El habeas corpus

La pija del habeas corpus ha provocado lo imposible: que yo me ponga de parte de la Policía en un conflicto. El vídeo, quizás ya lo habréis visto, es hilarante. Una mujer pretende ir sin mascarilla con un documento “hecho por un abogado” en el que se dice que está exenta de llevar protección. El documento no identifica a la persona protegida por esa supuesta exención y además está firmado por alguien distinto de la mujer, según contrasta el agente cotejando el DNI de ella. Cuando a la señora se le agotan las excusas y se ve venir la multa, se pone a exigir un habeas corpus inmediato. “Lléveme ante el juez”, ordena. El policía, en una respuesta digna de la mejor comedia inglesa, contesta algo así como “Creo que está usted desactualizada”.

Entonces, ¿qué es el habeas corpus? Es una garantía del derecho a la libertad personal, igual que el plazo máximo de detención o el derecho a ser informado de los derechos que uno tiene ante esta. Se trata, en resumidas cuentas, de un procedimiento sumario para que el detenido sea puesto delante de un juez para que este decida sobre la validez de la detención: literalmente “habeas corpus” significa “ten tu cuerpo” o “dispón de tu cuerpo”. La pija que reclama que se lo apliquen cuando no la están deteniendo no es solo que esté desactualizada, es que está haciendo algo tan útil como acogerse a la quinta enmienda.

La detención es una medida cautelar, o incluso cautelarísima, en el proceso penal. Se habla de medida cautelar para referirse a todas aquellas que sirven para garantizar que el procedimiento va a poder ejecutarse una vez concluido. Por ejemplo: prisión provisional, retirada del pasaporte, embargos, anotaciones preventivas en registros, etc. Se usa el término “cautelarísima”, de forma coloquial, para referirnos a aquellas medidas cautelares que se adoptan muy al principio del procedimiento, en circunstancias normalmente de urgencia, por un procedimiento sumario y a veces sin oír al afectado.

Con la detención pasa justo eso. Es una medida con la que se busca llevar a presencia del aparato judicial a una persona de la que se sospecha que ha cometido un delito o incluso que ha sido sorprendida in fraganti. Como medida que se realiza normalmente al principio del procedimiento, es posible que aún no haya intervenido un juez. El caso que a todos se nos viene a la cabeza es que la policía pilla a alguien cometiendo un delito y se lo lleva. Está claro que esta situación es inestable, y que debe cesar tan pronto como sea posible. O bien se pone al detenido a disposición judicial, o bien se le libera.

El plazo máximo de duración de la detención es de 72 horas, pero no quiere decir que en todos los casos se pueda tener a una persona en el calabozo durante tres días hasta tomar la decisión de llevarlo ante el juez o liberarlo. No, al contrario. La detención tiene dos objetivos básicos, que son identificar al detenido y tomarle declaración. Una vez cumplidos, debe ser liberado o puesto ante el juez así que haya pasado media hora desde su entrada en el calabozo. Precisamente para garantizar esto existe el habeas corpus.

La ley considera que están detenidas de forma ilegal:

• Las personas detenidas por cualquier autoridad, funcionario o particular sin que concurran los supuestos legales (sí, los particulares también pueden detener a personas en ciertos casos) o sin que se cumplan las formalidades previstas en la ley.
• Quienes estén internados de forma ilícita en cualquier establecimiento o lugar. Esto teóricamente podría aplicarse a personas secuestradas por una banda de delincuentes (1), pero igual en ese caso no tiene mucho sentido reclamar habeas corpus.
• Quienes hayan sido detenidos de forma legal pero por plazo superior al señalado en las leyes. Recuerdo lo que acabamos de decir: que el máximo absoluto es de 72 horas, pero que, si la detención ya ha cumplido con sus objetivos, tampoco puede nadie seguir detenido.
• Las personas detenidas de forma legal pero sin que se respeten sus derechos (por ejemplo: derecho a la asistencia médica, al abogado, al intérprete si no habla ninguna lengua oficial, etc.).

