Grabar a policías

Cuando en 2015 se aprobaron las «leyes mordaza», una de las normas que más debate suscitó fue la prohibición de grabar a policías en el ejercicio de sus funciones. Por supuesto, la ley no prohibía las grabaciones, sino el empleo posterior de las mismas, pero en esta norma se ampararon decenas de miles de requisados, borrados y amenazas llevados a cabo por nuestros queridos agentes de seguridad contra quienes documentaban sus brutalidades. La gente, que no es ni tiene por qué ser experta en Derecho administrativo sancionador, se quedó con la copla de que «no se podía grabar a policías» y así seguimos.

A finales de 2020 (para unas prisas, como siempre) se resolvió el recurso de inconstitucionalidad que plantearon en su momento distintos grupos parlamentarios contra la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. El recurso, por desgracia, es desestimado en la mayoría de sus planteamientos. Sin embargo, el tema de la «prohibición de grabar a policías» ha tenido un giro interesante. En resumen, aquí tampoco se estima el recurso (salvo por una cuestión concreta que analizaremos más abajo), pero se interpreta el artículo discutido en un sentido muy similar al que exigíamos en 2015.

Veamos. El precepto discutido era el artículo 36.23 LOSC, que decía lo siguiente:

 

«Son infracciones graves: (…)

23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información».

 

En conexión a este artículo se recurría también el 19.2 de la misma norma, que es el que permite a los agentes de policía incautar los efectos de delitos e infracciones administrativas. Según los recurrentes, si el artículo 36.23 castiga a quienes graben una actuación policial, el 19.2 permitía que los agentes requisaran el móvil o la cámara, lo cual sería secuestro no judicial de publicaciones.

Del artículo 36.23 se recurrían varias cosas. El primero es el inciso «no autorizado». En efecto, lo que castiga el artículo es «el uso no autorizado de imágenes». La palabra «autorizado» no es baladí. No se castiga el uso «ilícito» o el uso «ilegal», sino el «no autorizado», y eso es importante, porque mientras que la ilicitud o ilegalidad de una imagen se debe apreciar después de publicarla, el uso «no autorizado» implica que hay alguien expidiendo autorizaciones previas para publicar imágenes de policías. En otras palabras, el inciso «no autorizado» remite a la existencia de una censura previa prohibida expresamente en la Constitución (artículo 20.2 CE).

Esta era la posición de los recurrentes, y es la misma que tiene el Tribunal Constitucional. Define la censura previa de forma amplia, como «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma». La censura previa está prohibida, y eso alcanza «a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no solo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades».

La aplicación de esta doctrina al presente caso es clara. Esta autorización previa que parece requerir el artículo 36.23 LOSC es sin duda contraria a la prohibición de la censura. La expresión «no autorizada» queda, por tanto, declarada inconstitucional y borrada de la norma.

¿Y ya está? ¿Así se salda el recurso, con el borrado de dos palabras que, aunque parecían remitir a la existencia de una censura previa, suenan más a un error de técnica legislativa (debían querer poner «ilegal») que a un intento serio de someter la prensa a autorización gubernativa? ¿Esto es todo?

Pues no, no es todo. La chicha del recurso es lo que sigue. Lo primero que hace el Tribunal Constitucional es reconocer, negro sobre blanco, que hay interpretaciones del artículo discutido que claramente pueden chocar con la libertad de información o con el principio de legalidad sancionadora. Pero hay otras interpretaciones que no, y es mejor mantener una ley e interpretarla de manera correcta que anularla por las bravas. Así que el TC procede a fijar una interpretación según la cual el artículo 36.23 no es ilegal.

Si analizamos de nuevo la norma, vemos que castiga el «uso» de imágenes o datos de ciertas personas (miembros de las FCSE), que «pueda poner en peligro (…) o en riesgo» ciertos bienes jurídicos (la seguridad de los agentes, el éxito de la operación), siempre «con respeto del derecho fundamental a la información». Estos tres términos que he marcado en cursiva son los que interpreta el Tribunal Constitucional.

