El paro de los autónomos

Yo nunca he querido ser abogado. De hecho, ser abogado es algo que hago a tiempo parcial mientras intento con todas mis fuerzas salir de la abogacía (por ejemplo, opositando). Pero a veces uno consigue un éxito importante o bonito, y en ese momento esta desagradecida profesión vale la pena. Es lo que me ha pasado hace unas semanas con el tema del «paro de los autónomos», donde he llevado y ganado un caso contra una mutua y he ayudado -espero- a sentar una línea jurisprudencial que protege a los autónomos de este país. Voy a explicar un poco de qué va la cosa.

Un autónomo, como ya hemos dicho más de una vez, es formalmente un empresario, es decir, alguien que ordena medios de producción para ofrecer, por cuenta propia, un bien o servicio en el mercado. Pero, materialmente, un autónomo suele ser un currante (auto)explotado y que echa más horas que un reloj, incluso en el caso de que esta situación no esconda una relación laboral disfrazada.

Por esa razón, se han ido arbitrando distintos mecanismos de protección social. Es el caso del «paro de los autónomos», una prestación pensada para cuando el trabajado autónomo tiene que dejar su labor. De hecho, su nombre legal es «prestación por cese de actividad». Se creó en 2010 con una ley específica, en 2015 se incorporó a la Ley General de la Seguridad Social y en 2019 se hizo obligatorio cotizar por ella. De forma equivalente al paro del trabajador, protege al autónomo que se ve obligado a cerrar «no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo» (artículo 327 LGSS).

Claro, esto genera un problema de interpretación. En caso de las prestaciones por desempleo del trabajador, es muy fácil saber si un trabajador se ha visto obligado a pasar a esta situación de desempleo (cuando le despiden, cuando su empresa cierra) o si ha llegado a ella porque ha querido (cuando dimite). En la primera tiene paro, en la segunda no. La prestación de cese de actividad del autónomo funciona de manera parecida, pero, como el autónomo no tiene un jefe que le despida, es más complicado deslindar cuándo se ha visto obligado a bajar la persiana de cuándo lo ha hecho de forma voluntaria.

A resolver este asunto se dedica el artículo 331 LGSS. Este precepto afirma que el autónomo estará legalmente en situación de cese de actividad (esa situación de desempleo involuntario que le permite optar a la prestación) cuando deje de ejercer la actividad por una serie de causas, como puedan ser fuerza mayor, pérdida de la licencia o sufrir violencia de género. Sin embargo, la causa que más se aplica en la vida real es la concurrencia de «motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción». Copio el artículo 331.1.a:

 

1. (…) se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad por alguna de las causas siguientes:

a) Por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional.

(…)

Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad.

2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior.

3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad.

 

Es decir, que para entrar en cese de actividad se requiere:

• Motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos.
• Que esos motivos impidan continuar con la actividad (determinen su inviabilidad).
• Se entiende que existen estos motivos cuando el autónomo esté en uno de estos tres supuestos: cierto nivel de pérdidas, cierto nivel de deuda ejecutada o una declaración de concurso que impida continuar con la actividad.

 

Y ahora la pregunta: esta lista de tres supuestos ¿es cerrada o abierta? Es decir, ¿puede probarse que una actividad que no está en estos tres supuestos es inviable debido a motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos (lista abierta) o es más bien que si no estás en estos tres supuestos te quedas sin prestación aunque te hayas visto forzado a cerrar debido a las circunstancias (lista cerrada)? Es la pregunta en torno a la cual pivotaba el caso de mi cliente.

Quizás estamos siendo un poco abstractos. Vamos a poner el ejemplo concreto de mi cliente: llevaba un tiempo obteniendo «beneficios», es decir, más ingresos que gastos. Pero esos beneficios no daban para vivir y, además, cada vez eran menores. ¿Es esto un motivo económico que determine la inviabilidad de la actividad? Si entendemos que la lista del artículo 331.1.a es cerrada, no: ni estaba en pérdidas, ni tenía deuda ni había sufrido un concurso de acreedores. Esto fue, precisamente, lo que entendió la mutua en el caso de mi cliente. Le denegó la prestación por cese de actividad sin mayor razonamiento, solo constatando que no estaba en ninguno de esos tres supuestos.