O sea, hablamos de dos casos en los que la detención arranca de forma ilegal y de otros dos donde comienza legalmente pero luego se pervierte debido a que dura demasiado tiempo o a que no se respetan los derechos del detenido. En esos cuatro supuestos procede instar habeas corpus.

El habeas corpus es un procedimiento sustancialmente informal y sumario. Lo puede instar el propio detenido, su cónyuge o análogo, sus familiares cercanos, el Ministerio Fiscal como garante de la legalidad y el Defensor del Pueblo. Además, si el propio juez al que le tendrían que entregar al delincuente conoce de algún caso en el que proceda habeas corpus, puede él mismo incoar de oficio el procedimiento: esto es una excepción a la idea de justicia rogada (el juez no inicia cosas, sino que te da lo que pides) justificada por lo importantes que son los derechos fundamentales involucrados.

Esta sumariedad y simplicidad se ven también en los mismos trámites del procedimiento. La iniciación es por medio de un escrito o incluso de una comparecencia verbal, sin necesidad de abogado y procurador. En este acto bastará con identificar al solicitante y al detenido, el lugar donde se halla privado de libertad, la autoridad o persona bajo cuya custodia está y el motivo por el que se solicita habeas corpus. Es obligatorio tramitarlo y ponerlo de inmediato en conocimiento del juez. Este es quien decide si se abre o no el procedimiento.

El trámite central es una comparecencia del detenido ante el juez, que debe ser inmediata, pudiendo incluso constituirse en el lugar de la detención. Se oye tanto al detenido como al Ministerio Fiscal y a la autoridad, se practica prueba si procede y, en veinticuatro horas, se resuelve. Puede archivar las actuaciones (si considera que todo estaba correcto en la detención) o apreciar que el solicitante tenía razón. En ese caso:

1. Si la detención era ilegal de base, se acuerda la puesta en libertad.
2. Si se ha pasado el plazo, se acuerda el paso a disposición judicial.
3. En el resto de casos se puede acordar la continuación de la detención, pero en otro lugar o bajo la custodia de otras personas.

El habeas corpus está mencionado en la Constitución (concretamente en su artículo 17.4), que es de 1978, y la ley orgánica que lo regula es de fecha tan reciente como 1984. Hace treinta y seis años que tenemos habeas corpus regulado en nuestro sistema penal. Ya va siendo hora de aprendérselo y no decir tonterías, ¿no?

(1) Mi profesora de derecho procesal penal usó el ejemplo de ETA, que era una cosa que existía antes.

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¿Se puede divorciar el rey?

El otro día, en una quedada con amigos, salió la típica pregunta jurídica similar al cuestionamiento sobre el sexo de los ángeles. “¿Puede divorciarse el rey?” El problema de tener a un jurista en tu grupo de amigos es que tiene contestación para esta clase de preguntas, y además tiene opiniones sobre la respuesta. Sin embargo, el flujo de la conversación nos llevó enseguida a otros temas y este asunto se quedó sin resolver. Así que me ha dado un buen tema para un artículo del blog.

El matrimonio de las personas de la Familia Real está previsto en la Constitución. Tiene sentido, porque la reina consorte (o el consorte de la reina) puede llegar a ejercer funciones constitucionales. Más en concreto, si el monarca muere mientras el príncipe de Asturias es menor de edad, es necesario establecer una regencia, y esa regencia recae de forma inmediata en el padre o la madre del nuevo rey. Sucede lo mismo si el rey se incapacita mentalmente para reinar y el príncipe de Asturias es menor de edad: será su otro padre o madre (el que no es rey) quien ejerza la regencia.

Asimismo, y también para el caso de que el rey muera mientras su heredero es menor de edad, es necesario nombrar un tutor para encargarse de la educación de este rey recién designado. De nuevo se prevé que sea el padre o la madre de dicho rey menor quien asuma la tutela (1). Esta persona (el padre o la madre de un rey menor de edad, que en la práctica totalidad de los casos será el viudo del rey anterior) es la única que puede ser a la vez regente y tutor.