1. El «uso» de las imágenes no es su mera toma o captación, sino su publicación o difusión, sea de forma tradicional o en redes sociales. ¿Por qué? Porque si lo que se castiga es un uso que ponga en peligro ciertos bienes jurídicos, no se puede sancionar a quien capta imágenes pero no las difunde. Unos vídeos en la memoria de un teléfono o de una cámara no dañan a nadie.
2. La «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes jurídicos tiene que entenderse en el marco de la normativa de seguridad ciudadana, que solo puede activarse si hay una amenaza concreta que pueda provocar un peligro real. En otras palabras, la «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes debe ser próxima o concreta, no abstracta o remota.
3. La expresión «con respeto del derecho fundamental a la información» obliga a las autoridades a ponderar mucho a la hora de sancionar a la gente. Se ha de partir siempre de la protección del derecho a la información, y este solo se podrá restringir después de hacer una valoración. Aquí habrá que tener en cuenta de dónde proceden las imágenes (vida privada o actividad oficial de los agentes) y cuál es la relevancia pública de la difusión.

 

Por resumir esta doctrina, vale decir que no se puede castigar la mera toma o captación de imágenes, solo su difusión. Esta difusión solo puede sancionarse cuando ponga en peligro concreto ciertos bienes jurídicos. Es decir, los razonamientos del tipo «es que publicar la cara de los agentes PODRÍA ponerlos en peligro si ALGUIEN decidiera tomar represalias» no valen. Es necesario un riesgo real, concreto, apreciable. Cosas como emitir actuaciones policiales según están sucediendo, de forma que pueda facilitar que la gente se resista a ellas, podrían quizás entrar en este caso. La mayor parte de imágenes publicadas después de la actuación policial no generarán ese riesgo y podrán, por tanto, publicarse con normalidad.

No hay que olvidar que esta norma restringe un derecho tan importante como es la libertad de información. La Administración tiene que ponderar los bienes jurídicos en juego, y ser especialmente cuidadosa cuando las imágenes son de agentes realizando actividades oficiales que tengan relevancia informativa. La publicación de imágenes de agentes en su vida privada no tendrá en general relevancia informativa, como tampoco la tendrá cuando los agentes estén en su puesto pero realizando alguna actividad rutinaria y poco importante (como vigilar una puerta). Sin embargo, cosas como manifestaciones o paralizaciones de desahucios tienen relevancia informativa, así que también la tendrá la difusión de las imágenes que documentan la actuación policial.

 

Esta relevancia no es una tarjeta de «quedas libre de la cárcel», pero dificulta la imposición de la sanción. Unas imágenes cuya difusión pueda suponer un riesgo concreto pero leve serán más sancionables si muestran agentes en su vida cotidiana o en actividades informativamente irrelevantes que si los muestran cargando en una manifestación. Como siempre, la ponderación de bienes jurídicos no es una ciencia exacta.

La doctrina del Tribunal Constitucional es, a mi juicio, razonable. Creo que no hay mucha base jurídica para objetar a esta resolución: el precepto, así interpretado, no vulnera ningún derecho fundamental. El problema aquí no es jurídico, sino político. En esencia, este artículo es un generador de problemas innecesarios. Sí, existe una interpretación favorable a los derechos fundamentales, pero el policía no la va a conocer o no le va a importar y la Administración siempre va a barrer para casa y a decir que la actuación policial ha sido correcta.

¿Y el ciudadano? Como siempre, más desprotegido de lo que debería. Aun suponiendo que conozca esta jurisprudencia, el momento en el que le confiscan la cámara y le proponen para sanción no es adecuado para ponerse a debatir de derecho constitucional con el agente. Y, más adelante, lo que le espera es una monumental cuesta arriba hasta que un tribunal le dé la razón.

Todos estos problemas se dan a cambio de un artículo que hizo aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta para impedir que la gente conociera las barbaridades que hacía la policía a la hora de disolver manifestaciones o ejecutar desahucios. Un artículo que no añade nada, porque la práctica totalidad de imágenes controvertidas que se difunden no ponen en peligro a nadie y se publican en virtud de la libertad de información. Un artículo, en suma, que el propio PSOE recurrió en su momento, recurso que dio lugar a la sentencia que condenamos ahora.

Si lo recurrió es de prever que lo considera indeseable, así que, aunque no sea inconstitucional, nada obsta para que el legislador lo derogue. Ahora el PSOE puede allegar suficiente mayoría en el Congreso para atacar ese y otros artículos que recurrió o que se han demostrado problemáticos. Pero claro, pedirle al PSOE del Gobierno que sea coherente con el PSOE de la oposición es siempre una esperanza vana.