Así que demandamos. Nuestra idea principal era que estos tres supuestos son casos beneficiados por el legislador con un régimen especial de prueba, pero que en ningún caso son los únicos donde se puede pasar a situación legal de cese de actividad. Lo que nosotros decíamos era que:

• En el caso general, para pasar a situación legal de cese hay que probar: a) La concurrencia de motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción; b) La inviabilidad de la actividad; c) La causalidad entre lo primero y lo segundo. Probar todo esto puede ser complicado, porque «inviabilidad» es un concepto poco definido.
• En los tres supuestos especiales solo hay que probar que se ha llegado a cierto nivel de pérdidas, que se ha sufrido ejecución por cierto nivel de deudas o que se está en un concurso de acreedores que obligue a cesar la actividad. No hay que demostrar la inviabilidad, y ello es porque esos tres supuestos ya son de pura ruina: si tienes unas pérdidas anuales superiores al 10% de tus ingresos, es muy probable que la actividad sea inviable.

 

Para apoyar esta idea recurrimos a distintos argumentos, por ejemplo:

1. La sistemática de la norma, que diferencia entre el cierre no deseado del negocio (que puede tener prestación) y el cierre deseado (que no puede tenerla). Un autónomo o está en una o está en otra, y es difícil sostener que alguien que cierra su empresa porque no le da para vivir está haciéndolo de forma voluntaria.
2. La literalidad del propio artículo 331 LGSS, que en ningún momento declara que esta lista de tres supuestos sea cerrada. Dice que «se entenderá» que existen motivos de cierre en esos tres supuestos, no que «solo se entenderá» o que «se entenderá en exclusiva».
3. El hecho de que los tres supuestos beneficiados son ejemplos de motivos económicos. Si entendemos que esos tres supuestos son una lista cerrada, ningún autónomo podría obtener prestación cuando cerrara debido a motivos técnicos, organizativos o de producción.
4. Las normas que regulan la acreditación de la situación de cese permiten probar la inviabilidad de la actividad por cualquier tipo de documentos. Sin embargo, y como ya hemos dicho, en los tres supuestos beneficiados no hay que demostrar la inviabilidad.
5. La interpretación de la mutua impone sacrificios desproporcionados a los autónomos, puesto que les pone en una elección dolorosa: si se retiran del negocio mientras aún cubren costes, se quedan sin prestación. Es necesario que aguanten y esperen a obtener pérdidas notables antes de concederles el «paro del autónomo».

 

Yo iba poco confiado al juicio, la verdad. Es importante tener razón, pero más importante aún es que te la den, y yo creía que la teníamos pero que no nos la iban a dar. Este tema no ha sido tratado por el Tribunal Supremo, pero en el TSJ de Madrid hay un chorro de sentencias que tratan los supuestos del artículo 331.1.a LGSS como una lista cerrada sin mayor análisis. Había unas pocas que apoyaban nuestra posición, eso sí, y cayeron dos o tres más en los meses que transcurrieron entre la demanda y el juicio. Aun así, yo iba desconfiado.

Y, sin embargo, ganamos. La jueza estimó todas nuestras pretensiones y dijo expresamente que la lista del artículo 331.1.a LGSS no es cerrada, sino que cabe apreciar la concurrencia de motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción fuera de estos tres supuestos. Mi cliente tiene derecho a la prestación por la que tanto ha cotizado.

Hay algo más. Yo esperaba que hubiera una «segunda ronda» cuando la mutua recurriera la sentencia, pero no solo no lo han hecho, sino que ya han empezado a cumplirla. Eso sí que ha sido una sorpresa, la verdad. Pero me da que el motivo está en algo que he dicho más arriba: en los últimos meses han salido, en el TSJ de Madrid, varias sentencias que apoyan nuestra posición. Y, al contrario que la jurisprudencia que rechaza nuestra posición, estas sí argumentan por qué la lista de tres supuestos del artículo 331.1.a LGSS es abierta. Es decir, que son sentencias de mejor calidad. Si la línea jurisprudencial está cambiando, a la mutua le interesa no llevar estos juicios demasiado lejos, para retrasar todo lo posible que el Tribunal Supremo se pronuncie.