Por esta razón, el artículo 57.4 CE regula el matrimonio del rey o, mejor dicho, el del resto de personas en la línea de sucesión. ¿Y qué dice este precepto? Que toda persona que pueda suceder al trono real necesita para casarse la autorización del rey y de las Cortes Generales. Se trata de una autorización tácita, es decir, que basta con que estas instituciones no prohíban el matrimonio. ¿Qué sucede si alguna lo prohíbe y aún así lo contrae? Que esta persona queda apartada de la sucesión por sí y por sus descendientes.

Cabría preguntarse, por supuesto, si esta norma se aplica al matrimonio del propio rey. ¿Necesita el rey la autorización de las Cortes Generales para casarse? ¿Queda inmediatamente destituido un rey que contraiga matrimonio morganático? Doctores tiene el Tribunal Constitucional que saben más que yo, pero me atrevería a afirmar que no. Este artículo habla de las personas en la línea de sucesión, y el rey ya no está en la línea de sucesión. Como mucho se podría intentar aplicar por analogía (y tendría cierto sentido: el matrimonio que más riesgo constitucional tiene es el del propio rey, no el de cualquier infante perdido), pero eso deja al país sin familia reinante, porque también elimina el derecho de sucesión de los hijos.

Bien, entonces es como mínimo debatible si hay una regulación constitucional aplicable al matrimonio del rey. ¿Sucede lo mismo con el divorcio? La respuesta es sencilla: no, no sucede. Y no sucede porque en 1978 no existía divorcio para nadie, así que difícilmente puede la Constitución mencionarlo. No hay mención al divorcio regio en nuestro texto fundamental, como tampoco la hay al divorcio plebeyo. Y tiene sentido que no se haya cambiado después, porque no es lo mismo un cónyuge de rey saliendo (de la familia) que un cónyuge de rey entrando. Un cónyuge de rey saliendo nos da igual, pero un cónyuge de rey entrando es una persona que puede tener una responsabilidad constitucional. En ausencia de menciones, el rey puede divorciarse con libertad.

Ahora, esto que acabo de decir no se aplica al propio cónyuge del rey. Quizás esta persona (en la actualidad Letizia Ortiz) es la única ciudadana española que no puede divorciarse libremente cuando trascurran los tres meses de matrimonio, que es el tiempo mínimo que hay que esperar para presentar la demanda de divorcio. ¿Y eso por qué? Por la inviolabilidad del rey, prevista en el artículo 56.3 CE, y por la forma en que se ha interpretado esta inviolabilidad en los tribunales para salvar a Juan Carlos I de demandas de paternidad potencialmente destructivas.

El artículo 56.3 dice que “La persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad”. Esta regla, muy amplia, se pensó inicialmente para la responsabilidad penal: el rey es intocable por los delitos que pueda cometer. De hecho, inmediatamente después este mismo artículo regula la figura del refrendo: todos los actos públicos del rey tienen que ir firmados por un miembro del Gobierno (2), y sin este requisito no son válidos. La responsabilidad del acto (tanto jurídica como política) es de las personas que los refrenden. Si un ministro refrenda un real decreto ilegal, o incluso delictivo, el responsable es él, no el monarca. En cuanto a los actos privados, el nombramiento del personal de su casa está excluido del refrendo.

Hay que entender que esta protección, esta inviolabilidad, está muy por encima de las funciones públicas del rey. No es por ejemplo como la inviolabilidad de los diputados y senadores, que abarca solo a las cosas dichas en el ejercicio de su cargo. No, esta inviolabilidad es completa. Si el rey, en vez de ir con su moto ayudando a conductores a los que se les ha averiado el coche, hubiera ido atropellándolos, no habría podido ser imputado por delito alguno. La figura del refrendo permite, simplemente, salvar los muebles en los asuntos que tienen que ver con su posición constitucional y hacer que al menos alguien sea responsable de esas actuaciones.