 

 

 

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Magufismo jurídico

El rey ha firmado los indultos. Inesperado, ¿eh? Pues lo ha sido para cierta porción de gente que ahora se siente traicionada por el monarca. Gracias al bulo que esparció Isabel Díaz Ayuso, según el cual Felipe de Borbón podía (jurídicamente) negarse a plantar su firma, ahora decenas de personas consideran que el rey es un traidor por haber hecho algo de lo que podría haberse abstenido. No deja de tener su cierta gracia que la conciencia de la inutilidad de la monarquía empiece a calar entre la derecha gracias a actos como este. 

Entendámonos. El rey es un pijo cincuentón. Seguro que en sus grupos de WhatsApp están a tope con Ayuso y con el partido nazi, y que no le ha hecho particular gracia firmar los indultos. Pero es un monarca parlamentario, sabe cuál es su obligación y, sobre todo, sabe que si no la cumple se le acaba el chiringuito más pronto que tarde. Así que ha firmado, y firmará todo lo que le pongan por delante, porque esa es justo su función: ser el portador de bolígrafo más caro de todos los que tenemos en el Estado.

En una monarquía parlamentaria se dice que el rey «reina pero no gobierna». Supongo que los fachas que hoy están llorosos conocen la frase, pero no saben, no entienden o no quieren entender lo que significa. Significa que el rey es, como mucho, un mediador. Que no puede tomar decisiones de gobierno ni obstaculizar aquellas que tomen los órganos legítimos. Que su función es sancionar (firmar para dar validez) y promulgar (mandar publicar) los documentos que le remitan Gobierno y Cortes. Que todos sus actos deben estar refrendados para ser válidos. Que no tiene iniciativa alguna, salvo en casos muy muy tasados.

Aquí es donde entra el fenómeno que he dado en llamar «magufismo jurídico». El magufismo, lo sabemos, es el nombre que se da desde círculos escépticos a teorías locas: conspiranoias, tierras huecas, 5G en las vacunas, aliens del Área 51 y todo lo demás. Es una mezcla de las palabras «magia» y «UFO», y se suele pensar como un fenómeno que se proyecta sobre imposibilidades científicas: la antivacunación, las tierras planas y huecas, las conspiraciones lunares, la homeopatía y demás «terapias»… son todo fenómenos que se basan en decir que lo posible es imposible y lo imposible es posible.

Sin embargo, la magufería tiene también una dimensión sociológica y psicológica innegable. Cree en cosas que, si bien no son imposibles físicamente, sí son bastante improbable que sucedan tal y como es el ser humano y las sociedades que conforma. Por ejemplo, en conspiraciones sustentadas desde hace siglos por miles o millones de seres humanos. En ese sentido, no es nada extraño que se haya extendido al mundo del derecho, ya que la ley es solo un ámbito de lo social.

El derecho es un mundo difícil. Las normas jurídicas son difíciles de entender, porque están escritas en un lenguaje enrevesado y porque para interpretarlas hay que tener en cuenta normas que están en otra parte e incluso lo que han dicho los tribunales al respecto. Igual que para entender correctamente las leyes físicas conviene tener una educación apropiada, interpretar las normas jurídicas es una tarea técnica para la que no todo el mundo tiene formación.

Sin embargo, al contrario que las leyes científicas, las normas jurídicas nos permean de una forma consciente. Uno puede pasarse toda su vida sin pensar en la ley de la gravedad, pero es difícil que no piense en las leyes de educación, en las de seguridad vial o en las tributarias. Además, concurre otra razón: las leyes científicas, más allá de cierto nivel de complejidad, solo se pueden comprender a partir de un aparataje matemático que no todo el mundo tiene. Las normas jurídicas están escritas con lenguaje natural, y eso hace pensar que cualquiera puede entenderlas. Lo cual a veces es cierto pero muchas otras es un error.

Entonces, este «magufismo jurídico» consiste en cierta clase de pensamiento mágico hacia el derecho. Tiene muchas manifestaciones. Una de ellas es la de creer que el derecho es quien lo puede arreglar todo: que basta con prohibir o regular actividades concretas para que se solucionen los problemas sociales de los que surgen estas. Otras de ellas, que creo que es la que se aplica en este caso, tiene que ver con considerar que el derecho es, a la vez, infinitamente dúctil e infinitamente rígido. ¿A qué me refiero? A esa gente que se aferra a un solo artículo legal y lo interpreta como si fuera una norma aislada, pero que a la vez cree que siempre hay un argumento jurídico que te va a dar la razón, por enrevesado que sea.

