Profesiones jurídicas X - Los administradores de fincas

La profesión de administrador de fincas es una de éstas que está en el telón de fondo de nuestras vidas, que conocemos de nombre pero no sabemos muy bien para qué sirve. A poco que vivamos en una casa en propiedad, habremos oído hablar de “el administrador”, normalmente con el mismo tono de cansancio vital con el que uno se refiere a términos como “junta de propietarios”, “derrama” u “obras en la escalera”. Vamos a ver entonces qué es esta figura.

Los administradores de fincas están vinculados a lo que se llama “propiedad horizontal”. La propiedad horizontal se aplica en aquellos inmuebles que estén divididos en pisos o locales susceptibles de ser aprovechados de forma independiente. Estos edificios tienen toda una serie de elementos comunes, como pueden ser cimientos, vigas, fachada, portal, escaleras o rellanos. Pues bien: podemos definir la propiedad horizontal como aquella que recae sobre un piso o local independiente y que incluye un derecho de propiedad sobre los bienes comunes, derecho que es compartido con el resto de personas que posean un piso o local en la misma finca.

La propiedad de varias personas sobre un mismo objeto se denomina copropiedad o condominio, y está regulada en el Código Civil. ¿Qué diferencia hay entre la propiedad horizontal y el resto de formas de copropiedad? Al menos dos, muy importantes:

• En condiciones normales, cualquier copropietario puede pedir que la cosa común se divida y, si eso no es posible, que se venda y se reparta el producto entre todos los comuneros. En el caso de la propiedad horizontal esto no es posible. Exigir la división de los elementos comunes del edificio es un absurdo lógico (¿quién se queda con el rellano?), y venderlos a un tercero resultaría peligroso (¿voy a tener que pagarle a una empresa cada vez que entre y salga de mi casa?), por lo que la ley lo prohíbe.
• En el resto de supuestos de condominio, cualquier copropietario puede transmitir a un tercero su cuota sobre el patrimonio común. En el caso de la propiedad horizontal, esto no es así. El derecho es indivisible. Para transmitir mi cuota en la comunidad tengo, necesariamente, que transmitir también mi piso o local.

En definitiva, la situación de propiedad horizontal incluye a varias personas que tienen pisos o locales independientes situados en el mismo edificio y que en dicha condición ostentan también derechos de copropiedad sobre los elementos comunes de la finca. Y claro, esa situación –muchos vecinos que comparten propiedad sobre elementos comunes– hay que gestionarla de alguna forma.

La forma que ha encontrado la Ley de Propiedad Horizontal es establecer una serie de órganos que tiene que haber en toda comunidad de propietarios. Nos referimos a la Junta, formada por todos los vecinos, y a tres cargos unipersonales: el presidente, el secretario y el administrador. El presidente tiene que ser uno de los propietarios. Los otros cargos pueden acumularse en el presidente o concederse a otras personas, juntos o por separado. Y como estas personas no tienen por qué ser propietarios, se abre así la puerta a la profesionalización de la figura.

Lo más común es que se ceda a una empresa las funciones de administrador y de secretario y que sea esta sociedad la que designe a uno de sus empleados para que ejerza estas competencias. Y el tema es que son competencias muy amplias. En la práctica, el administrador-secretario profesional es quien gobierna la comunidad de vecinos, por lo que el cargo de presidente queda como residual, que se limita a firmar los papeles que sea. Es el administrador el que manda y ordena.

Sobre el administrador recae un deber general de “velar por el buen régimen de la casa”, para lo cual puede hacer advertencias a los titulares. Se le concede incluso la facultad de representar a la comunidad en los procedimientos monitorios (1) que puedan iniciarse contra el propietario que no paga las derramas. Esta competencia normalmente correspondería al presidente, pero dado que éste cambia cada año, se considera oportuno que pueda demandar también el administrador.

El administrador tiene también tarea burocrática, puesto que es él quien prepara el presupuesto que más adelante aprobará la Junta. En materia de obras, es quien ejecuta los acuerdos aprobados (lo cual quiere decir que es quien contrata, supervisa y paga a los obreros) y quien realiza actuaciones urgentes para reparar cosas que se hayan roto. Por último, puede tener todas las demás funciones que la Junta le conceda. Esta cláusula es un cajón de sastre donde cabe todo: gestión de las cuentas bancarias de la comunidad, cobro de los recibos, cumplimiento de obligaciones tributarias, inspecciones varias, mediación con propietarios díscolos, prevención de riesgos laborales... al final, la tarea del administrador acaba siendo una enorme suma de pequeñas cosas.

En cuanto a las funciones de secretario, son las típicas de esta figura: levanta y firma el acta de las reuniones, expide las convocatorias, redacta los órdenes del día, custodia los documentos de la comunidad y demás. La Ley de Propiedad Horizontal prácticamente asume que el puesto de secretario va a recaer en el administrador, y por ello la regulación de sus competencias está, sobre todo, en el artículo que dedica a este cargo.