Estoy contento. Me da la sensación de que estoy contribuyendo a detener un abuso que ni siquiera es conocido: yo nunca había oído hablar de esto hasta que no me contrataron para este caso. Y bueno, a corto plazo mi cliente va a disfrutar de algo por lo que se tiró años cotizando, que bien se lo ha merecido.

 

 

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Gestación subrogada y donación de órganos

Siempre que se habla de la gestación subrogada aparece el mismo argumento: la donación de órganos. Las personas que estamos en contra de la subrogación defendemos una serie de argumentos relativos a la gestante (autonomía corporal, irrenunciabilidad de los derechos humanos) que, según ciertos fans de la compra de niños, podrían aplicarse palabra por palabra a la donación de órganos. Es una comparación absurda, pero, como les gusta mucho, vamos a dedicar unas pocas líneas a desmontarla.

Muchos de los defensores de la gestación subrogada defienden que esta sea altruista. Entienden los problemas tanto éticos como prácticos que suponen convertir esta práctica en un bien de mercado, pero dicen «¿y por qué una mujer no va a poder usar su cuerpo para lo que quiera? Si yo quiero gestar para mi hermano / amigo / primo, o incluso para extraños de forma altruista, ¿por qué el Estado me lo va a impedir?» La respuesta a esto, claro está, es que los derechos fundamentales no son renunciables, ni con dinero ni sin él.

Con respecto al altruismo, además, sucede una cosa, y es que no existe. Cualquier sistema de gestación subrogada altruista va a convertirse en un sistema donde los clientes pagan bajo cuerda a la gestante. Quien no acepta la gestación subrogada a cambio de precio no debería aceptarla tampoco de forma altruista, porque es esencialmente lo mismo. Una pareja acaudalada consigue que una jovencita de clase trabajadora geste para ellos, y a las pocas semanas la jovencita aparece con unos miles en el banco o con un piso en propiedad o con sus deudas pagadas o con lo que sea. ¿Quién va a demandar? Ninguna de las partes está interesada en que se sepa nada.

Cuando planteé este asunto en los comentarios de mi artículo anterior, un señor bastante chulesco me dijo lo siguiente: «mismas situaciones en las que se aceptan donaciones de órganos. ¿O estas también se pagan a escondidas?» Es el argumento básico: si permitimos la donación de órganos deberíamos permitir la donación de capacidad gestante, porque son, esencialmente, lo mismo. O, poniéndolo en negativo, si prohibimos la gestación subrogada altruista por miedo a que se mercantilice, deberíamos hacer lo mismo con la donación de órganos.

Esta comparación no va a ninguna parte. Para empezar, y siento ser yo el que desengañe al comentarista de mi artículo anterior, claro que existe un mercado negro donde los órganos se pagan a escondidas. A pesar de que hay muy pocos países donde sea legal la compraventa de órganos, si tienes suficiente dinero y conoces a las personas correctas puedes comprar un riñón y conseguir que un médico te lo implante. De casi cualquier deseo o necesidad humana hay un mercado ilegal: ¿por qué no lo iba a haber de niños con el propio material genético del cliente?

Sin embargo, eso no quiere decir ni que debamos prohibir la donación de órganos ni que debamos permitir la gestación subrogada altruista, más que nada porque ambas técnicas no se parecen más que en lo superficial. En primer lugar, por los derechos implicados. En la donación de órganos, por un lado tenemos la autonomía corporal del donante y por otro el derecho a la vida o a la salud del receptor. Son dos derechos importantísimos y que deben armonizarse con mucho cuidado. Por eso, entre vivos, solo se permiten donaciones de tejidos que se regeneren fácilmente o de órganos que no sean necesarios para tener una buena calidad de vida (1). Además, para los órganos se exige una comparecencia judicial para asegurarse de que la donación es voluntaria. ¡Y eso, repito, cuando al otro lado lo que hay es un derecho a la vida! ¡Que el donante podría morirse sin esa donación!

En la gestación subrogada, lo que hay al otro lado de la autonomía personal de la gestante es el puro deseo de unos progenitores de tener un hijo con su ADN. Nada más. Y los derechos no deben ceder ante deseos. Salvando las distancias culturales, sería como si a mí me convencen de donar todos mis dientes a mi primo que quiere hacerse un collar con ellos: esa donación no debe permitirse.