La querulante de la que hablábamos el otro día razona así. Se aferra a unos pocos artículos legales que parecen darle la razón, y a partir de ahí construye toda una fantasía para ignorar o rodear los preceptos que no se la dan. Sucede lo mismo en el caso del rey: fue decir Ayuso que si firma los indultos será un traidor y aparecer veinte mil hermeneutas de Twitter con cuatro seguidores cada uno a explicarnos que el monarca tenía la potestad de no firmarlos.

Lo que más me ha gustado del carnaval de estos días es la comparación con Bélgica. Que el rey «abdicó» durante unas horas para no firmar la ley del aborto, dicen. Esta es una característica importante del magufismo jurídico: no se para a pensar en minucias como que dos países diferentes pueden regular la misma cosa de forma diferente. Yo no sé cómo va en Bélgica la inhabilitación real (la figura a la que se acogió Balduino I en 1990), pero sí sé cómo va en España: se requiere que la aprecien las Cortes y, una vez apreciada, se aplica una regencia. Regencia que en este caso concreto recaería sobre Letizia Ortiz, porque la princesa de Asturias es menor de edad, y que en cualquier caso seguiría obligada a firmar.

(Por cierto, en Bélgica se constituyó una regencia formada por el Gobierno, esta firmó la ley discutida y Balduino recuperó su corona a las pocas horas, sin que el paripé sirviera para nada más que para preservar su conciencia intacta y para sentar un precedente de qué cosas constituyen «incapacitación».)

Otro argumento de estos que se aferran a un artículo y no lo sueltan es el que invoca el artículo 62.i CE, que es el que dice que le corresponde al monarca «ejercer el derecho de gracia». Prescinde de la interpretación unánime del precepto, que tiene bastante claro que la práctica totalidad de competencias del artículo 62 son simbólicas, que el rey las «ejerce» firmando lo que otros han trabajado. Y prescinde también del propio texto del artículo, que dice que el rey ejercerá el derecho de gracia «con arreglo a la ley», ley que no contempla la negativa del monarca.

El problema del magufismo es cuando se da de bruces con una realidad innegable. Aquí ha sucedido cuando Felipe VI ha firmado los indultos sin esperar ni un momento. Toda la fantasía en la que el rey tenía la potestad de denegar su sanción y de que además iba a hacerlo, construida a matacaballo en unos pocos días, se ha venido abajo con estrépito. El rey ha cumplido con su función constitucional. Qué escándalo.

Por desgracia, no creo que esto tenga consecuencias a largo plazo. La gente olvida, y la impronta monárquica que hay en todo el pensamiento político de este país se impondrá. Pero es divertido ver a tanta gente despertar al hecho de que el rey es un cachocarne inútil que solo está ahí para firmar lo que le pongan por delante. Sobre todo por el hecho de que la monarquía no caerá hasta que la derecha no la rechace también.

Mira, igual los magufos jurídicos van a tener alguna utilidad.

 

 

 

 

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Dos sentencias sobre libertad sexual

Cuando se habla de perspectiva de género en la Administración de Justicia no esperaba yo tener que citar al Tribunal Supremo como ejemplo de órgano que la está aplicando, pero a las pruebas me remito. En 2018, consideraron que incluso los tocamientos fugaces eran abuso sexual. En 2019, en el caso de la Manada, apreciaron violación donde los tribunales inferiores solo habían visto abuso. Y la semana pasada sacaron dos sentencias sobre libertad sexual que van también en ese sentido: una en la que decide que se puede producir una agresión sexual a distancia y otra (de la que solo tengo la nota de prensa) en la que determina los criterios para que una penetración sea punible en el delito de violación.

La primera es la que permite condenar por agresión sexual aunque víctima y agresor nunca se hayan visto. Por suerte creo que mis seguidos de Twitter están bastante saneados: creo que no he visto a nadie despotricar contra esta sentencia, y lo cierto es que podrían. ¡Agresión sexual a distancia! ¿Qué es eso? ¿Cómo es posible? Pues es, ni más ni menos, que la recta aplicación de los artículos en juego.