La ley no dice nada de la formación que tiene que tener una persona física para desempeñar el cargo de administrador; se limita a hablar de una “cualificación profesional suficiente y legalmente reconocida”. Tampoco dice nada sobre las empresas que prestan esta clase de servicios. En defecto de regulación, han ido apareciendo diversas iniciativas: existen, por ejemplo, colegios de administradores de fincas que tratan de unificar la profesión y que, presumiblemente, ofrecen cursos específicos. Sin embargo, la colegiación no es obligatoria (2), por lo que en la práctica lo único que tiene que hacer una persona para empezar a trabajar como administrador de fincas es anunciarse como tal.

Los honorarios son libres. A mi entender, es un mercado donde es bastante sencillo fidelizar al cliente: cambiar de administrador es algo que da una pereza inmensa, y más si la decisión se tiene que tomar en una reunión dirigida por el mismo administrador al que se trata de expulsar. Y por supuesto la mayoría de comunidades de vecinos no quieren ni oír hablar de prescindir de esta figura. Si ya es un tópico de nuestra cultura el rechazo a ser presidente de comunidad, como para encima asociar al cargo todas esas tareas pequeñas, ingratas y poco visibles que realiza el administrador de fincas profesional.

(1) Los monitorios son procedimientos, presuntamente más rápidos que el resto de juicios civiles, para reclamar deudas dinerarias que estén documentadas.

(2) Mantengo cierto escepticismo hacia los colegios de administradores de fincas, sobre todo por los bajos requisitos de acceso. Uno puede colegiarse con titulaciones tan alejadas de la administración de fincas como puedan ser Magisterio, Ingeniería Química, Ciencias Ambientales y Pedagogía. No es necesario nada más que tener cualquiera de esos títulos y pagar el pastizal de colegiación. No parece una buena barrera de entrada para garantizar unos servicios profesionales de calidad.

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Para ti que eres (nuevo) rico: siete consejos por si ganas la Lotería

¡Enhorabuena! ¡Acabas de ganar el Gordo de la Lotería de Navidad! Has luchado contra una probabilidad absurdamente baja, contra las colas eternas de Doña Manolita y contra ese malvado vendedor que pretendía colocarte un décimo con tu número de la mala suerte. Ahora eres el afortunado poseedor de 400.000 €, o más si compraste más décimos de la serie ganadora. Estoy seguro de que después de sacar el champán a la calle, de decirle a la prensa que vas a tapar agujeros y de que te saquen por la tele al grito de “este año ha caído donde más se necesitaba, en un barrio de gente humilde” querrás hacer unas cuantas locuras.

Este artículo tiene como objetivo que te contengas un poco. Antes de buscar el teléfono de George Lucas para convencerle de que ruede una versión del Episodio VIII sin todas esas molestas mujeres y negros, lee lo que viene a continuación.

1. El premio tributa

Así es. Desde 2013, y para indignación de miles de cuñados, la Lotería de Navidad tributa. Es lógico, puesto que se trata de un ingreso patrimonial. Los primeros 2.500 € están exentos y el resto tributa al 20%, por lo que cada décimo se queda en 320.500 €. Que sí, sigue siendo un pastizal, pero es un 20% menos de pastizal.

Este tributo está establecido en la Ley del IRPF y se supone que es un gravamen especial dentro de este impuesto. Sin embargo, en la práctica se trata de un tributo independiente: la cuantía del premio no se integra en la base imponible a la hora de hacer la declaración del IRPF, el tipo de gravamen es especial y fijo (el ya mencionado 20%), la retención no minora la cuota líquida del IRPF, etc. Además, no se declara a la vez que el IRPF, sino en una autoliquidación especial.

Sin embargo, la parte buena es que no hay que hacer nada de papeleo. Loterías y Apuestas del Estado aplica una retención del 20% y ya no tienes que presentar autoliquidación ni pagar nada. El premio te llega con los impuestos ya pagados.

2. Cuándo, cómo y dónde cobrar el premio

El premio se puede cobrar desde el propio día del sorteo hasta los tres meses posteriores. Sin embargo, lo más recomendable es hacerlo en cuanto se pueda; si has ganado hoy algo, el 24 por la mañana lo deberías tener cobrado. ¿Por qué? Porque el décimo es un documento al portador. Eso significa que si lo pierdes o se te destruye (el típico caso de “eché los pantalones a lavar con el billete dentro”) ya no podrás cobrarlo, y que si otra persona te lo roba podrá cobrarlo él. Una vez cobrado, sin embargo, el dinero queda en una cuenta bancaria y ya no es tan fácil perderlo.

Los premios menores de 3.000 € (en la práctica la pedrea, el reintegro y los premios tipo “centenas” y “dos últimos números”) se pueden cobrar en cualquier administración de Lotería. Los más grandes deben cobrarse en una sucursal bancaria. Como hemos dicho más arriba, los décimos son documentos al portador, por lo que para cobrarlos basta con presentarte en el sitio donde quieras hacer el cobro con tu billete premiado y con el DNI.