Porque además, y aquí entroncamos con el siguiente argumento, no es que la gestación subrogada sea precisamente un proceso corto o inocuo, y menos comparado con la donación de órganos. Ni siquiera la compararé con la donación de tejidos, como sangre o médula, que dura unos segundos y te vas andando a casa. Pensemos en algo grande, en una donación de riñón: la operación dura unas horas y, tras ella, en unas seis/ocho semanas el donante está haciendo vida casi normal, a falta de que el cuerpo termine de adaptarse.

¿Y en una gestación subrogada? Bueno, el embarazo humano dura nueve meses, pero es que el proceso empieza antes, con toda clase de estudios de fertilidad. Y después, es posible que el bebé se quede con su madre unas semanas o meses, para lactar, antes de que los clientes se lo lleven. El proceso total puede durar un año o año y medio. Pasar todo ese tiempo sometida a algo tan estresante como es un embarazo y un parto para beneficio de otros no suena a algo muy compatible con la autonomía corporal.

No se puede comparar una operación que dura unas horas con un proceso de meses. Simplemente no tiene sentido. Una vez te despiertas de la anestesia con un riñón de menos, está hecho para bien o para mal. Pero ¿un embarazo? Desde la implantación hasta el parto son nueve meses de cambios fisiológicos y consecuencias psicológicas constantes. Aun suponiendo las mejores condiciones posibles para la gestante (unas verdaderamente altruistas donde se recogiera su derecho a echarse atrás dentro de los plazos legales de interrupción voluntaria del embarazo), un aborto no es plato de gusto para nadie, y menos en esas circunstancias. Y, si decide seguir adelante, e incluso suponiendo de nuevo acceso óptimo a servicios sanitarios, un parto es un riesgo que nadie debería tener que soportar por terceros.

Otra tercera cosa que hay que tener en cuenta es la posibilidad de cronificación. Hay muy pocos órganos que puedan donarse sin que el sujeto muera: un riñón, parte del hígado, un ojo… Si asumimos la posibilidad de que un sistema altruista de donación de órganos se pervierta, un sujeto sometido a él puede salir en cuanto deje de ser útil. Una mujer con su capacidad gestante intacta puede afrontar una cantidad de embarazos demasiado alta como para pensarlo hasta que pierda esa utilidad. En otras palabras: no podemos legalizar la gestación subrogada altruista porque su más que posible corrupción afectaría mucho más a las personas sometidas a ella.

Por último, está el tema de que en la gestación subrogada hay implicada una persona más que en cualquier cesión de órganos, y una persona inocente: me refiero, por supuesto, al bebé, al que arrancan de los brazos de su madre y se lo llevan a vivir con unos extraños. Extraños que, además, a saber para qué lo quieren. Con un riñón no puedes hacer nada demasiado malo; con un bebé, por el contrario, sí. Claro, el Estado puede establecer sistemas para evitar que compren niños quienes los quieren para delinquir contra ellos (igual que en donación de órganos hay una vista judicial), pero si esos sistemas no son equivalentes a los trámites de adopción, serán un coladero. Y, dado que la gestación subrogada se plantea como una alternativa a un sistema de adopción que se concibe como excesivamente rígido, no parece que eso fuera a ser algo que prosperara.

No me quiero centrar tampoco en el hecho de que la filiación se establece por nacimiento y a favor de la gestante (que, desde ese momento, pasa a convertirse en madre), porque ese es un argumento legal y lo que aquí se propone es cambiar la ley. Pero es que la ley es así por buenas razones, tanto biológicas y psicológicas como sociales y culturales. A la hora de modificarla en un punto tan sensible hay que ser muy cuidadosos y hacerlo por algo que merezca la pena. Esto no la merece. Si ya es jodido que una persona se vea obligada a dar a su hijo en adopción, imagina gestarlo y parirlo solo para ese fin. E incluso si los clientes resultan ser padres amorosos y atentos, qué palo para el crío enterarse de sus orígenes de mayor.

