La sentencia de las banderas

En Abogados Cristianos han descorchado la botella de champán esa que guardaban desde 2003. ¡Por fin van a ganar algún procedimiento! El motivo de su alegría no es otro que la sentencia del Tribunal Supremo 564/2020, de 26 de mayo, que prohíbe de forma taxativa que las instituciones públicas empleen en sus edificios y espacios cualquier bandera que no sea una de las obligadas por la ley (la de Banderas o los Estatutos de Autonomía), incluso aunque sea en lugares distintos o aunque se mantengan aquellas.

El origen del conflicto es una resolución de 2016 del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (como siempre, para unas prisas) en la que se declaraba que la bandera de las siete estrellas verdes era la “nacional de Canarias” y “uno de los símbolos colectivos con los que se siente identificado el pueblo canario”. En consecuencia, se ordenaba su izado. Se recurrió a los tribunales y el asunto ha acabado en el Supremo.

Nuestro más alto tribunal ventila la cuestión sin demasiado examen. De seis páginas que tiene la sentencia, apenas una y media se dedica al análisis jurídico, y la mayoría de ese texto contiene citas de otras sentencias previas que no acaban de ser aplicables al asunto. El argumento principal es que las instituciones públicas, al contrario que los ciudadanos, carecen del derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que las únicas banderas que pueden enarbolar son las obligatorias.

En otras palabras, la sentencia reduce el problema a una mera cuestión competencial. Las Administraciones Públicas no tendrían competencia para regular qué banderas enarbolan desde sus edificios y en sus espacios, porque eso ya viene establecido en una ley nacional (la 39/1981, la famosa Ley de Banderas) y en los Estatutos de Autonomía, y no tienen un derecho a la libertad de expresión que les permita apartarse de esas normas. En virtud de este razonamiento fija la siguiente doctrina (FJ 6):

“No resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas.”

Esta doctrina es la posición oficial del Tribunal Supremo sobre este tema, y esto tiene efectos importantes. A corto plazo les da mucho aire a los colectivos homófobos que quieren retirar la bandera LGTB de todos los ayuntamientos, ¡justo en el mes del Orgullo! Aunque no es de obligado cumplimiento (cada juez puede interpretar la ley como quiera), es cierto que muchos órganos jurisdiccionales tienden a amoldarse a lo que diga la jurisprudencia establecida. ¿Para qué te vas a molestar en apartarte y en desarrollar una línea jurisprudencial propia si te lo van a tirar en el recurso?

Además, la doctrina tampoco es que salga de la nada. Tiene cierta razonabilidad, ¿no? Es cierto que la Constitución no atribuye a las instituciones el derecho a la libertad de expresión, y si no tienen este derecho el único lugar de donde puede venir una decisión sobre banderas es el sistema competencial.

Y sin embargo…

Y sin embargo, a poco que la miramos, podemos ver que no es tan sólida. Para empezar, porque solo habla de banderas y no de símbolos en sentido general. Pero ¿qué es una bandera? La ley no da una definición, aunque el artículo 7 de la Ley 39/1981 menciona solo las banderas de Estados o naciones. En otras palabras, parecería que el concepto de bandera para la ley incluye un matiz de oficialidad, de institucionalidad.

En la RAE, las dos únicas definiciones que no emplean el concepto de manera metafórica son: “Tela de forma comúnmente rectangular, que se asegura por uno de sus lados a un asta o driza y se emplea como enseña o señal de una nación, una ciudad o una institución” y “Tela con marcas y colores distintivos que se utiliza para hacer señales”. La primera remite de nuevo a esta idea de oficialidad o de pretensión de la misma. La segunda a priori parece que no, pero ese “para hacer señales” me sugiere que está pensando en cosas como las banderas navales o las que se usan en ciertos deportes: telas pensadas expresamente para moverse en contextos concretos.

¿Es la bandera LGTB una bandera a efectos legales? ¿Lo es en el mismo sentido que la bandera del nacionalismo canario, que es la que ha motivado todo este asunto? La pregunta no es baladí. La bandera de las siete estrellas aspira a ser la oficial de la nación canaria. El arcoíris LGTB es un símbolo internacional que no pretende reconocimiento oficial de ningún tipo. Quizás sea excesivo considerar que ambas son banderas en el mismo sentido a efectos de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Por lo demás, no soy yo el único que opina así. El Defensor del Pueblo pareceser que ha dictaminado que la sentencia solo se aplica a casos de concurrencia de banderas, pero que no se pronuncia sobre el uso de emblemas o símbolos de colectivos sociales. Y es que es lógico. Más allá de la trampa de no colgar una bandera sino seis telas de colores, ¿puede esta sentencia aplicarse a cosas como el cartel de “Refugees Welcome” que ondeó durante años en el Ayuntamiento de Madrid o a una pancarta morada puesta en relación al cáncer de mama? ¿Cuándo una bandera deja de serlo?