En general, se recomienda no darle mucho bombo al hecho de ser titular de un décimo premiado. En materia de cobro eso quiere decir que no vayas a tu oficina habitual a gritar que has ganado la Lotería; vete a otra un poco más alejada y cóbralo con tranquilidad. Lo mejor es que te lo ingresen en la cuenta; si no tienen en esa entidad, abre una solo para esa finalidad. No corras el riesgo de ir por ahí con una mochila llena de billetes de 200 € y 500 €.

3. Cuidado con las participaciones

En España la lotería es una tradición grupal. Ése es el secreto de su éxito: que nadie quiere ser el tonto que se queda pobre mientras los demás reciben una lluvia de millones. Por ello existe la costumbre de comprarla en grupos. Se trata del conocido sistema de las “participaciones”: un particular organiza una recolecta entre varias personas con el fin de comprar un décimo entre todos. Cuando toca, se divide el premio. El mecanismo suele ser que la persona que tiene físicamente el décimo vaya a cobrarlo y luego reparta el dinero en proporción a las participaciones

Pero hay que tener cuidado. En primer lugar, con los posibles aprovechados: existe la posibilidad de que la persona que gestiona las participaciones coja el dinero y se pire. No es muy común, y menos en entornos de confianza como la familia, pero puede suceder. En ese caso, tienes que saber que si quieres recuperar tu dinero tienes que demandar al incumplidor aprovechado. No le puedes reclamar nada a Loterías y Apuestas del Estado. Para Loterías, lo único que hay es un décimo premiado que ha sido cobrado por la persona que lo tenía. Si esa persona realizó dividió ese décimo en participaciones y luego no ha cumplido con su parte, es problema de la persona, no del Estado: Loterías queda fuera de la ecuación.

Otro problema, más común, es el tributario. Si una sola persona cobra todo el premio y luego se encarga de repartir el dinero entre los participantes, corremos el riesgo de que Hacienda considere que hay dos transmisiones: una del Estado al receptor del premio y otra del receptor del premio a terceras personas. Y el problema es que esta segunda transmisión se consideraría una donación, por lo que habría que tributar por ella según el Impuesto de Sucesiones y Donaciones. En otras palabras; Hacienda no ve la segunda transmisión como el reparto de un premio que ya ha tributado, sino como un regalo.

La mejor solución desde el punto de vista jurídico sería que todas las personas que fueran a participar en la compra de un décimo firmaran un contrato en el cual expresaran exactamente cuánto aporta cada uno y cuánto se pagará en caso de premio. En ese documento se designaría a uno de los contratantes como depositario del décimo, con la obligación de cobrar el premio y repartirlo. Si Hacienda mete las narices, el contrato demuestra que no estamos ante dos transmisiones patrimoniales, sino ante una sola que, por razones de comodidad, ha sido gestionada por una única persona.

Sin embargo, en la práctica eso no se suele hacer. Así que hay otras formas de evitar una doble tributación. Una costumbre común es fotocopiar el décimo y entregarle a cada participante una copia fechada y firmada por el depositario del original, donde se indique con cuánto juega. Otra opción, que sin duda arregla el problema de un plumazo, es que todos los participantes vayan juntos a cobrar el premio. Así todos constarán como receptores y quedará claro que solo hay una transmisión.

4. Evita los anuncios públicos

Si te pones a celebrar por la calle, puedes atraer atención indeseada: ladrones, estafadores, sablistas, blanqueadores de dinero, etc. Lo mismo (o incluso peor) si dejas que te entrevisten en la tele. Lo mejor es que seas discreto: una celebración privada con tus seres queridos, y punto. Si aun así se filtra que has ganado un premio, mantén el perfil bajo: no digas cuánto ha sido y no te muestres impaciente por colocar el dinero.

5. No vendas el décimo

Puede que antes de que cobres te llegue una oferta: alguien te compra el décimo premiado por más dinero del que vale. Ahí ya debería activarse tu sentido arácnido: nadie da 400.000 € por algo que vale 320.500 €. Nadie. Hay dos opciones, y ninguna te conviene: o es una estafa o es una forma de blanqueo de dinero. ¿Recordáis las coñas sobre la suerte que tenía Carlos Fabra, que ganó la lotería siete veces? Pues era una forma de legalizar dinero negro: el delincuente compra un décimo premiado (con lo cual adquiere dinero líquido con un origen legal) y el vendedor recibe más dinero del que le correspondería por el premio. Todos contentos.

Salvo por un hecho que no sé si te has planteado: acceder a este intercambio implica convertirte en un delincuente. Blanquear dinero es delito. Y cuando te pillen no va a valer que digas que no sabías nada: lo de comprar billetes de lotería es un truco viejo y el vendedor debería saber que nadie da duros a cuatro pesetas. Ah, otra cosa: ahórrate los “a mí no me van a pillar” porque sí te van a pillar. Es dinero cuya procedencia no puedes justificar y no tienes ni idea de cómo esconderlo. Salvo que quieras tener los 400.000 en un armario y sacarlos de 50 en 50 para ir a hacer la compra, que te cojan es cuestión de tiempo.