Los hechos son los siguientes: en 2012 el agresor se abrió una cuenta de Tuenti en la que se hacía pasar por una chica menor de edad. Contactó así con la víctima (a la que la sentencia anonimiza como XXX), que también era menor de 18. El condenado consiguió su WhatsApp y le pasó a XXX una foto de una menor desnuda, como si fuera la de la chica bajo cuyo perfil había conocido a la víctima. Una vez pasada esta foto, exigió reciprocidad. Cuando XXX se negó, el agresor la amenazó: le dijo que poseer la foto que le acababa de mandar era delito, que la iba a denunciar y que la iba a meter a ella y a sus padres en la cárcel. Así consiguió diversas fotos y vídeos sexuales de la chica, con los que siguió chantajeándola bajo amenaza de difusión en redes. El asunto duró como una semana antes de que el padre de la chica descubriera el pastel.

El asunto pasó a la Audiencia Provincial de Valencia, que dictó sentencia condenatoria por el delito de corrupción de menores. Este delito es el que castiga la pornografía infantil. En la fecha de los hechos, castigaba con 1 a 5 años a quienes produjeran material pornográfico hecho con menores, pena que aumenta si concurren agravantes. En este caso, la pena fue de 2 años y 9 meses, debido a que hubo que tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del proceso.

Lo que hace el Tribunal Supremo ahora no es negar que haya habido corrupción de menores. La ha habido: el agresor captó a una menor y la utilizó para generar material pornográfico. Pero no solo ha habido corrupción de menores. También ha habido agresión sexual. Y eso es así porque el artículo 178 CPE castiga como agresor sexual al que atente contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación. No exige la presencia. ¿Se atentó en este caso contra la libertad sexual de XXX? Obviamente. ¿Se hizo con intimidación? Sin duda alguna. Pues procede la condena.

La sentencia analiza algunas objeciones a esta idea. Así, hay quien ha dicho que la ciberviolencia sexual es menos intrusiva (afectar menos a la libertad sexual) que la violencia sexual física, puesto que es más fácil defenderse de ella y además no hay riesgo de agresión directa. Pero estos elementos diferenciales no bastan «para generar categorías normativas de intimidación distintas». En palabras más claras, «El escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica», y puede de hecho facilitarla, porque facilita el intercambio del material y, con ello, el potencial intimidatorio de la amenaza.

En las páginas siguientes, la sentencia afina sobre la intimidación. No hubo un mero embaucamiento de la menor, sino una verdadera intimidación. La intimidación debe ser:

• El anuncio de un mal grave que infunda miedo a la persona destinataria, eliminado toda alternativa que no sea someterse.
• Dicho mal tiene que ser objetivamente grave. Se habla de un «potencial intimidatorio objetivo» que provoque consecuencias similares en circunstancias parecidas.
• Ha de existir una relación de causalidad entre el mal anunciado y la consecuencia deseada por el agresor. Aquí entran los casos de intimidación ambiental: «comportamientos expresos o simbólicos que transmitan al destinatario un miedo estructural», que hace innecesario que el agresor repita la intimidación a cada vez.

 

En este caso, el agresor generó sobre XXX un «marco de intimidación nutrido de amenazas explícitas, reales, graves y que (…) incorporan una tasa muy significativa de idoneidad para provocar el efecto sujeción buscado». Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo concreta una perspectiva de género que lleva empleando toda la sentencia:

 

«El riesgo para cualquier persona, pero muy en especial para una mujer menor de edad, de que la imagen de su cuerpo desnudo, mostrando, además, actos de contenido sexual sobre el mismo, pueda ser distribuida por una red social de la que participan muchas personas de su entorno social y afectivo, adquiere una relevante gravedad. No solo por lo que pueda suponer de intensa lesión de su derecho a la intimidad sino, además, de profunda alteración de sus relaciones personales y de su propia autopercepción individual y social. (…)

Cuando tales datos [los personales] se relacionan con la sexualidad, junto a su divulgación indiscriminada, y en especial si la víctima es mujer, y a consecuencia de constructos sociales marcados muchas veces por hondas raíces ideológicas patriarcales y machistas, se activan mecanismos en red de criminalización, humillación y desprecio.