Aun así, siempre se ha pensado que había cosas a donde la inviolabilidad no llegaba, no podía llegar. Y se trataba precisamente de temas personalísimos, de derecho de familia o cosas así. Pero entonces llegamos a 2012 y apareció en escena Albert Solà, el (supuesto) hijo bastardo de Juan Carlos I que, de confirmarse la paternidad, sería heredero al trono por encima de Felipe. Toda la maquinaria del Estado, emergida y subterránea, se puso a trabajar. Una de las medidas fue la abdicación de Juan Carlos I en 2014. Otra, ya en 2012, había sido el rechazo de dos demandas de paternidad (la de Solà y la de la belga Ingrid Sariau) precisamente por la inviolabilidad del rey.

Bueno, lo que digan dos juezas de Madrid no es tan relevante, ¿no? Esperen, que aún hay más. En 2015, cuando Juan Carlos ya era rey emérito, ya no era inviolable y estaba aforado ante el Tribunal Supremo, Sariau reiteró la demanda de paternidad. Y el Tribunal Supremo volvió a comprar el argumento de la inviolabilidad, aunque lo compró con un curioso giro a contrario: admitió la demanda a trámite porque Sariau nació antes de que Juan Carlos fuera rey, y por tanto antes de estar protegido por dicho privilegio (3).

Así pues, y por volver al caso que nos ocupa, los actos personales del rey en ejercicio, incluso los más privados (¡un acto sexual seguido de una concepción!) están blindados por la inviolabilidad del rey. Al rey no se le pueden interponer demandas de paternidad. Por lo mismo se podría aducir que el divorcio también lo está. Además el divorcio es un acto que genera muchísimas responsabilidades a ambas partes: pensiones, el régimen de los hijos menores de edad, reparto de bienes comunes, etc. Si el rey es inviolable y si esta inviolabilidad se extiende a sus actos más privados, el cónyuge del rey no puede presentar una demanda de divorcio. Felipe de Borbón puede divorciarse; Letizia Ortiz no.

Se podría argumentar que la Constitución, aparte de establecer la inviolabilidad del rey, también regula la igualdad de ambos cónyuges en el matrimonio, y que ese principio deriva directamente de un derecho fundamental. Si un cónyuge tiene derecho al divorcio el otro también debe tenerlo. Bien, es correcto. Ese derecho existe sin lugar a dudas. Pero el derecho a investigar la paternidad también está recogido en la Constitución (artículo 39.2) y ya hemos visto cómo les fue a Solà y a Sariau con lo suyo.

Sí, la igualdad de los cónyuges es quizás algo más fuerte que el derecho a investigar la propia paternidad (4), pero sigue entrando en contradicción en este caso con la inviolabilidad del rey. Y para resolver contradicciones normativas (las llamadas “antinomias”) se suele decir que la ley especial desplaza a la ley general. Ley más especial que la inviolabilidad del rey, que afecta literalmente a una sola persona entre cuarenta y siete millones, no vamos a encontrar. Los cónyuges son iguales ante la ley salvo que tu pareja sea el rey de España, que no le puedes demandar para divorciarte de él.

En estos días se están debatiendo ideas para limitar la inviolabilidad del rey, aunque parece que tienen más que ver con reinterpretar el concepto para que no cubra los actos privados realizados durante el reinado de un rey ya abdicado (en otras palabras, los actos no sometidos a refrendo) y no a una reforma constitucional propiamente dicha. Incluso hay quien ha lanzado sobre la mesa la idea de que la inviolabilidad debe ser solo por actividades oficiales. Sea como sea, mientras no se apruebe ningún cambio, el rey puede divorciarse con plena libertad. Su cónyuge, por el contrario, es otro cantar.

(1) Salvo que el rey fallecido haya dicho otra cosa en su testamento.