6. No es tanto dinero

Sí, los 320.500 euros del premio parecen un pastón. Y lo es, siempre que no intentes usarlos para aumentar tu tren de vida. Recuerda siempre que cuando ese dinero se vaya tú vas a seguir como antes de ganar el premio: tus ingresos no habrán aumentado de forma significativa. Y las cosas tienen gastos. Piensa: con tu trabajo actual, ¿puedes pagar los gastos mensuales de ese casoplón, de ese cochazo o de ese pedazo de yate que quieres comprarte? ¿No? Entonces igual es mejor que no te lo compres. El peor resultado posible sería acabar igual de pobre que antes pero con más deudas.

A mi entender, solo hay dos modos apropiados de gastar un premio de Lotería: fundírselo en caprichos no duraderos (viajes, fiestas, regalos, etc.) o invertirlo en cosas que den rentabilidad, de tal manera que puedas transformar ese pastón puntual en una fuente estable de ingresos. El punto intermedio, que es hacerte el nuevo rico con un capital limitado, es la mejor forma de acabar en la mierda más pronto que tarde.

7. No tomes decisiones precipitadas

El primer impulso es, sin duda, ir a la oficina a despedirte de forma épica. No es buena idea. El mundo da muchas vueltas y nunca sabes si vas a necesitar de nuevo ese trabajo. Ten en cuenta lo que hemos visto en el punto anterior: salvo que seas un inversor sagaz y capacitado (spoiler: no lo eres) el premio no te va a sacar de pobre. A largo plazo el dinero se agotará y en ese momento tú estarás sin trabajo y con tu exjefe cabreado contigo porque te sacaste la chorra y te measte en su mesa.

El dinero no quema. Guárdalo en el banco hasta que sepas qué hacer con él, y mantén la normalidad en todo momento. Si lo quieres usar para abrir un negocio, despídete de tu trabajo de manera adecuada y cortés; no quemes puentes a lo tonto. Si pretendes pulírtelo en farras, hazlo en tu tiempo libre. Tapar agujeros (es decir, pagar deudas grandes, como la hipoteca) es también una buena idea. Cuanto más pagues mejor, porque quedará menos por devolver y se generarán menos intereses. Pero ojo, que muchos bancos cobran penalización por amortización anticipada.

Quizás la mejor decisión sea invertirlo. Si lo inviertes, obtendrás un rendimiento igual que si montas una empresa pero sin la necesidad de una gestión diaria y constante para la que a lo mejor no estás preparado. En este caso, se aplica el principio de no poner todos los huevos en la misma cesta: dos o tres inversiones menores son mejores que una sola grande. También es conveniente que te asesores bien. Eso quiere decir que no te fíes de tu banco (recuerda las preferentes) y que contrates a un asesor profesional independiente que esté registrado en la CNMV. Cuando éste te proponga una inversión, asegúrate de que la entiendes por completo. Si no te fías de inversiones financieras, cómprate un piso en el centro de tu ciudad y ponlo en alquiler.

Y ya está. Estos siete consejos se resumen, en realidad, en una actitud de prudencia, discreción y realismo. Si no los olvidas, podrás disfrutar de tu premio durante mucho tiempo y no te verás en la situación de maldecir el momento en el que se te ocurrió comprar lotería.

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Alquileres de vivienda 2 - Duración del alquiler

El tema de la duración del contrato de alquiler es, quizás, lo que más les importa a los inquilinos. En principio, si yo alquilo una vivienda es para vivir allí durante un plazo indeterminado, así que la pregunta es ¿cuánto tiempo puedo quedarme? O, en otras palabras, ¿puede el casero echarme en algún momento aunque yo siga queriendo quedarme (y pagando la renta)? ¿En qué condiciones? De la respuesta a estas dudas dependen los planes vitales que pueda hacer el arrendatario: no es lo mismo saber que vas a poder disfrutar de la vivienda hasta que te canses de ella que tener que contar con que en cualquier momento te puede llegar un preaviso para que te largues.

La cuestión viene regulada en los artículos 9 a 16 LAU. Pero antes de analizarla, recordemos algo que vimos en la entrada anterior: en los arrendamientos de vivienda, la regulación legal no se puede modificar en perjuicio del arrendatario. Los derechos recogidos en la ley son imperativos y vinculan a las dos partes aunque en el contrato hayan pactado otra cosa. Las cláusulas del contrato que reducen o menoscaban derechos del inquilino son nulas. Dicho esto, vamos a hablar de la duración del contrato de alquiler.