La revelación en las redes sociales de la cosificación sexual a la que ha sido sometida la víctima, y en especial, insistimos, cuando es mujer y menor (…), puede tener efectos extremadamente graves sobre muchos planos vitales»

 

No es la primera vez que el Tribunal Supremo acepta que no es necesaria la presencialidad para cometer los delitos sexuales de abuso y agresión sexual. Pero muy probablemente sí es una de las primeras que usa una perspectiva de género tan clara. Y está genial, porque sirve para despejar los fantasmas que se despiertan cuando alguien menciona las palabras «perspectiva de género»: no es más que tener en cuenta a la hora de juzgar que, por desgracia, la sociedad no nos trata a todos por igual.

Pasamos ahora a la segunda sentencia, de la cual, como digo, solo he podido obtener la nota de prensa. Trata también sobre el delito de agresión sexual, más en concreto sobre su modalidad de violación. La violación es una agresión sexual en la que hay penetración: acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal, o introducción de miembros u objetos en las dos primeras vías. Y claro, surge la pregunta: ¿hasta dónde hay que penetrar para que se considere penetración?

En este caso, la sentencia desciende a particularidades anatómicas que pueden ser muy desagradables de analizar cuando hablamos de un delito tan grave. Parece ser que, según la prueba, la exploración genital de la mujer reveló escoriaciones (irritaciones, pequeñas heridas) en la parte interna de los labios menores, pero no en la zona vaginal propiamente dicha. Por ello, el tribunal de apelación ordenó eliminar del relato de hechos probados la frase «introduciéndole un dedo en el interior de la vagina», entendió que no había penetración y condenó, por tanto, por simple agresión sexual en vez de por violación.

El Tribunal Supremo rechaza esta interpretación. Desde el momento en que el dedo entra en la zona interna de los labios menores, aunque ese acceso sea leve o breve, hay penetración, y por ello violación. No es necesario un acceso total ni por un tiempo prolongado: si es distinto del mero tocamiento exterior, hay penetración. La separación entre las distintas áreas del aparato genital ovárico (la diferenciación entre «vulva» y «vagina») no permite valorar la conducta de distinta manera.

 

 

Dos sentencias publicadas en la misma semana, dos avances en la defensa de la libertad sexual, dos precedentes de los que los tribunales inferiores podrían ir tomando nota. No es muy común, pero parece que hay razones para estar contentos.

 

 

 

 

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Los estatutos del sindicato OTRAS

Cuando en 2018 se presentó el sindicato OTRAS (cuya inscripción fue enseguida anulada por la Audiencia Nacional) ya hablamos de ello en este blog. Dijimos que, con independencia de la posición que uno tenga en el debate sobre la prostitución -y la mía es bastante difusa y cambiante-, siempre era buena noticia que un colectivo consiga más derechos de los que tenían antes. Ahora, que el Tribunal Supremo ha dicho que, en efecto, la inscripción del sindicato es legal, no podemos sino reafirmarnos en esa postura.

Las demandantes eran en este caso dos asociaciones feministas, y el Ministerio Fiscal se adhirió a ellas. La sentencia de la Audiencia Nacional señalaba que el trabajo sexual es muy amplio, y abarca desde relaciones laborales lícitas -alterne, actuación pornográfica, masaje erótico- hasta la prostitución bajo el ámbito de un tercero. Ya sabemos que el proxenetismo es ilegal y que, por tanto, los contratos entre proxeneta y prostituta no son legales. Como los estatutos de OTRAS no excluían a las prostitutas de su ámbito funcional (vaya, les permitía asociarse), la aprobación de los Estatutos supondría:

 

a.- dar carácter laboral a una relación contractual con objeto ilícito;

b.- admitir que el proxenetismo (…) es una actividad empresarial lícita;

c.- admitir, a su vez, el derecho de los proxenetas a crear asociaciones patronales (…);

d.- asumir que de forma colectiva la organización demandada y los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en la que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución.

 

Todo lo cual es, por supuesto, inaceptable.