(2) O por el presidente del Congreso de los Diputados en el caso de que el acto sea la propuesta de un candidato a presidente del Gobierno, el nombramiento de dicho presidente y la disolución de las Cortes por no haberse podido elegir presidente.

(3) Al final no sé en qué quedó la cosa.

(4) Sin entrar en tecnicismos, la igualdad entre cónyuges es un derecho en el sentido estricto de la palabra, directamente alegable, mientras que el derecho a investigar la propia paternidad es un principio de la política social, que solo podrá alegarse si hay leyes que lo desarrollan.

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El voto de los enfermos de COVID

La decisión del Gobierno vasco de impedir el derecho al voto de las personas COVID-positivoen las elecciones de mañana es, como mínimo, controvertida y discutible. La falsa impresión de normalidad de la que han pretendido revestir a este acto me parece directamente asquerosa. Vamos a analizar el asunto y ver qué queda en pie de todo él una vez desbrozado lo que sobra.

En primer lugar, lo obvio. Participar en los asuntos públicos es un derecho fundamental. Está recogido en el artículo 23.1 CE, que se refiere al derecho a participar tanto de forma directa como por medio de la elección de representantes. No hace falta decir que este derecho, por su conexión con la cláusula de Estado democrático que declara la propia Constitución en su artículo 1.1, es uno de los más importantes de todos los que tenemos recogidos en el texto constitucional. Se ejerce poco, pero cuando se ejerce debe protegerse contra viento y marea.

La forma más común de ejercer el derecho de participación política es por medio del sufragio, sea este activo (votar en las elecciones) o pasivo (ser candidato en las elecciones). Y ¿quién tiene derecho de sufragio activo? Todo español mayor de edad salvo que esté sometido a una pena que le prive de dicho derecho. Tras la reforma de finales de 2018, incluso las personas incapacitadas debido a un trastorno mental grave o las internadas contra su voluntad en un centro psiquiátrico tienen derecho a votar en las elecciones.

Insistamos. Tenemos uno de los derechos más importantes de nuestro sistema, del cual es titular todo adulto salvo que le prive de él un juez penal. Los poderes públicos deben garantizar el ejercicio de este derecho. Así lo dice el artículo 3.2 LOREG: 2. “toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”. Una norma introducida cuando se reconoció este derecho a los incapacitados e internados en hospitales psiquiátricos, pero que está expresada en términos generales.

Por otro lado, tenemos una situación sanitaria que no es normal. Hay una pandemia (informo por si alguien no lo sabía, que igual no ha salido en las noticias) y se está intentando evitar su propagación. Está en juego la salud pública y el derecho a la salud de terceras personas que no estén infectadas. Las Comunidades Autónomas, con la legislación sanitaria en la mano, pueden tomar la decisión de confinar u hospitalizar por la fuerza a los enfermos para evitar brotes, rebrotes, contagios y demás problemas.

La pregunta es, por tanto, obvia. ¿Puede privarse a un ciudadano de un derecho fundamental con base en esta competencia? ¿Es posible que una Comunidad Autónoma decida denegarle el voto a un grupo de sus vecinos debido al hecho de que están enfermos?

A mi entender la respuesta es negativa. Sí, la Ley Orgánica 3/1986, que es la que establece medidas como la hospitalización forzosa de enfermos, es tajante. Si se lee ella sola, desconectada de su contexto, podría parecer que la autoridad sanitaria (que es autonómica) puede encerrar al enfermo y tirar la llave hasta que se cure o se muera. Pero las normas hay que interpretarlas de acuerdo con la Constitución y el sistema de fuentes.

Ningún precepto constitucional permite suspender los derechos de participación política. Ni siquiera en estado de sitio (el más grave de los estados de emergencia, que se declara cuando hay tropas extranjeras en el territorio nacional o una insurrección armada grave) cabe suspender este derecho fundamental. Con mucho menor motivo, podría decirse, en un momento en el que ya no tenemos declarado ni siquiera el estado de alarma.