Pero es que además, el asunto tiene otra pata. Aunque la bandera LGTB (que aquí estoy usando como ejemplo, lo mismo podríamos decir de la feminista o de cualquier otro movimiento social) sea de verdad una bandera, reducir todo este asunto a un sistema de competencias sin hacer mayor filtro es una barbaridad. Sobre todo porque aquí hay que entrar a diferenciar. No todas las banderas son iguales y a lo mejor exhibir una no es ni de lejos competencia de los poderes públicos mientras que enarbolar otra sí lo es.

En este sentido, siempre viene bien traer a colación el importantísimo artículo 9.2 de la Constitución, que es el que obliga a los poderes públicos a garantizar que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en los que se integran sean reales y efectivas. Este artículo, que está dirigido a todos los poderes públicos (Estado central, Comunidades Autónomas, entidades locales) es por ejemplo la base de las políticas de acción afirmativa. Y puede tranquilamente ser la base jurídica que justifique la colocación en edificios públicos de banderas que representen a colectivos históricamente oprimidos.

A mayor abundamiento, y centrándonos de nuevo en el tema LGTB, la mayoría de Comunidades Autónomas tienen una legislación específica (las famosas “Ley LGTB” y “Ley trans”). En la de Madrid, por ejemplo, se obliga a todas las “instituciones y poderes públicos madrileños” a contribuir a “la visibilidad de las personas LGTBI en Madrid, respaldando y realizando campañas y acciones administrativas”. Específicamente obliga a colgar la bandera arcoíris en las sedes de la Presidencia de la Comunidad Autónoma y en la Asamblea de Madrid el día 17 de mayo, y también se establece el respaldo al Día del Orgullo (artículo 22 de la Ley 3/2016). Otras leyes autonómicas dicen cosas similares.

Con estos precedentes, ¿de verdad nos vamos a creer que la bandera arcoíris está incluida en la doctrina del Tribunal Supremo sobre banderas? ¡Si la propia Constitución obliga a realizar acciones para promover la libertad y la igualdad reales! Y, en buena parte del Estado español, esa obligación constitucional tan genérica se expresa en mandatos legales concretos de apoyo que permiten justificar el uso de esta bandera, más aún en el mes o la semana del Orgullo.

Al final, las cosas no son nunca tan simples como parece entender el Tribunal Supremo. Ni todas las banderas son iguales (aun suponiendo que sean banderas) ni esto se mueve en un binarismo entre libertad de expresión plena y prohibición de todo lo que no esté en la Ley de Banderas y los Estatutos de Autonomía. Existen otras normas que pueden atribuir competencias a las instituciones públicas, algunas de ellas de rango puramente constitucional. Y, ¡pásmense! Puede que incluso sea posible que algunas instituciones pongan la bandera LGTB y otras no, porque aunque el Supremo no acabe de creérselo las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos no son solo Administraciones que ejercen competencias sino instituciones políticas donde se discuten y se votan distintas opciones.

De momento, esta sentencia da alas a recurrentes homófobos y a alcaldes tibios, amparados por jueces que no ven más allá de sus narices. Pero no durará mucho. Estoy seguro de que en unos años el Tribunal Supremo se verá obligado a reinterpretarla y las banderas LGTB volverán a ondear libremente en todas las instituciones.


[ADDENDA 30/06/2020, 15:56 - Como no podía ser de otra manera, ya van llegando los primeros autos que rechazan quitar la bandera LGTB. De este que enlazo me sorprende que venga firmado por el juez Yusty (un señor más de derechas que el grifo del agua fría), pero me congratula que los argumentos sean en lo esencial los mismos que defiendo yo en el presente artículo: que la bandera arcoíris no es una bandera en sentido propio y que además es símbolo de un valor constitucionalmente protegido como es la igualdad.]

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Tanatoestética

Me encanta que empiecen a salir en la prensa corruptelas que afectan a los actuales monarcas. Quiero decir, en un país donde los partidos están corruptos, las empresas están corruptas (o son corruptoras), la Universidad está corrupta, el Tribunal Constitucional está corrupto y los órganos de gobierno de los jueces están corruptos, creo que nadie iba a esperar que el pijo cincuentón que ocupa la jefatura del Estado por designio divino y que ha vivido toda su vida rodeado de lujos sea un modelo de probidad y honradez.

Pero claro, suponerlo no es lo mismo que saberlo.

Este año han ido saliendo, en rápida sucesión, al menos tres anécdotas que han enmierdado a Preparado I y a su señora. La primera fue hace tres meses, a principios de la crisis del coronavirus, cuando se destapó que Juan Carlos se había estado lucrando con comisiones ilegales en paraísos fiscales (menudo sorpresón). La reacción de la Casa Real fue retirarle a Juan Carlos la asignación que venía percibiendo desde su abdicación.

Además, publicó un documento lleno de sinsentidos jurídicos, que de inmediato fueron analizados y troceados en titulares a pesar de la voluntad salvadora de buena parte de las fuerzas llamadas “constitucionalistas”. Si la Casa Real sabía del pufo de Juan Carlos desde marzo de 2019 (como reconocía en el propio documento), ¿por qué esperó a que el asunto se hiciera público para retirarle la asignación? Y ¿qué es esa tontería de anunciar su decisión de renunciar a la herencia y a cualquier activo cuyo origen no esté claro, si no se puede repudiar una herencia antes de la muerte del causante y tampoco se puede renunciar a ella de forma parcial? Fue eso, y no el hecho en sí, lo que embozó al rey actual.