Termino con unos pocos datos. Desde 1965 se han practicado en España unos 4.700 trasplantes de riñón entre vivos. No son muchos, aunque la cifra ha ido creciendo año a año según mejoraba la técnica y se reducían las complicaciones: en el periodo 2008-2018 hubo una media de 300 donaciones al año, y la cifra no deja de crecer. ¿Cuántas de esas donaciones son puramente altruistas, entre personas que no se conocen? 18 personas en toda la historia del país.

Unas 300 personas donan su riñón cada año para salvar la vida de su hijo, padre, cónyuge, hermano o amigo. Un total de 18 personas han donado riñones a desconocidos. Y eso con una operación cada vez más simple, que apenas tiene unas semanas de postoperatorio y que tiene al otro lado la vida o la muerte de un ser humano. Si ya son cifras bajas (aunque, como digo, crecientes), ¿cuántas mujeres querrán someterse a un embarazo a beneficio del ego de terceros? Alguna habrá, pero serán cifras puramente testimoniales… hasta que empiecen a ofrecerse incentivos económicos bajo cuerda. No se puede abrir semejante puerta en estas circunstancias.

Queda claro. La gestación subrogada y la donación de órganos entre vivos no se parecen en nada, tanto por los derechos implicados como por los riesgos y consecuencias del procedimiento como por la implicación o no de un tercero inocente. Fomentar la segunda no nos obliga, ni mucho menos, a permitir la primera.

 

 

 

 

 

 

(1) La frase legal es «un órgano, o parte de él, cuya obtención sea compatible con la vida y cuya función pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura»

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Tener hijos no es un derecho

Una de las derivadas que está teniendo la guerra de Ucrania es la que afecta a las mujeres que cumplen un contrato de gestación subrogada. Como sabemos, en Ucrania esa práctica es legal, y hay un cierto número de parejas extranjeras (entre ellas, varias españolas) que acuden a ese precioso país para comprarse un niño que tenga su material genético, algo que les resulta, al parecer, de la máxima importancia. Ahora que su inversión parece estar en riesgo, estos prohombres y promujeres están presionando a sus Gobiernos para que traigan a su país a las gestantes (no madres, no, gestantes), todo ello en nombre del derecho a ser padres.

Solo hay un problema, y es que el derecho a ser padres no existe. No hay un derecho a reproducirse, ni a tener un hijo con tu material genético. Jamás.

La palabra «derecho» es muy fuerte. Es muy fuerte en lenguaje coloquial, donde la invocamos como escudo cada vez que nos hacen objeto de alguna injusticia: «no puedes tratarme así, tengo derecho a que no me hagas esto». Pero es muy fuerte también en lenguaje jurídico: tener derecho a algo quiere decir que el Estado me garantizará que yo puedo hacer ese algo. Mi derecho al voto exige que el Estado organice elecciones, mi derecho a la intimidad fuerza al Estado a sancionar a quien me espíe, mi derecho a la libertad de expresión impide la censura, mi derecho a la eutanasia obliga a incluir esta prestación en el catálogo de servicios del sistema sanitario.

He mezclado derechos constitucionales y derechos legales (el derecho a la eutanasia existe porque lo reconoce la ley, no la Constitución) para dejar claro que lo que importa de un derecho no es qué documento lo recoja, sino la garantía que conlleve. Y aquí viene un matiz, que es que los derechos no son absolutos: libertad de expresión no quiere decir que yo pueda injuriar o calumniar a otras personas, derecho a la eutanasia no significa que yo pueda pedir a cualquier médico que me mate en cualquier momento, etc. Los derechos tienen límites y colisionan con otros derechos y otros bienes jurídicos. Pero, cuando se ejercen dentro de los límites, el Estado debe garantizar ese ejercicio.

Vamos a ponerlo en otro lenguaje, por si no quedó claro. En filosofía del derecho se suele decir que las normas jurídicas pueden recoger tres categorías de mandato: permiso, prohibición y obligación. Los derechos serían un tipo de permiso especialmente poderoso, pues no solo te permiten llevar a cabo la conducta, sino que te garantizan que puedas hacerlo aunque haya interferencias.

Tener hijos, como otros cientos de cosas que hacemos en nuestro día a día, está permitido, pero no es un derecho. Es algo que puedes hacer, por supuesto, pero que el Estado no tiene la obligación de garantizarte. Vamos a argumentar un poco esta idea, porque nos gusta tanto llamarle «derecho» a las cosas que a veces se pierde el foco.