Además, cuando están en juego dos bienes constitucionales como son el derecho de participación y la salud pública, nunca se puede dar una solución abstracta. Hay que ponderar, teniendo en cuenta el caso concreto. ¿Es el COVID-19 una enfermedad cuya transmisión sea imposible prevenir? No, sin duda que no. Ya va a haber medios preparados para garantizar la seguridad en las elecciones, y quienes dieron negativo en los test de PCR van a tener incluso medidas de seguridad reforzadas. ¿Qué costaría haber hecho un pequeño esfuerzo más para incluir a los pacientes COVID-positivos? Al final, entre pantallas de plástico, mascarillas y distancias sociales, ¿tan imposible es que un tipo enfermo baje de su casa con el DNI en ristre, eche el voto en la urna y vuelva a subir?

La consejera vasca de Salud ha salido, por supuesto, por peteneras. “Hay personas con tuberculosis, una fractura de cadera, infarto, ictus o una hemorragia cerebral... En este país tenemos personas con enfermedades que, como la COVID, les pueden impedir hacer una previsión de voto por correo y tampoco podrán hacerlo”, ha dicho. Sí, con la salvedad de que todos estos impedimentos son fácticos, no jurídicos. Si una mujer con la cadera rota o que acaba de sufrir un ictus logra llegar hasta su colegio electoral, podrá ejercer su derecho al voto. Ninguna autoridad está tratando de impedírselo.

Porque esa es otra. Habiendo derechos fundamentales en juego, ¿qué pinta la Comunidad Autónoma? ¿Es que no hay un Juzgado que valore esto? Lo diré más claro: la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa concede a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la curiosa competencia de autorizar o ratificar las medidas aprobadas por la autoridad sanitaria para la protección de la salud pública pero que impliquen restricción de derechos fundamentales (artículo 8.6). En contextos electorales, esta clase de actividad de control recae en primera instancia sobre la Junta Electoral. Por desgracia, parece ser que este organismo se ha plegado, y ya por dos veces, a los criterios del Gobierno autonómico.

Esta situación me genera, entonces, dos preguntas. La primera es obvia. ¿Cómo van a impedir que voten aquellos que lo tienen prohibido? ¿Van a borrar sus datos del censo, a ponerles una marca roja en la lista o cualquier barrabasada semejante? Porque en ese caso estamos hablando, no ya solo de una vulneración del derecho fundamental a la participación, sino de cargarse el derecho a la intimidad en su vertiente de protección de datos personales. La información relativa al estado sanitario de los sujetos es dato de especial protección, y lo es por buenas razones. Pero es que si no hacen nada de eso, nada impide a un infectado coger su DNI y, como todo votante inscrito en el censo, bajarse a ejercer su derecho. ¿O le van a poner un ertzaina en la puerta?

La segunda duda es: ¿podríamos estar ante un caso de gerrymandering? El gerrymandering es una práctica consistente en manipular los distritos electorales en beneficio de un determinado candidato. Por ejemplo, si sabemos que la ciudad es progresista y el campo es conservador, “troceamos” los barrios periféricos de la ciudad para incluirlos en los mismos distritos que grandes extensiones de campo, de forma que todos esos votantes progresistas queden anulados. Es algo que en España no se puede hacer en sentido propio (los distritos electorales son fijos, son las provincias), pero evitar que cierto número de votantes acuda a las urnas puede arrojar la sospecha de una manipulación parecida.

Sin embargo, yo lo descartaría. Ninguna elección se gana o se pierde por 200 votos (la cantidad aproximada de COVID-positivos que hay afectados), y es muy probable que esos centenares de votantes se distribuyan por todo el espectro ideológico. Además, montar semejante operación para quitarse de encima a doscientos votos de tus adversarios no parece lo más inteligente. No, creo que estamos más bien ante decisiones cortoplacistas, dictadas por el miedo y sin ponderar adecuadamente los derechos en juego.