El segundo caso lo hemos visto estos días, cuando la Fiscalía anunció que estaba investigando la posible responsabilidad de Juan Carlos en el saqueo de las obras del AVE a La Meca. Aquí ya entramos en aguas muy pantanosas, porque parece que el rey emérito cometió (presuntamente) estos hechos después de abdicar en 2014. Es decir, cuando ya no era rey ni estaba protegido por el privilegio de inviolabilidad. Ups. Y sin duda esto salpica al titular de la Corona, igual que el escándalo de Urdangarín salpicó a la infanta Cristina, porque ¿de verdad alguien se va a creer que Felipe VI no sabía nada de lo que hacía su padre?

Al final a Juan Carlos no le pasará nada, igual que no le pasó nada a la infanta Cristina. Se hará una ampliación ad hoc del concepto de inviolabilidad, o los magistrados del Tribunal Supremo harán como los letrados del Congreso: entender que estos hechos traen causa de otros iniciados cuando el rey aún era rey y que por tanto sí son impunes. La suerte para el rey es que esta crisis concreta haya pillado con Podemos en el Gobierno, ya que es el partido que más caña podría dar con el asunto. Tampoco mucha, no creamos que Pablo Iglesias es Lenin, pero la pieza central del caso es la inviolabilidad real y un rey que no es inviolable es ya muy poco regio.

Además, volvemos a lo mismo. Sobre este tema está habiendo una discusión pública y una denostación del previamente popular Juan Carlos que no se había visto nunca en este país. Hablamos de Campechano I, el que nos trajo la democracia, el que detuvo a Tejero con la fuerza de sus enormes, eh, discursos (1). Y este mismo señor está, cuarenta años después, convertido en un golfo irresponsable que se va de caza con sus amantes, tiene que abdicar porque la quema llega hasta él y todavía después de eso sigue liándola y complicándole la vida a su hijo. Todo ello en titulares.

Pero es que, cuando la Casa Real había conseguido pasar de perfil sobre este escándalo paternal (y sus escandalitos derivados, como el anuncio de que Juan Carlos va a fijar su residencia en República Dominicana), sale la siguiente bomba, que golpea de lleno al monarca reinante y a su señora: en 2004, cuando Felipe y Letizia acababan de casarse, Juan Carlos pagó 467.000 dólares para que tuvieran una luna de miel a todo trapo en tres continentes. ¡Sorpresa!

El escándalo aquí tiene varias capas. La primera, que en su momento se nos vendió que la luna de miel de los príncipes de Asturias sería sencilla, por distintas ciudades españolas, para poner en valor lo nuestro. Al final fue un viaje por medio mundo. Este es el dato menos importante, pero es el que añade sal a la herida. Si el pijo que vamos a tener como jefe de Estado quiere llevarse a su flamante esposa de paseo por todas las escalas del postureo a cargo de los presupuestos generales el Estado, pues bueno, sigue siendo más barato que una república, pero entonces que no intenten vender una imagen de sencillez que no es tal.

Pero si vamos a la procedencia del dinero es cuando ya uno puede empezar a enfadarse. Más de la mitad de ese dinero (269.000 dólares) fue donado por el empresario Josep Cusí. Que a ver, uno puede ser muy monárquico y muy amigo del rey, pero no suelta un cuarto de millón de dólares sin esperar nada a cambio, de verdad. El resto, 198.000 dólares (unos 177.000 €, al cambio actual), los pagó el rey. ¿De su bolsillo? ¿De las comisiones? Estén atentos a sus pantallas.

Para librarse de este último escándalo, la Casa Real ha tirado de propaganda vieja. Ha publicado la ejecución de su presupuesto durante el primer trimestre de 2020, y en esas cuentas queda claro que en efecto a Juan Carlos se le retiró la asignación en marzo, justo después del primero de los tres escándalos. No sé cuál de las dos versiones me gusta más: si esperaban vendernos dos veces la misma retirada de paguita o si es que asumen que su crédito está tan por los suelos que saben que no nos creemos nada de lo que digan salvo que lo prueben con soporte documental. Pero da igual, porque si los dos primeros escándalos solo tocaban de refilón a Felipe y a señora, este les golpea, como he dicho, de lleno. ¡Que es su luna de miel la que se pagó con dinero de a saber qué procedencia!

De un tiempo a esta parte, la estrategia de la Casa Real parece ser salvar el prestigio de Felipe como sea. Al margen de otros asuntos, esto significó en 2014 la abdicación de Juan Carlos en su hijo, una operación de maquillaje tan burda que daba hasta risa. ¿Hasta dónde van a dejar que caiga el rey emérito? ¿Veremos al salvador de nuestra democracia, abuelo de la Constitución, tío segundo de la soberanía nacional, arrastrado por los tribunales? Y, sobre todo, si la hoguera sigue subiendo y empieza a publicarse (como siempre, primero en medios extranjeros y luego en nacionales) que Felipe VI ha tenido sus corruptelas propias, ¿se montará una segunda abdicación? Al fin y al cabo, Leonor de Borbón tiene 14 años. Todavía no puede estar MUY podrida, ¿no?