En primer lugar, la duración del contrato es libre. Si tu casero y tú queréis pactar un arrendamiento que dura cincuenta años, podéis hacerlo. Pero lo habitual en el mercado no es hacerlo así, sino pactarlo por un año o bien por “tiempo indefinido”. Si no se estipula un plazo concreto, se entiende que el contrato se ha firmado por un año. En todo caso, se pacte el contrato por un año o por cincuenta, ¿qué ocurre cuando vence ese plazo? Que se prorroga por plazos anuales, en las siguientes condiciones:

1. Durante los tres primeros años de vida del contrato la prórroga es obligatoria para el arrendador. Es decir, que el inquilino puede evitar que se prorrogue el contrato (le basta para ello con avisar con 30 días de antelación) pero el casero no tiene ese derecho.
2. Pasados los tres primeros años de vida del contrato, la prórroga es voluntaria para ambos. Cualquiera de ellos, siempre que preavise con 30 días de antelación, puede evitar que se prorrogue el contrato.

En otras palabras: cuando se firma un arrendamiento, ambas partes saben que el inquilino va a poder quedarse durante todo el tiempo pactado en el contrato y, si éste es inferior a tres años, hasta que se cumplan esos tres años (1). Terminados estos dos plazos, el contrato sigue prorrogándose por anualidades salvo que cualquiera de las partes diga lo contrario.

Éste es una de las principales fallas de esta ley, y así lo lleva tiempo denunciando el movimiento inquilinal. Este plazo de tres años (que se vio reducido tras la reforma de 2013, pues en la redacción original de la LAU era de cinco), es en realidad un incentivo a la especulación. ¿Qué razón puede tener un casero para no renovar el contrato de un arrendatario pacífico y que está pagando todas sus mensualidades? Pues alquilar de nuevo el piso pero al “precio que marque el mercado”, es decir, especular con él. En un momento de burbuja de los alquileres como el que vivimos, que el arrendador pueda terminar el contrato a los tres años de firmarlo solo sirve para fomentar la especulación.

La especulación no es ilegal, en principio: es plenamente lícito que yo intente maximizar el dinero que saco de mis bienes. Pero uno podría preguntarse hasta qué punto es conveniente incentivar este proceso ya desde la propia ley, sobre todo si esto lamina el derecho a la vivienda. Cabe recordar aquí que el artículo 47 CE, en materia de vivienda, habla específicamente de que los poderes públicos deben impedir la especulación. Y aunque el artículo 47 no es un derecho propiamente dicho, sí es una orientación que debe seguirse a la hora de legislar.

Lo que he dicho del derecho a la vivienda es importante. Se supone que el contrato de arrendamiento se firma para dotar al inquilino de un lugar donde vivir de forma permanente. ¿Cómo se conjuga esta finalidad con la posibilidad de que te echen a los tres años? Nadie puede asentarse de verdad en una vivienda si es posible, incluso probable, que tenga que irse dentro de ese tiempo. Así no hay manera de desarrollar un proyecto de vida. Además, una vez cumplido el plazo, todos los años aparece de nuevo la duda de si habrá que irse el piso o no.

El régimen de “renta antigua”, tan denostado hoy en día, me parece por completo razonable. Se llama “renta antigua” porque es el previsto en una ley vieja: la LAU de 1964. Esta norma sigue rigiendo para los arrendamientos firmados antes de que se reformara en 1985 (2). ¿Y qué decía la LAU de 1964? Sencillo: que el contrato de arrendamiento se prorroga indefinidamente mientras el arrendatario quiera quedarse en la vivienda. Si el inquilino sigue cumpliendo con sus obligaciones legales, el arrendador no puede echarle.

No digo que volvamos a la norma de 1964, sobre todo porque tenía fallas que se hizo bien en quitar (3). Pero, aparte de eso, un contrato indefinido conviene tanto al inquilino (al que le proporciona una vivienda permanente) como al casero (al que le da un ingreso fijo). Al único que perjudica es al especulador. ¿Que el propietario lo que quiere es esperar a que suban los precios de los alquileres para sacar su vivienda al mercado en condiciones ventajosas? Nadie se lo impide, pero entonces que la tenga vacía hasta que llegue ese momento y que no juegue con la vivienda de nadie.

Antes he dicho que el régimen de renta antigua se acabó después de la reforma de 1985. Sin embargo, la LAU actual es de 1994. ¿Qué pasó en esos nueve años? Que había libertad absoluta: los contratos duraban el tiempo que pactaran las partes y cuando terminaba ese plazo nadie tenía la obligación de renovarlos. En otras palabras, el legislador de 1985 se fue al extremo contrario que el de 1964. Así, la LAU de 1994, que establecía un plazo de cinco años, se vendió como un término medio entre la seguridad que le proporcionaba al inquilino el régimen de 1964 y la precariedad del de 1985.

He hecho este excurso de política legislativa porque me parecía necesario para que quien me lea pueda juzgar si el régimen de la LAU actual es bueno, malo o regular. Creo que ese punto ya ha quedado bastante claro, así que tenemos que volver a la LAU. Porque la ley regula toda otra serie de cuestiones que pueden afectar a la duración del arrendamiento, y es cuestión de verlas aunque sea de forma somera.