La sentencia recién salida, que revoca esta de la Audiencia Nacional, empieza diciéndole al tribunal inferior que no se pase. Así, en el FJ Sexto.2.B, se dice textualmente que:

 

No es objeto del presente procedimiento determinar la naturaleza jurídica de la relación existente entre las trabajadoras sexuales y sus empleadores, ni la calificación del trabajo en sí mismo desde el punto de vista moral y de la dignidad humana, ni tampoco de género. Tanto en la SAN recurrida cuanto en los escritos procesales que las partes han ido presentando, hay un deslizamiento desde el tema debatido hacia otro, de máxima relevancia, pero ajeno a lo que se discute. El objeto de la modalidad procesal de impugnación de los Estatutos de un Sindicato no puede ampliarse o desenfocarse y trasladarlo hacia la determinación del tipo de vínculo que exista en determinados supuestos entre quienes desarrollan una actividad y quienes la remuneran.

La cuestión que se nos plantea es de pura naturaleza sindical, y en este sentido va a desarrollarse la presente resolución. Como premisas, por tanto, de nuestro análisis ha de quedar claro que: 

1º) Unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador. 

2º) El enfoque que corresponde al presente litigio es el de comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido OTRAS cae dentro de los confines del vigente ordenamiento. 

3º) Por ministerio de la ley, nuestro examen debe ser el del contenido de los Estatutos, no el de realidades paralelas o conexas. 

4º) Al igual que en cualquier otro supuesto, el análisis sobre la adecuación a Derecho de los Estatutos ha de presuponer que la actividad contemplada en ellos como presupuesto para la afiliación (transporte, enseñanza, jardinería, construcción, comercio, etc.) se ajusta al ordenamiento jurídico, aunque así no se haya especificado. 

5º) Es por completo ajeno a este litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los Estatutos.

 

Lo he citado entero, aunque sea largo, porque me parece relevante. Este litigio va solo sobre si los estatutos de OTRAS son legales o no. Punto. No se trata sobre si la prostitución lo es ni sobre si debe serlo, y mucho menos son los estatutos de un sindicato los que pueden legalizar o ilegalizar dicha actividad.

Además, y esto es lo que me parece más importante, el análisis debe partir de la presunción de legalidad. Es decir, que cuando el artículo 4 de los Estatutos de OTRAS dice que el ámbito funcional del sindicato es «el trabajo sexual en todas sus vertientes», lo que hay que entender es que se refiere al trabajo sexual legal (alterne, actuación porno, baile erótico, etc.), no a la modalidad de trabajo sexual que justo está prohibida (prostitución por cuenta ajena).

Sentado esto, la sentencia continúa en esa línea. Recuerda que la libertad sindical es un derecho fundamental (artículo 28 CE) y que los sindicatos son entidades mencionadas en la Constitución con una posición institucional peculiar, junto con las patronales (artículos 7 y 37 CE). Este razonamiento es genérico y la verdad es que no aporta demasiado, pero siempre viene bien recordarlo, porque significa que solo puede vetarse la inscripción de un sindicato cuando haya razones muy fundamentadas para ello. ¿Las hay en el caso de OTRAS?

Pues bien, como ya hemos dicho, el artículo controvertido de los Estatutos era el 4, que definía el ámbito funcional del sindicato como «el trabajo sexual en todas sus variantes». Pero ese artículo hay que leerlo en consonancia con el 6, que afirma que «Podrán afiliarse al Sindicato todos los trabajadores por cuenta ajena» sin discriminación alguna (o sea, no solo trabajadores sexuales). Entonces, la expresión «trabajo sexual» del artículo 4 tiene que entenderse como «trabajo de índole sexual prestado en el marco de una relación laboral». Así lo aclararon las fundadoras en el I Congreso del sindicato, realizado después de que se iniciara el proceso judicial.

Sobre las características de la relación laboral hemos hablado hace poco, pero son sobre todo dos: dependencia y ajenidad. Todas las partes en el litigio entienden que en el caso de la prostitución por cuenta ajena esta relación no puede existir, por el hecho de que la actividad de proxenetismo es ilegal (1). No puedes firmar contratos sobre una materia ilegal, es una de las normas más básicas de derecho contractual.

Pero el hecho es que no importa. Toda la disquisición sobre si la prostitución es ilegal, que en la sentencia de instancia fue fundamental y llevó a la anulación de los estatutos, no tiene ninguna aplicación, y no la tiene porque OTRAS nace para amparar a todos los trabajadores sexuales, no solo a las prostitutas. Si la Audiencia Nacional hubiera resuelto a favor del derecho fundamental, habría tenido que declarar que los estatutos eran legales siempre que la actuación sindical se limite a aquellas personas con contrato de trabajo legal.