Que se hable de los negocios turbios de los reyes (de este y del anterior) siempre es bueno. Aunque las investigaciones nunca lleguen a nada, ni en sede judicial ni en sede parlamentaria, el silencio mediático y el consenso popular que parecía haber en torno a la figura de Juan Carlos no era sano ni decente. El poder corrompe, y aunque el rey no es una figura muy poderosa sí que tiene una inviolabilidad absolutamente hipertrofiada: si le sumamos el nulo escrutinio de la prensa y de los poderes públicos, tenemos corrupción asegurada.

Yo tengo la seguridad de que este rey ha metido mano en la caja igual que el anterior, y que antes o después se acabará sabiendo. Entonces lo mismo montan otra abdicación-maquillaje para salvar la cara de la monarquía, pero con suerte para ese momento la operación se queda en un simple ejercicio de tanatoestética.

(1) Comprobar dato antes de publicar.

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La nueva normalidad

La nueva normalidad ya está aquí. El eufemismo pretende designar todo ese periodo de tiempo en el cual ya no vamos a estar en estado de alarma, todo va a estar abierto y no habrá restricciones al movimiento pero aún no vamos a poder hacer lo que queramos debido a que el coronavirus va a seguir por ahí. El decreto que la regula salió ayer y todo apunta a que será convalidado.

¿Dónde se aplicará esa nueva normalidad? En las provincias que vayan superando la Fase III, salvo algunas medidas generales (como el deber general de cautela que tienen todos los ciudadanos en relación al COVID-19, o el reinicio de la Liga de Fútbol Profesional y la ACB de baloncesto), que son de aplicación inmediata. Además, el día 21 de junio, que es el día en que termina el estado de alarma, toda España entra en nueva normalidad esté como esté.

Esto nos lleva a la otra pregunta: ¿hasta cuándo va a durar esto? Pues hasta que el Gobierno declare la finalización de la crisis sanitaria. En los planes originales, que de momento se van cumpliendo, se preveía que el curso que viene se iniciara ya en situación de normalidad plena. Por supuesto si hubiera rebrotes y fuera necesario decretar otro estado de alarma la progresión se iría al garete.

En estos espacios y en estos tiempos, el uso de mascarillas será obligatorio para personas mayores de seis años, en los siguientes espacios, siempre que no sea posible garantizar una distancia interpersonal de al menos 1,5 metros:

• La vía pública: calles, plazas, parques, etc.
• Espacios al aire libre que no sean vía pública: por ejemplo, zonas comunes de edificios, jardines privados, terrazas, etc.
• Espacios cerrados de uso público o abiertos al público: bares, museos, teatros, etc.

 Los medios de transporte tienen sus propias reglas:

• En medios colectivos (aviones, barcos, autobuses, ferrocarriles, coches compartidos, etc.) es obligatorio salvo dentro de los camarotes de embarcaciones y en cubiertas donde se pueda mantener distancia de seguridad. Se exceptúan los ocupantes de turismos que sean convivientes.
• En medios privados particulares (en tu propio coche, moto, etc.) la norma no dice nada. Hasta ahora la regla vigente era la OrdenTMA/384/2020, que era la que establecía la obligatoriedad del uso de mascarillas en caso de no convivientes, pero esta Orden, como otras muchas, dejará de estar en vigor el 21 de junio, cuando termine el estado de alarma. Así que yo entiendo que, salvo omisión que se subsane por parte del legislador, en la nueva normalidad no habrá que llevar mascarilla dentro de los vehículos.

Por supuesto, hay excepciones, que coinciden en lo esencial con las que ya existían: quienes tengan enfermedad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de mascarilla, quienes tengan una discapacidad que les impida quitársela, quienes tengan una alteración de conducta que haga inviable su uso, quienes hagan deporte individual al aire libre, quienes realicen actividades incompatibles con el uso de la mascarilla y en caso de fuerza mayor o situación de necesidad.

También se dan normas concretas a cumplir en entornos laborales. Se habla de desinfección periódica, acceso de los trabajadores a gel hidroalcoholico o a agua y jabón, reordenación de puestos para lograr la distancia de seguridad, suministro de equipos de protección, medidas de aforo, teletrabajo, prohibición de acudir al centro de trabajo de los infectados, notificación si algún empleado empieza a tener síntomas, etc.

Aparte de la mascarilla, la distancia interpersonal y las normas laborales, no hay mucho más a nivel de medidas. Como ya he explicado más de una vez en este blog, el principal efecto del estado de alarma es que pone a todas las autoridades del país (autonómicas y municipales) bajo el mando del Gobierno en lo que respecta a la crisis que toca solucionar, en este caso el COVID-19. Decaído el estado de alarma, las Comunidades Autónomas recuperan sus competencias, que son mayoría en materia de sanidad, educación, ordenación del comercio y todas las demás cuestiones sensibles.