El paradigma democrático-liberal bajo el cual vivimos se basa en una idea básica: es el individuo el que mejor puede decidir qué le hace feliz y, por ello, el Estado debe darle márgenes muy amplios para que lleve el estilo de vida que le satisfaga. Recordemos uno de los textos programáticos más importantes del liberalismo político: la declaración de Independencia de EE.UU. Este texto dice lo siguiente:

«Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos», etc.

Unas décadas más tarde, la Constitución española de 1812 (la de Cádiz) establecía lo siguiente en su artículo 13: «El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen». Esta afirmación es importante porque, al contrario que la declaración de independencia, una Constitución sí es un documento jurídico, es decir, que establece derechos y obligaciones

Todas las personas son iguales y tienen derecho a buscar la felicidad, búsqueda que el Gobierno debe garantizarles. Esto lo sabían en 1776 y en 1812, y ha quedado inserto en nuestro ADN político (1). Casi todos los derechos que recoge nuestra Constitución pueden leerse como garantía de esta esfera de libertad personal en la cual el ciudadano puede buscar su felicidad mediante actos lícitos: puede pensar lo que quiera y manifestarlo, ir a donde quiera, vivir donde quiera, reunirse con quien quiera, mantener espacios de intimidad, etc. A esta esfera, por cierto, se le llama agere licere, que puede traducirse como «hacer lícito» o «hacer libre».

Creo que la conclusión se entiende sin que la enuncie. Tener hijos está dentro de la esfera del agere licere, como otras mil cosas, pero eso no quiere decir que el Estado deba proteger jurídicamente (convertir en derecho) cualquier cosa que yo quiera hacer para buscar mi felicidad, en especial si quien me lo está impidiendo no es otra persona con violencia sino una condición externa o interna. Por decirlo gráficamente: en mi ámbito de libertad yo puedo decidir que quiero correr maratones. Si alguien me encierra en casa para impedir que yo vaya al maratón, es un acto ilegal y el Estado puede castigarlo. Pero si soy cojo, cardiópata o pierdo el autobús que me va a llevar a la prueba, no puedo pedir tutela. 

Lo de los hijos igual. En mi ámbito de libertad, en mi búsqueda de la felicidad y para mi realización personal yo puedo querer tener hijos. Pasar, en plena libertad, por el proceso completo de embarazo, parto y crianza. Si alguien me impide tenerlos por la fuerza o le induce un aborto a mi pareja contra su voluntad, podemos pedir sanción y reparación. Pero si yo soy impotente o mi pareja es estéril, la situación es completamente distinta.

¿Qué pasa entonces con los tratamientos de fertilidad? Están cubiertos por la sanidad pública. ¿No es esa una prueba de que el Estado reconoce mi derecho a reproducirme y pone los medios para que pueda ejercerlo? Yo diría que no. Vivimos en un Estado social, que tiene una serie de prestaciones que buscan ayudar a las personas a alcanzar su felicidad (pensiones, educación, sanidad), pero eso no quiere decir que todo lo que nos apetezca hacer sea un derecho. Es un poco más complejo.

Tener hijos es una actividad muy importante en nuestra cultura. Se considera el objetivo normal de la pareja adulta. Además, los problemas de fertilidad son un tema sanitario, por lo que su tratamiento entronca de forma mucho más directa con el derecho a la protección de la salud (2). Por último, es un objetivo razonable que el Estado intente mantener una tasa de natalidad decente. En estas circunstancias, tiene sentido que los poderes públicos faciliten el acceso a esos tratamientos, que, por cierto, no garantizan que se produzca el embarazo, solo mejoran las posibilidades. Y eso no quiere decir que haya un derecho a ser padre, como los tratamientos correctores de la cojera no quieren decir que haya un derecho a correr maratones.

