con lesiones.
(3) Un maltratador no suele dar golpes intensos pero localizados
en el culo, ni quemar con la cera de una vela siguiendo un reguero definido.
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