Por ello, el decreto casi parece que aconseja más que ordena. Está lleno de “la Administración competente garantizará que…”, porque no puede tomar ya medidas concretas ni imponer decisiones. En la nueva normalidad, el Gobierno tiene ya un mero papel coordinador, y eso se nota en la norma. Cada Comunidad Autónoma gestionará este episodio como quiera.

Un ejemplo. En sanidad, el artículo 8 dice que “La administración sanitaria competente garantizará que se adoptan las medidas organizativas, de prevención e higiene para asegurar el bienestar de los trabajadores y los pacientes. Asimismo, garantizará la disponibilidad de los materiales de protección necesarios en las ubicaciones pertinentes, la limpieza y desinfección de las áreas utilizadas y la eliminación de residuos, así como el mantenimiento adecuado de los equipos e instalaciones”. Dado que todas estas son ya obligaciones de la Administración sanitaria competente, el artículo 8 del decreto de nueva normalidad sobra bastante.

Lo que sí se repite por todas partes, y es obligatorio para todo el mundo, es la distancia de 1,5 metros, que ya he mencionado con el tema de las mascarillas. Debe respetarse en educación, en comercios, en hoteles, en gradas de instalaciones deportivas, etc. A esta previsión se le suelen añadir dos codas: que cuando no sea posible se observarán las adecuadas medidas de higiene (mascarillas, gel, etc.) y que se intentarán evitar las aglomeraciones en todo lo posible. En definitiva, se configura aún más el sistema que ya teníamos de mascarilla o distancia, aunque parece que se prefiere la distancia.

Más interesante es la parte “no visible” del decreto, es decir, la que se refiere a cosas que no son actividades del día a día. Define el COVID-19 como enfermedad de declaración obligatoria, para que se pueda seguir realizando vigilancia epidemiológica y estadísticas centralizadas. Toda entidad con competencias relativas al COVID-19 (también los profesionales sanitarios que trabajen en ellas) debe notificar a la autoridad de salud pública los datos que le sean requeridos, incluyendo los personales de los pacientes.

Se establecen también medidas para la detección temprana: test PCR o asimilable tan pronto como sea posible a todo sospechoso, e información centralizada de los resultados. Los laboratorios que hagan pruebas de coronavirus, incluso aunque sean privados, también tienen que remitir al Ministerio de Sanidad y a la autoridad sanitaria autonómica un informe diario con todos los datos relevantes. Por último, se establece la obligación de facilitar a las autoridades sanitarias todos los datos necesarios para realizar trazabilidad de contactos.

Esta enorme cantidad de datos personales será tratada con el máximo cuidado. Al fin y al cabo se incluyen nombres y direcciones asociados a la posible (o segura) tenencia de una enfermedad muy agresiva. Solo una situación sanitaria tan específica permite recabar esa información. Por supuesto, se establece que los datos no pueden aplicarse a otra finalidad. Los responsables del tratamiento serán las Comunidades Autónomas y el Ministerio en sus ámbitos competenciales respectivos.

Quizás el artículo más importante de todos los que contiene el decreto sea uno que he mencionado por encima al principio, pero sobre el que quiero volver: el que habla del deber general que tienen que tener todos los ciudadanos para evitar la generación de riesgos de propagación del virus. Este precepto (el artículo 4 del decreto, si queréis leerlo) suena a un poco brindis al sol, pero es la cobertura jurídica de una idea muy importante: que esto va de salvar vidas, no de cumplir la letra de la norma con toda la picaresca que se pueda. A ver si nos entra en la cabeza.

En resumen, la nueva normalidad será normalidad con mascarillas y distancias de seguridad. Durará lo que tenga que durar, y esperemos que no se relaje demasiado rápido. Cuanto más tiempo aguantemos, mejor podrá prepararse el Sistema de Salud para un posible segundo brote y más cerca estará la vacuna. Que es de lo que se trata todo esto.

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El truco del descuento

A mi alrededor siempre hay gente que busca piso, así que ando bastante actualizado de las trampas que cuela (o intenta colar) la clase arrendadora de este país. En estos días de pandemia se ha vuelto muy popular un truquito relacionado con el precio del alquiler, aunque en puridad ya existía antes. Se aplica sobre todo a pisos que han sido “de temporada” (o sea, Airbnb) y que ahora, como no pueden acceder a ese mercado, pretenden constituir un alquiler de vivienda hasta que vuelva el turismo.

Estos pisos se ofertan a precios pre-COVID (o sea, carísimos) pero con una coda: durante los primeros X meses o años, hay un descuento de tantos euros al mes, incluso de varios cientos. Pasado ese plazo, el descuento desaparece y el precio vuelve a ser el pactado en el contrato. El objetivo obvio es echar al inquilino si este se empeña en quedarse, por la vía de hacerle inasequible el alquiler. Antes de la pandemia de coronavirus, el truco se usaba para poder sacar el piso al mercado antes del cumplimiento del plazo de cinco o siete años que marca la LAU tras la reforma de 2019.