Eso es exactamente lo que hace ahora el Tribunal Supremo. La frase «trabajo sexual en todas sus vertientes» debe entenderse de la forma en que hemos dicho más arriba, como «aquel que se presta por cuenta ajena en el que concurren las notas características de la relación laboral», lo cual no abarca la prostitución. Sentado esto, el debate sobre la legalidad de la prostitución es irrelevante y los estatutos de OTRAS son legales.

Para reforzar su conclusión, el Tribunal Supremo (FJ Sexto.7) cita otros tres argumentos secundarios que no me resisto a citar:

 

A) Si se considera que la prostitución por cuenta propia sí es legal en nuestro ordenamiento, el sindicato OTRAS puede dar cabida a estas personas (…).

B) Si en algún momento el legislador considerase que también cabe la prostitución por cuenta ajena no sería necesario adaptar los Estatutos del sindicato para dar cabida en la asociación a las personas que desarrollaren esa actividad.

C) La defensa de la libertad sindical, en cuanto derecho fundamental (…) desaconseja interpretaciones restrictivas de la misma, como es la que asume la sentencia recurrida, al dar por supuesto que los Estatutos de OTRAS están contemplando la asociación de personas que desarrollan una actividad contraria a Derecho, que la misma queda así legalizada y que quienes incurren en una conducta penalmente perseguida obtienen una eximente.

 

La sentencia es una derrota sin paliativos para las asociaciones demandantes, a las que de hecho el Tribunal Supremo niega incluso la legitimidad para plantear el procedimiento. Se declara que los estatutos de OTRAS son conformes a derecho y se ratifica, por si hiciera falta, que los trabajadores sexuales tienen la misma libertad sindical que los no sexuales. Siempre, por supuesto, que sean trabajadores de verdad.

Es cierto que la interpretación de los estatutos que hace la sentencia no permite que las prostitutas por cuenta ajena se afilien a OTRAS. Sin embargo, muchas podrán hacerlo bajo modalidades como alterne o masaje erótico, así que el inconveniente es muy superable. Y aquí está mi principal crítica, no solo a la sentencia sino a todo el ordenamiento jurídico en que se basa: la hipocresía que nos gastamos al legislar y al interpretar.

Hay trabajo sexual legal y trabajo sexual ilegal, y de verdad que no acabo de entenderlo. Como dice la sentencia, un contrato de trabajo de prostitución sería aquel «en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración». Como hemos dicho, este contrato es ilegal y nulo y el empresario es un proxeneta.

Pero entonces, ¿por qué es legal cuando se hace delante de una cámara con el objetivo de grabar un vídeo? ¿Por qué es legal cuando se trata de masajes eróticos? ¿Por qué es legal cuando su objeto no es follar sino flirtear para que los clientes consuman bebida (aun suponiendo que aceptemos la mentira de que el alterne es algo separado de la prostitución)? ¿Dónde está el límite? ¿Dónde está la diferencia? ¿Es el acceso carnal? Pero en el porno también lo hay. ¿Es la caricia o toque erótico? Pero en el baile erótico puede haberlo, y en el masaje lo hay sin duda. ¿Entonces?

No son preguntas retóricas. De verdad que me gustaría recibir una respuesta, pero temo que no la haya. Nuestro derecho (tanto las leyes como las interpretaciones que de ellas hacen los tribunales) considera que la prostitución y el resto del trabajo sexual son cosas fundamentalmente distintas, y lo considera con bases muy poco racionales. Son todo distintas ocupaciones dentro del mismo trabajo. Muchas veces una misma persona realiza varias de esas modalidades a la vez, y hay muy poco que decir de unas que no se pueda predicar de las otras.

Tampoco quiero que se me malinterprete. Estoy muy contento con esta sentencia. Es lo que he dicho al principio: que un colectivo gane derechos siempre es positivo. Eso está por encima de toda duda. Pero la distinción que se hace para ello me resulta artificiosa y poco creíble.

Sea como sea, enhorabuena al sindicato OTRAS y a todas sus afiliadas. Adelante con la lucha.

 

 

 

 

(1) El ejemplo que puse en el artículo que he enlazado más arriba es el de los matones de la Mafia o el de los camellos que venden a cuenta de un narco: también están bajo la dependencia de un «empresario», pero como ese empresario realiza una actividad ilegal, no hay contrato de trabajo que valga.

 

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