Cuestiones que afectan al arrendador

Si el arrendador necesita el piso para sí o para su familia (padres, hijos, cónyuge separado o divorciado) puede impedir la prórroga obligatoria, es decir, la que se hace en los tres primeros años del contrato. En otras palabras: no puede reclamar el piso en el momento en que se produce la necesidad, pero sí impedir las prórrogas forzosas del contrato. Es el único caso en que puede evitar esta clase de prórrogas. Para ello tiene que comunicárselo al arrendatario con sesenta días de antelación. Si él o sus familiares no ocupan la vivienda en los tres meses posteriores a la finalización del arrendamiento, el inquilino puede optar por recuperarla (empezando desde cero el contrato) o por recibir una indemnización.

Si el arrendador pierde el piso (se lo embargan, se ejerce una opción de compra sobre el mismo, se ejecuta una hipoteca, etc.) o lo vende, en principio el arrendamiento termina de forma inmediata. Sin embargo, si el contrato estuviera inscrito en el Registro de la Propiedad, el arrendamiento se mantiene en las condiciones pactadas: el adquirente de la finca se ve obligado a soportar esa carga. Por eso es importante que el inquilino convenza al propietario de inscribir el arrendamiento (4).

Cuestiones que afectan al arrendatario

Si el arrendatario quiere irse del piso antes de que termine el plazo, puede hacerlo siempre que hayan transcurrido al menos seis meses y que lo preavise con treinta días de antelación. Esto se conoce como “desistimiento”. En principio no tiene que pagar nada, pero la ley permite pactar en el contrato una indemnización de un mes por cada año de alquiler que quede por cumplir.

Hasta ahora veníamos asumiendo que el inquilino vive solo. Pero ¿y si está casado? En esos supuestos, la ley protege al cónyuge conviviente:

• Si el inquilino desiste o no renueva el contrato o si abandona el piso sin decir nada, el cónyuge puede continuar con el arrendamiento. El mismo derecho se reconoce a la pareja no casada del inquilino siempre que conviva con él, aunque en este caso se exige un requisito extra: o bien prole en común o bien convivencia de dos años.
• Si el inquilino se separa, se divorcia o anula su matrimonio y la vivienda común se adjudica al cónyuge conviviente, éste continúa habitando la vivienda. Si la sentencia le reconoce derecho a usar la casa de forma permanente o por más tiempo del que reste por cumplir del arrendamiento, pasa a ser el titular del contrato.

Por último, si el arrendatario muere, las personas que convivan con él pueden subrogarse en el arrendamiento siempre que pertenezcan a estas categorías (y cumplan algún otro requisito previsto en la ley): su cónyuge, su pareja no conyugal, sus descendientes, sus ascendientes, sus hermanos o cualquier pariente hasta el tercer grado con una minusvalía superior al 65%. Si no existe ninguna de estas personas, el arrendamiento termina. Si existen varias, tienen que acordar entre ellos quién se queda en el piso. Si no hay acuerdo, se usa un orden de preferencia previsto en la ley. En contratos con duración inicial superior a tres años es posible pactar la renuncia o limitaciones a este derecho de subrogación.

Así pues, si vives de alquiler, recuerda siempre que lo que te compensa es un contrato largo y sin penalizaciones por desistimiento. Es difícil de conseguir, pero quién sabe: a lo mejor es tu día de suerte.

(1) Siempre, claro está, que pague la renta y cumpla con el resto de obligaciones.

(2) Con excepciones. La LAU de 1994, que es la que está en vigor, dedica dos largas Disposiciones Transitorias a actualizar la normativa que se aplica a los arrendamientos firmados antes de la reforma de 1985.

(3) Por ejemplo: la LAU de 1964 hacía verdaderamente difícil actualizar la renta para adecuarla al coste de la vida y permitía hasta dos subrogaciones en caso de muerte del inquilino.

(4) En general, inscribir el arrendamiento es la mejor forma de oponerlo frente a terceros, por ejemplo en este caso frente al adquirente del piso. Pero ojo, que también le otorga derechos al casero: le permite acceder a un procedimiento de desalojo ante notario si el inquilino no paga. Es cada inquilino el que tiene que decidir qué le conviene más.

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Violación por Internet

Los delitos sexuales son una cosa complicada de analizar. Como es lógico, son algo que conecta de forma directa con el estómago, y es difícil ser objetivo (que no imparcial) al hablar de temas tan dolorosos. Los titulares de prensa no ayudan. “Un sueco, el primer condenado a prisión en el mundo por cometer violaciones por Internet”, titulaba el otro día 20Minutos. La tontería de “el primero en el mundo” se repetía acríticamente por todos los titulares, y lo de la “violación por Internet” era objeto de múltiples chistecitos a cual más ingenioso.