Un recordatorio de derecho arrendaticio. Antes de la reforma de 2019, los alquileres duraban el tiempo pactado, pero si ese plazo era inferior a tres años el inquilino tenía derecho a prorrogarlo hasta precisamente esos tres años: solo entonces podía el arrendador dejar de renovarle el contrato. Después de la reforma de 2019 el plazo de tres años se amplió a cinco (si el arrendador es persona física) o siete (si es persona jurídica). Así que cuando me refiera al plazo de “cinco o siete años” quiero decir exactamente eso: el tiempo mínimo durante el cual no se puede expulsar al arrendatario y que varía según si su casero es una persona o una empresa.

Vale, ¿qué pasa con el truco descrito más arriba? Que el precio de los contratos de alquiler no puede subir como quieran las partes. La renta solo puede subir cada año de vigencia, en los términos pactados por las partes y, desde 2019, nunca con un incremento superior al IPC. Esta norma rige sobre todo durante los cinco o siete años, porque la práctica habitual cuando termina ese plazo es que el arrendador exija negociar un precio nuevo so pena de no renovar el contrato. Así que un incremento de a lo mejor 300 € se sale de la escala de lo permitido.

“Pero espera un momento”, podría decirse de contrario. “Esto no es un incremento. El precio es el que es, el pactado en el contrato. Lo que había era un descuento que deja de aplicarse. Y la LAU no prohíbe hacer descuentos en el precio del alquiler”. Esto es, sin duda, lo que se aduce cada vez que se clama que semejantes subidas son ilegales: que no son realmente subidas, sino que lo de antes era una bajada que ahora se termina.

Dejad que os introduzca el concepto de “fraude de ley”. El fraude de ley consiste en ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (artículo 6.4 CC). El ejemplo claro es el de los matrimonios de conveniencia: dos personas que en realidad no quieren contraer matrimonio (no quieren iniciar la unión marital presidida por el afecto mutuo que regula el Código Civil) lo contraen para conseguir un efecto que de otra forma no podrían conseguir. Por ejemplo, papeles de residencia para un miembro de la falsa pareja. Se están amparando en una norma que en realidad no es aplicable para conseguir un efecto contrario al ordenamiento jurídico: en este caso, obtener un beneficio que no les toca.

Aquí sucede un poco lo mismo. El arrendador se ampara en el texto de una norma (“la ley permite incluir descuentos en los contratos de alquiler”) para lograr un efecto prohibido: una subida del precio del alquiler muy superior al IPC y en el plazo en que al arrendador (que es quien ha redactado el contrato) le venga bien, no en los momentos de renovación anual. Formalmente no hay subida. Materialmente sí que la hay, y muy notable.

“Pero ¿cómo va a ser fraude, si el arrendatario sabe exactamente cuánto va a tener que pagar después de que finalice el plazo de descuento?” Bueno, es que eso no es relevante. Supongamos que, en vez de decirse “el precio es 900 pero el primer año se paga 600 debido a un descuento” se dice “el precio es 600 el primer año y luego 900”. En ese segundo caso también se sabría cuánto se va a cobrar después del primer año, pero todos tendríamos claro que es un aumento ilegal. ¿Por qué entonces en el primero no?

¿Es porque en el primer caso llamamos “precio” a la cantidad alta y hablamos de un descuento? También irrelevante. En los contratos, las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son. Si yo te vendo una casa a cambio de un precio de 3 €, cualquier juez interpretará que lo que hay ahí es una donación, pero que nosotros estamos intentando eludir las normas de la donación por a saber qué razones (civiles, fiscales o incluso puramente personales). Y tratará el contrato como la donación que es, no como la compraventa que hemos intentado fingir. Aquí igual.

Además, ¿cuál es la causa del descuento? Un descuento siempre es por algo. En relaciones comerciales, las tiendas no pueden ofrecer descuentos porque sí. En relaciones entre particulares, como las que se dan cuando se alquila un piso, este tema no está tasado, pero cualquier juez se fijará en ese asunto. ¿El descuento se basaba en algo? ¿En obras realizadas por el inquilino (posibilidad prevista en la LAU)? ¿En las relaciones personales entre casero y arrendatario? ¿En cualquier otra razón mínimamente justificable? Pues será un descuento de verdad.

Ahora, si no es así es que se trataba de un descuento falso, impuesto para que el contrato sea inasequible una vez pasados los primeros años y así poder sacar el piso al mercado de nuevo, convertirlo en un Airbnb o cualquier otra cosa. O sea, una subida de precio encubierta, camuflada bajo un descuento. Esa cláusula contraria a la ley y perjudicial para los derechos del inquilino es, por esta misma razón, nula: se tiene por no puesta y no habría que pagar la subida.

No sé si existe jurisprudencia sobre este tema. Dado que es una práctica que empezó a popularizarse a partir de la reforma de marzo de 2019, ha dado poco tiempo para que empiecen a retirarse esos falsos descuentos, que inquilinos bien informados se nieguen a pagar la subida y que comience el asunto a llegar a los tribunales. Pero si la hay, a mí no me queda duda de que, aunque al principio pueda ser un poco vacilante, acabará por imponerse la razón. Estamos ante un fraude de ley.