Para analizar este asunto ni siquiera hemos entrado en la regulación de los contratos de gestación subrogada. Esa sería otra pregunta, como por ejemplo «¿este contrato está dentro de mi derecho a la paternidad o, por el contrario, supone un límite al mismo?» Hablaríamos de choque de derechos. Lo que yo digo va un paso más atrás: reproducirse, tener hijos, no es un derecho. El Estado no tiene por qué protegerlo. Considerar nulos los contratos de gestación subrogada tiene pleno sentido desde esta lógica: mi deseo de tener un hijo no puede nada contra los derechos sanitarios de la gestante. No se puede permitir que estos contratos sean legales porque, si lo fueran, alguien que tuviera suficiente dinero podría presionar a una gestante para que renunciara a sus derechos. Que es, de hecho, lo que pasa en aquellos lugares que permiten estos contratos.

Así que no, lo siento. Reproducirse, tener un niñito con tus mismos genes, no es ni ha sido nunca un derecho. Hacedlo si queréis y, si resulta imposible, acudid a un tratamiento de fertilidad, pero ese es el límite. Los deseos no permiten pasar por encima de los derechos.

 

 

 

 

 

(1) En 2005, cuando se estaba discutiendo el Estatuto de Autonomía de Cataluña, ICV propuso incluir en el preámbulo del mismo el «derecho a la felicidad». La derecha autodenominada liberal se rio de ellos, claro.

(2) El derecho a la salud, recogido en el artículo 43 CE, no es un derecho propiamente dicho, sino un «principio rector de la política»: no se puede invocar directamente ante un tribunal, pero los poderes públicos deben hacerlo cumplir a través de normas que sí pueden alegarse.

 

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Ganzuado deportivo

El ganzuado deportivo es una afición que siempre me ha interesado. La conocí en la excelente Guía urbana del ladrón (Geoff Manaugh), y se ha quedado en mi archivo mental de «cosas que me atraen pero que probablemente sería demasiado torpe como para hacer con éxito». Sin embargo, algunos de mis amigos tienen ganzúas y me han enseñado ciertos rudimentos. Lo suficiente como para entender que es una práctica que, si bien no es muy popular, sí tiene sus adeptos. He escrito este artículo para resolver la duda básica que le asalta a uno cuando empieza en este mundillo: ¿esto es legal? 

Al fin y al cabo, el ganzuado deportivo no es más que la afición que consiste en abrir cerraduras sin emplear las llaves. Es algo que los cerrajeros saben hacer y que los demás podemos aprender y usar para competir y chulear. «Sé abrir puertas sin usar las llaves» es una frase que impresiona, aunque yo no la diría en una primera cita. Pero ¿es legal? ¿Puedo yo comprar unas ganzúas y andar abriendo cerraduras por ahí sin que la policía quiera tener un intercambio de impresiones conmigo?

La única referencia, que yo sepa, que hacen las leyes penales a las ganzúas se encuentra en los artículos 237 y siguientes. Estos artículos definen el robo con fuerza en las cosas como aquel que emplea una serie de medios para acceder al lugar donde se encuentra el objeto robado o para salir de él una vez cometido el delito. Uno de esos medios son las «ganzúas u otros instrumentos análogos», es decir, cualquier clase de alambre que pueda introducirse en la cerradura para manipularla y hacer que se abra.

Muy bien, abrir una puerta con una ganzúa para robar lo que hay dentro es delito, pero ¿lo es la mera posesión de la ganzúa? No, no lo es. Tener ganzúas es perfectamente legal. Ojo, podría no serlo. Al fin y al cabo, son instrumentos que sirven, principalmente, para delinquir. Hay países que penalizan la mera tenencia de ganzúas, y nuestro mismo Código Penal a veces sanciona la posesión de instrumentos de delito, aunque no se empleen (1). Pero con las ganzúas no se ha hecho. Su adquisición y tenencia es perfectamente legal y, de hecho, se pueden comprar en Internet o en cerrajerías.

Es legal tenerlas, conforme, pero ¿es legal usarlas? La respuesta es, de nuevo, positiva, siempre que lo hagas en una cerradura que tengas permiso de abrir, sea porque es tuya o porque te han dejado abrirla. Digamos que la ganzúa no cambia nada: no hace delictivo lo legal ni hace legal lo delictivo. Si tienes derecho a abrir una cerradura, puedes abrirla como quieras, sea con su llave, con ganzúas o con cuatro tiros como en las películas (2). Si no tienes derecho a abrirla, tu conducta será probablemente delictiva (en general bajo los nombres de «robo con fuerza en las cosas» o «allanamiento de morada») y en todo caso ilegal, la abras con una ganzúa, a pedradas o con la llave que le has robado al dueño.