Y uno, que conoce un poco la legislación penal española, no puede evitar asombrarse de que los suecos parezcan estar descubriendo aquí la pólvora. Ojo, que no se me malinterprete: la regulación que hace el Código Penal español de los delitos contra la libertad sexual es muy criticable. La separación entre agresión y abuso sexual, por ejemplo, cada vez me parece menos defendible. Y no estaría mal meter en la ley una definición de consentimiento, algo que ya están haciendo otros países, por ejemplo (y precisamente) Suecia. Pero en este caso concreto, yo entiendo que nada impide que en España estos mismos hechos sean condenados también como violación. Aunque hayan sido por Internet.

¿Cuáles son los hechos? Sencillo. El agresor contactaba por Internet con personas de fuera de Suecia y, mediante amenazas hacia ellas o hacia sus familias, les obligaba a realizar actos sexuales sobre sí mismas, hacia otras personas o hacia animales. Así hasta 59 delitos cometidos sobre 27 víctimas. No he logrado encontrar una descripción detallada de los hechos (tampoco me he molestado en buscarla), pero imagino que la mayoría incluiría penetración de dedos o de objetos, y no solo sobeteos.

El Código Penal define la violación como una modalidad agravada del delito de agresión sexual. Hay tres requisitos para considerar que estamos ante una violación:

1. Una vulneración de la libertad sexual de una persona, es decir, un acto sexual no consentido.
2. Se comete mediante violencia (fuerza física) o intimidación (amenazas). Esta nota es la que diferencia la agresión del abuso sexual.
3. Incluye penetración, entendida en un sentido amplio: acceso carnal por vía oral, vaginal o anal y también introducción de miembros corporales o de objetos por las dos últimas vías. Esto es lo que diferencia la violación  de las agresiones sexuales.

Ninguna de estas tres notas exige que el agresor y la víctima estén en el mismo sitio. Es cierto que cuando pensamos en una violación todos nos imaginamos una escena donde hay contacto físico, pero en realidad cualquier acto que cumpla estos requisitos es violación. Si yo hablo contigo a distancia y, a fuerza de amenazas, logro que te introduzcas los dedos o un juguete, estamos ante una violación.

Quiero insistir en esta idea. No hay ningún precepto de la ley que exija que sea el agresor quien materialmente penetre a la víctima: se castiga la penetración, sea quien sea la persona que la lleve a cabo (1). Sí, a lo mejor al tribunal le costaría un poco verlo al principio, pero no tengo dudas de que una vez probados los hechos su calificación como violación no sería dudosa. Hablamos de una pena de 6 a 12 años de prisión.

Pero aún hay más. He calificado a las víctimas de “personas” con el objetivo de mantener cierta ambigüedad, pero el hecho es que eran menores de edad: 26 niñas y un niño, la mayoría de menos de 15 años. Y si nuestro Código Penal castiga con dureza las agresiones sexuales contra adultos, os podréis imaginar cómo se pone la cosa cuando las víctimas son niños. Como quizás sepáis, la edad de consentimiento sexual en España está en los 16 años. El artículo 183 CPE castiga las agresiones y abusos sexuales cometidos contra personas menores de esa edad.

El artículo 183 mantiene la diferencia entre abusos y agresiones sexuales (la ausencia o presencia de violencia/intimidación), y al regular estas últimas añade una coletilla: incluye de forma explícita los casos en los que se obliga a un menor de 16 años a realizar actos de naturaleza sexual con terceras personas o sobre sí mismos. Esta coletilla es, como hemos visto, un poco innecesaria, pero nunca viene mal a efectos pedagógicos. Ya no hay que interpretar nada: el tipo penal expresamente contempla que se obligue a un menor a que se toque o a que se penetre. La pena, por cierto, es de 12 a 15 años de prisión en caso de penetración.

Pero aún hay más. Y es que, incluso aunque las cosas no fueran así, todavía se le podría pillar por pornografía infantil. El artículo 189.1.a CPE castiga, entre toda una multiplicidad de conductas, al que use a menores de edad en espectáculos pornográficos (aunque sean privados) o para elaborar material pornográfico. En este caso, el agresor obligaba a los menores a que se grabaran realizando actos sexuales, por lo que aunque su objetivo principal no fuera lucrarse con la venta de ese material –que es en lo que pensamos cuando oímos el concepto “pornografía infantil” –, el delito se comete igual. Si aplicamos la agravante de cometerlo contra menores de 16 y la de intimidación, nos queda una pena de 9 a 13,5 años de prisión.

Así pues, no conviene tampoco poner el grito en el cielo ni echarse las manos a la cabeza. España tiene legislación apropiada para enfrentarse a esta clase de hechos. Cuestión distinta es la formación en género de los jueces, la rapidez de los procedimientos y los medios para evitar la victimización secundaria. En esta materia sí que creo que estamos muy atrasados: tenemos que hacerlo más y mejor para que los juicios no sean un calvario para las víctimas.

(1) De hecho, el Tribunal Supremo tiene declarado que también es violación si el agresor obliga a la víctima a penetrarle.