Porque sí, todos tienen derecho a votar. Los poderes públicos deben prestar el apoyo que requieran las personas que no puedan ejercer este derecho por sí mismas, no imposibilitarlo. No hay por dónde coger la constitucionalidad de esta medida, sobre todo si tenemos en cuenta que es posible buscar mecanismos de protección para evitar que las personas COVID-positivo contagien a terceros mientras ejercen su derecho. Lo he dicho más arriba, pero lo repito: hay distancia social, hay pantallas, hay mascarillas. Y ni siquiera me he puesto a hablar de medidas que serían discutibles por lo estigmatizantes, como el establecimiento de horarios especiales, pero que al menos eran debatibles. Se podía haber hecho mucho más que el puro cerrojazo.

Esto no va a acabar aquí. Si no lo dice el Tribunal Constitucional lo dirá el TEDH, pero más de uno en el Gobierno vasco y en la Junta Electoral autonómica va a acabar con la cara bien roja por haberse atrevido a denegar el voto a sus ciudadanos.

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Huir con coronavirus

La pandemia de COVID no acaba de estar controlada, ni lo estará en el corto plazo. Es un virus muy puñetero, sí. Así que aquí seguimos, intentando prevenir los rebrotes como podemos. Ya hemos mencionado hasta la saciedad desde que empezó la pandemia que la legislación sanitaria común no permite decretar confinamientos masivos, pero sí hospitalizar por la fuerza a enfermos. No se va a permitir, al fin y al cabo, que una persona vaya por ahí contagiando a terceros.

¿Qué sucede si uno de estos internados a la fuerza escapa? Es lo que ha sucedido estosdías en Cartagena. La prensa destaca que el huido era un inmigrante irregular (acababa de llegar en una patera), lo cual ha excitado por supuesto los ánimos racistas de los tituladores y de la población. Sin embargo, algo parecido sucedió hace un par de meses en Alcoy con un enfermo que parecía español. Y si se busca en Google se ve que estos episodios han ocurrido como un pequeño goteo en diversos países.

¿Entonces? Echemos un momento la vista atrás. Cuando pensamos en privaciones de libertad, siempre se nos ocurren las relacionadas con un delito: la detención, la prisión provisional, la pena de prisión o de localización permanente en domicilio, la medida cautelar de internamiento en centro psiquiátrico o de deshabituación, etc. Tú cometes un delito y recaen sobre tu persona una o varias de esas privaciones de libertad. Es normal que pensemos siempre en ellas, porque de alguna manera están privilegiadas. Es en las que casi siempre piensa la ley cuando habla de “detención”, “retención” o “privación de libertad”.

Pero existen otras. Por ejemplo, el ingreso involuntario de pacientes psiquiátricos. El ingreso involuntario de pacientes infectocontagiosos (el caso de enfermos de COVID-19). El arresto domiciliario del deudor concursado. La detención y conducción a comisaría que permite hacer la Ley de Seguridad Ciudadana a quien no se identifique a requerimiento de un agente de la autoridad. Y así sucesivamente. Estas detenciones “menores” no están tan protegidas en la ley.

¿Qué quiere decir eso? Pues que la fuga de un enfermo internado forzosamente en un hospital no es delito de quebrantamiento de condena, como sí lo sería la huida de un detenido, de una persona sometida a prisión provisional, de alguien a quien llevan a prisión o por supuesto de un sentenciado. Si ya interviene la Administración de Justicia, tenemos delito de quebrantamiento de condena. Si no, no. Es cierto que en la hospitalización forzosa de enfermos contagiosos actúa un juez (el de lo contencioso-administrativo), pero es para validar una decisión administrativa previamente tomada.

Vale, entonces ¿qué sucede con estos fugados? Se ha leído por ahí que estas huidas son delito contra la salud pública. Me temo que no. Una cosa es que un paciente de COVID-19 caminando libre por la calle sin ninguna medida de protección pueda atentar contra la salud pública, y otra que su fuga sea un delito contra la salud pública. Para que algo constituya delito no solo es necesario que ataque un bien jurídico importante (en este caso la salud pública) sino que sea una conducta tipificada por la ley penal.