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El ingreso mínimo vital

Pues ya lo tenemos. Ayer se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 20/2020, que regula el ingreso mínimo vital. La norma, que probablemente será convalidada, es un ladrillo más en la construcción del sistema del bienestar: como dice su propio artículo 2, se dicta en desarrollo del artículo 41 CE, como parte de la modalidad no contributiva del sistema de la Seguridad Social. Su objetivo es garantizar que toda persona en situación de vulnerabilidad social accede al menos a ciertas cuantías mínimas.

El ingreso mínimo vital es lo que conceptualmente se llama “pensión”, aunque han querido evitar esa terminología. Una pensión es una prestación vitalicia (como la de viudedad o la de jubilación) o que se mantiene hasta cobrar una cierta edad (como la de orfandad), al contrario que un subsidio, que es una prestación que se cobra solo durante una X cantidad de meses o años (desempleo, incapacidad temporal, cuidado del menor, etc.). El ingreso mínimo vital, como la pensión de viudedad, se mantiene mientras se mantengan las circunstancias que dieron lugar a su generación.

¿Y cuáles son esas circunstancias? Simple: que el beneficiario (si vive solo) o su unidad de convivencia (si vive con más gente) tengan una renta inferior a lo que se considera mínimo. En ese momento el Estado actúa y paga la diferencia entre lo que de verdad cobra esa persona o esa unidad de convivencia y ese mínimo que se ha establecido por ley que debería estar cobrando. Si el beneficiario o su unidad de convivencia no cobran nada, el Estado paga el 100% del mínimo; si el beneficiario o su unidad de convivencia cobran por otras vías hasta el 80% del mínimo, el Estado paga el 20% restante, y así todo.

Establecido este funcionamiento, hay que hacerse varias preguntas.

1.- ¿Qué se considera unidad de convivencia?

Esta es la primera pregunta. ¿Cuándo se considera que un posible beneficiario vive solo y cuándo que está integrado en una unidad de convivencia? Es importante, porque nadie puede formar parte de dos unidades de convivencia a efectos del IMV, y cada unidad de convivencia solo puede cobrar una vez (lo cobra uno de sus miembros, en representación). Además, los términos “unidad de convivencia” o “unidad familiar” varían según los distintos tipos de norma: a veces no tienen en cuenta a los hijos mayores de edad, por ejemplo.

A efectos del IMV, para que haya una unidad de convivencia es necesario que varias personas convivan en el mismo domicilio (obviamente) y que estén unidas por alguno de estos vínculos:

• Matrimonio o pareja de hecho. Para acreditar la pareja de hecho es necesario certificado de empadronamiento (en cuyo caso es necesaria convivencia durante los cinco años previos) o bien documento público o inscripción en registro autonómico (que debe haberse hecho al menos dos años antes de pedir la prestación).
• Vínculo familiar de hasta segundo grado. Escribí un artículo sobre los grados de parentesco, pero para estos efectos nos basta con saber que se incluye a padres, hijos, abuelos, nietos y los correlativos familiares políticos.
• Menores con los que se conviva con fines de adopción o acogimiento.

Además, hay reglas especiales para víctimas de violencia de género que hayan abandonado su domicilio habitual con sus hijos, para personas acompañadas por sus hijos y que estén en trámites de separación o divorcio y para hogares donde hay a la vez una unidad de convivencia y personas que no pertenecen a la misma. Las podéis encontrar en el artículo 6.2 de la norma, aunque algunas van a requerir de un desarrollo reglamentario que aún no existe.

Quien no viva en una unidad de convivencia se considera beneficiario individual. Hay que tener cuidado con esto, porque esas situaciones se prueban con el certificado de empadronamiento: si te independizaste hace años pero sigues empadronado donde tus padres, se te va a seguir considerando parte de su unidad de convivencia.

2.- ¿Cuándo tienen que haberse formado las unidades de convivencia? ¿Cuándo tienen que haberse independizado los beneficiarios individuales?

Está regulado en el artículo 7 del Real Decreto Ley. Los beneficiarios individuales deben haber vivido de forma independiente durante al menos tres años antes de solicitar el IMV. Se considerará que se ha vivido de forma independiente si lo demuestra por medio de certificados de empadronamiento, y si además ha estado dado de alta en la Seguridad Social (sea en el Régimen General, en el de autónomos o en el que sea) durante doce de esos treinta y seis meses.

Las unidades de convivencia deben estar constituidas al menos un año antes de solicitar el IMV.

Por supuesto, hay excepciones, tanto comunes para ambos casos (violencia de género) como especiales para el primero (quienes hayan iniciado trámites de separación o divorcio) y para el segundo (nacimiento, adopción o guarda de un menor).

3.- ¿Qué requisitos hay?