Así que la respuesta es positiva: es perfectamente legal que compres ganzúas y que las uses para aprender a abrir cerraduras y candados, siempre que tengas derecho a abrir esas cerraduras y esos candados. Todo simple, todo claro, todo correcto. Pero, por desgracia, el tema no se acaba aquí, y lo que queda no es tan positivo.

La Ley de Seguridad Ciudadana otorga a los agentes de policía facultades bastante amplias a la hora de mantener el orden público. Así, el artículo 18 les concede la potestad de registrar «personas, bienes y vehículos» cuando sea necesario para impedir que en las vías públicas o los establecimientos públicos se porten o empleen «armas, explosivos, sustancias peligrosas u otros objetos (…) que generen un riesgo potencialmente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la comisión de un delito o alterar la seguridad ciudadana». Y, si los agentes encuentran en los registros esta clase de objetos, pueden intervenirlos.

No hay ni que decir que las ganzúas son un objeto susceptible de usarse para cometer un delito. En ese sentido yo las comparo con bates de beisbol. ¿Son legales los bates de beisbol? Sí, sin duda alguna, puedes comprarlos en tiendas deportivas. ¿Puedes llevar por la calle un bate de beisbol? Claro, sin problemas. ¿Pueden requisarte un bate de beisbol? Sí, pueden. Si lo llevas a una manifestación o a cualquier lugar donde haya una concentración de personas, pueden considerar que lo vas a usar como medio de agresión y quitártelo. Pues las ganzúas igual. Y no hay más que pasarse por foros y grupos de ganzuado deportivo para ver que esta facultad se ejerce con alguna frecuencia (3).

Cualquier intento de ir de listo o de buscarle la lógica al asunto delante del policía va a acabar peor y no puedo recomendarlo. Me refiero a cosas como «pero, a ver, señor agente, ¿usted cómo SABE que voy a usar esto para cometer un delito? Porque si no lo SABE, esto es mío, es legal y no me lo puede quitar». Porque al policía le basta con una mera sospecha, que ni siquiera tiene que justificar demasiado, para proceder a su intervención. Eso contando con que no te hayas encontrado con el típico policía cerril que sabe de derecho lo mismo que yo de filología eslovaca y que se emperra en que las ganzúas son ilegales. En estas condiciones, yo recomiendo no discutir demasiado y plantear las objeciones en vía de recurso, por escrito, donde las va a leer gente que sabe diferenciar la B de la V.

Por último, está el tema de las actividades de ganzuado al aire libre. ¿Puedo ir a un parque con mis colegas de las ganzúas y ponernos a abrir candados y a enseñarnos los unos a los otros? Realmente, con lo que hemos visto hasta ahora, ya podemos contestar: es tan legal como ir a patinar, a hacer una competición de rayuela o a dar una clase de tai chi, pero los policías podrían acercarse a hacer una serie de preguntas incómodas. Creo que en este caso es menos probable, porque un grupito de frikis sentados en la hierba y pasándoselo bien es menos «amenazador» que una sola persona que lleva ganzúas en el bolsillo de la mochila, pero la posibilidad existe.

La conclusión es la siguiente: comprar, poseer y aprender a usar ganzúas es legal. También es legal usarlas en cerraduras que tengas derecho a abrir. Pero, como son herramientas que pueden usarse para cometer delitos, la Policía te las puede intervenir si considera que existe un riesgo o una sospecha de que las vayas a utilizar para algo ilegal. En esas coordenadas, solo me queda aconsejarte que disfrutes de abrir cerraduras, que es algo muy sano y que nunca se sabe cuándo puede sacarte de un problema.

 

 

 

 

 

(1) Por ejemplo, es delito producir, adquirir para su uso o importar tanto contraseñas y códigos de acceso como programas informáticos concebidos para cometer los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y de daños informáticos, aunque esas contraseñas, códigos o programas no lleguen a usarse.

(2) Exageración con fines humorísticos. No abras cerraduras a balazos.

(3) Como ejemplo de lo amplia que es esta facultad policial, hace años a un amigo le requisaron una máscara de V de vendetta que llevó a una manifestación.

 

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