Los delitos contra la salud pública existen, pero no tienen nada que ver con la conducta de quien se pasea con una enfermedad contagiosa. Son varios delitos diferentes. Los más importantes son los de dopaje de deportistas y los de tráfico de drogas. En otras palabras, conductas que quizás no afectan directamente a la salud de ninguna persona concreta sino a las condiciones generales que determinan el estado sanitario de la sociedad.

¿Podría cuadrar el fugarse de un hospital teniendo COVID dentro de los delitos contra la salud pública? Podría, quizás. Aumenta el riesgo de contagios y rebrotes, dificulta el aplanamiento de la curva, ralentiza que se tome el control de la pandemia… en definitiva, afecta a la salud pública. Pero de momento no está previsto en el Código Penal. Eso sí, con la deriva punitivista que llevamos, no me extrañaría verlo en el Código de aquí a unos meses.

Hay otra opción, que simplemente quiero dejar señalada aunque ya no tiene nada que ver con el hecho de la fuga: simplemente la mencionaré para que se sepa. Contagiarle a otra persona una enfermedad es delito de lesiones, exactamente igual que romperle un brazo. El problema, claro está, es determinar la vía de transmisión de algo como el COVID-19. Que aquí no estamos hablando de algo más o menos trazable o localizado, sino de una enfermedad que nos azota a nivel de pandemia y que se transmite con los estornudos.

Las lesiones tienen una pena de tres meses a tres años de prisión o multa de seis a doce meses siempre que requieran un tratamiento médico superior a la primera asistencia y a la sucesiva vigilancia o seguimiento del curso de la enfermedad. Ahora bien, si la lesión consiste en “una grave enfermedad” estaríamos ante la versión agravada del delito: seis a doce años de prisión (1). Una diferencia lo bastante sustancial como para que nos preguntemos si es el COVID-19 una enfermedad grave o no a efectos del delito de lesiones.

No lo sé. No hay jurisprudencia. Pero hay que tener en cuenta que un tribunal de justicia no es un comité médico. No trata de determinar en abstracto si el COVID-19 es una enfermedad grave o no, sino si la salud de la víctima quedó muy quebrantada a efectos de aplicar una agravante en el delito de lesiones. Para que se entienda bien, haré una comparativa: otras lesiones que permiten aplicar la misma agravante son las que causan la pérdida o inutilidad de un miembro principal o de un sentido, la impotencia, la esterilidad o una grave deformidad. Es decir, afectaciones importantes, casi totales, a la salud personal.

Eso quiere decir que la aplicación de la agravante va a depender de cómo cursara la enfermedad en el caso concreto. Si la víctima se curó después de un par de visitas al médico que le controlaba la dosis de Paracetamol, se aplica el delito básico de lesiones (2). Si la víctima se pasó dos meses tumbada boca abajo en un hospital con una manguera enchufándole aire por la boca y luego tuvo que estar años tomando medicación debido al riesgo de trombos, igual sí se puede considerar grave.

Nos hemos apartado un poco de la idea que teníamos al principio. ¿Qué pasa entonces con nuestros fugados? Pues… no gran cosa. Se les puede buscar y devolver a su cuarentena forzosa, pero lo que es delito no han cometido ninguno, al menos hasta donde a mí se me alcanza. Por supuesto, si ya durante la huida agredieran o amenazaran a alguien (como parece que hizo el de Alcoy en el enlace que he puesto más arriba) sería otro cantar, pero el hecho de fugarse, en sí, no se castiga.

(1) Estas penas son para la comisión dolosa. La comisión imprudente tiene penas más bajas.

(2) O incluso, si el médico estaba realizando un mero seguimiento posterior a la primera asistencia, podría considerarse que estamos ante el delito leve de lesiones: pena de multa de 1 a 3 meses.

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