El requisito más importante es lógicamente, el de no tener una renta por encima del propio Ingreso Mínimo Vital, pero ese lo estudiaremos en el apartado siguiente. Los requisitos generales, que deben cumplir tanto los beneficiarios individuales como todas las personas integradas en la unidad de convivencia, son (artículo 7.1)

1. Residencia legal y efectiva en España, tanto a la hora de presentar la solicitud como de forma ininterrumpida durante el año previo. Se excluyen supuestos de menores incorporados a una unidad de convivencia, personas víctimas de trata y víctimas de violencia de género. Asimismo, no se considera que las estancias en el extranjero menores a noventa días por año o causadas por enfermedad rompan la continuidad de la residencia en España.
2. Haber solicitado todas las demás prestaciones a las que se tenga derecho, menos las rentas mínimas de inserción o salarios sociales de las Comunidades Autónomas: se considera que el IMV es una prestación de último recurso.
3. Estar trabajando o bien estar inscritos como demandantes de empleo, siempre que sean mayores de edad o menores emancipados.

Además, los beneficiarios individuales deben tener entre 23 y 65 años.

4.- ¿Cómo se determina la vulnerabilidad económica?

O, en otras palabras, ¿qué rentas se tienen en cuenta para determinar si el beneficiario individual o los miembros de la unidad de convivencia tienen derecho al IMV? Se computan los ingresos y el patrimonio de todos ellos, según lo previsto en el artículo 18 del Real Decreto-Ley. El valor que se toma es el del ejercicio anterior. La posibilidad de que se emplee el ejercicio en curso está mencionada (artículo 8.5) pero requiere desarrollo reglamentario para funcionar: esto es a mi juicio un error por parte del Gobierno, pues hay muchas personas que el año pasado tuvieron rentas muy por encima del IMV pero esta año llevan desde marzo sin cobrar nada debido al coronavirus.

Para rentas se computan por supuesto los rendimientos del trabajo. También los rendimientos de inmuebles arrendados. Entran también las pensiones y prestaciones, sean contributivas o no y sean privadas o públicas. Sin embargo, no se consideran ingresos los salarios sociales o rentas mínimas de inserción autonómicas, las ayudas finalistas (las destinadas a una finalidad, como becas o ayudas a vivienda) y alguna otra.

En cuanto al patrimonio, la regla más importante es que, como es habitual en ayudas sociales, no se tiene en cuenta la vivienda habitual. Se sumarán otras viviendas, acciones, empresas, etc.

5.- ¿Cuál es el mínimo?

Vale, entonces tenemos al beneficiario individual o a la unidad de convivencia. Sumamos sus rentas y su patrimonio y, si supera la cantidad de IMV que le toca (1), es que no está en riesgo. Sin embargo, si no la supera, es que sí lo está y hay que complementar hasta que llegue a dicho IMV.

El IMV toma la base de la pensión anual no contributiva dividida entre doce (artículo 10). En 2020 la cuantía anual es de 5.538, por lo que la cuantía mensual quedaría en 461,5 €. Este es el mínimo que tiene que recibir al mes un beneficiario individual. Repito de nuevo la lógica de la pensión: si no lo recibe por su trabajo o por otras vías, el IMV le garantiza un complemento hasta esa cantidad.

En caso de unidades de convivencia, el asunto escala rápido:

• Por cada persona en la unidad de convivencia a partir del segundo miembro, la cuantía aumenta en un 30% hasta un máximo de un 220%. Así, una unidad de convivencia de dos personas multiplicaría por 1,3 (600 €), una de tres multiplicaría por 1,6 (738,4 €), etc.
• Además de lo anterior, si la unidad de convivencia es monoparental, se suma otro 22% respecto de la cuantía básica. Así, un adulto y un niño multiplicaría por 1,52 (701,48 €), un adulto y dos niños multiplicaría por 1,82 (839,93 €), etc. (2)
• Se prevé que el reglamento de la norma aumente las cuantías si se paga alquiler.

6. ¿Algo más que deba saber?

El resto del Real Decreto se dedica a establecer las condiciones de funcionamiento de los 10 artículos anteriores. Se regula un pago mensual, la competencia del INSS, el procedimiento y sus plazos (el silencio se entiende desestimatorio), los casos de suspensión y de extinción del derecho, el sistema sancionador, etc. Se pone mucho énfasis en la obligación que tienen los beneficiarios de comunicar las circunstancias que afecten al cumplimiento de los requisitos del IMV.

Esta prestación es incompatible con la asignación por hijo a cargo sin discapacidad o con discapacidad inferior al 33% (artículo 16).

La norma está en vigor desde ayer 1 de junio de 2020, pero no se podrán presentar solicitudes hasta el día 15. Eso sí, las solicitudes presentadas hasta el 15 de septiembre tendrán, de ser aceptadas, efectos desde el 1 de junio.

(1) O el triple de esa cantidad, en el caso del patrimonio de beneficiarios individuales.

(2) Por cierto que aquí hay un error matemático gordo. Es una disparidad entre el artículo 10 y la escala de incrementos del Anexo I. El artículo 10 dice que el máximo aumento será del 220%, mientras que la escala entiende que la multiplicación máxima es por 2,2. Hasta donde a mí se me alcanza, un incremento del 220% equivale a multiplicar por 3,2, no por 2,2. Imagino que se corregirá en breve, por tratarse de un simple error material, pero menuda metida de gamba.

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