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Un chico diez

Estos días ha sido noticia que Diego Yllanes, el homicida de la joven Nagore Laffage en los sanfermines de 2008, está trabajando de psiquiatra en una clínica privada de Madrid. La indignación ha corrido como la pólvora (el homicidio fue bastante brutal), el asunto ha pasado a a la prensa generalista, la clínica y el Colegio de Médicos han sacado comunicados al respecto, etc. Y en medio de todo esto una pregunta: ¿cómo es posible que un asesino convicto, que aún no ha terminado de cumplir su pena, esté ejerciendo la medicina tan campante? A esa cuestión voy a intentar contestar.

Empecemos con los hechos. Según lo que se declaró probado en la sentencia, en 2008 el médico Diego Yllanes y la estudiante Nagore Laffage se dirigieron al piso de él, en principio para mantener relaciones sexuales consensuadas. En un momento dado, él se puso brusco (la sentencia dice que desnudó a Nagore “de forma violenta”) y ella le detuvo, empezó a dar gritos y le amenazó con una denuncia. Él le dio una paliza y la estranguló, causándole la muerte. Luego intentó descuartizarla y, al no poder, trató de ocultar el cadáver: al final, su familia le encontró y le entregó a la policía.

Por estos hechos fue condenado por homicidio. Se le absolvió de asesinato, porque el tribunal no apreció que concurriera la circunstancia agravante de alevosía. Sí apreció la agravante de abuso de superioridad (él le sacaba 16 cm. de altura y 24 kgs. de peso, y sabía aikido), así como las atenuantes de intoxicación etílica y reparación del daño, esta última porque abonó a los padres 126.000 € en concepto de indemnización antes del juicio. También absolvió por un delito de profanación de cadáver, porque entendió que las mutilaciones que causó Yllanes al cuerpo de Laffage obedecían a un intento de encubrir su homicidio y no a una voluntad de faltar al respeto a su memoria. La pena final fue de doce años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

¿Desde dónde se tienen que contar esos doce años y medio? No desde la condena firme (diciembre de 2010) sino desde la propia detención (julio de 2008), ya que parece ser que Yllanes estuvo en prisión preventiva desde el primer momento. La prisión preventiva se abona a la pena, es decir, que el tiempo pasado en preventiva se resta del tiempo de condena. Como en este caso ambos periodos son contiguos, podemos asumir que Yllanes tiene que cumplir desde julio de 2008 hasta enero de 2021 (1).

El 5 de junio de este año, tras cumplir casi 9 años de su condena (algo menos de 3/4 de la misma) le concedieron el tercer grado. El tercer grado implica un régimen de semilibertad: tiene que dormir en la prisión o en un centro apropiado pero el resto del día lo puede pasar fuera. Y aquí viene la primera perplejidad. Yllanes estaba cumpliendo sentencia en Zaragoza: ¿cómo puede ser que constara en la plantilla de una clínica privada en Madrid? De nuevo no tengo datos, pero existen varias explicaciones: por ejemplo, que le trasladaran a un centro de Madrid cuando consiguió trabajo en la capital, o que su tercer grado no se cumpla yendo a dormir a la cárcel sino con pulsera telemática.

Sin embargo, la principal duda que ha levantado el caso es la siguiente: si Diego Yllanes está sometido a una condena de inhabilitación absoluta (y no dejará de estarlo hasta enero de 2021), ¿qué hace ejerciendo la medicina? En realidad la respuesta es muy simple: la condena de inhabilitación absoluta no prohíbe que nadie ejerza la medicina. Esta pena se define como “la privación de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado” y como “la incapacidad de obtener los mismos o cualesquiera otros honores, cargos o empleos públicos” (artículo 41 CPE). En otras palabras: Diego Yllanes no puede trabajar para el Estado como funcionario o contratado laboral ni puede ser cargo electo durante el tiempo que dure su condena, pero puede practicar la medicina en la privada, que es justo lo que está haciendo.

Entonces ¿no hay ninguna pena que impida que una persona ejerza la medicina? Sí, la hay: se llama “inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio” y no se puede imponer en este caso. El Código Penal distingue entre penas principales (las que están previstas para cada delito) y penas accesorias (las que van anejas a ciertas penas principales). Toda pena principal de prisión superior a diez años lleva aparejada una pena accesoria de inhabilitación absoluta, que es lo que se ha hecho en este caso. La inhabilitación especial para cierta profesión es pena accesoria de las condenas de prisión inferiores a diez años. En otras palabras, la inhabilitación para ejercer la medicina no podía imponérsele a Yllanes ni como pena principal (la pena del homicidio es de 10 a 15 años de prisión) ni como pena accesoria.

Hasta aquí la parte más jurídica del asunto. No hay mucho más que decir: la inhabilitación absoluta no llega hasta el extremo de impedir el ejercicio privado de la profesión que tenga el reo. Sin embargo, sí quisiera hacer algunas consideraciones más sociales. Como firme creyente en el derecho del reo a reinsertarse, no voy a criticar la decisión de concederle a Yllanes el tercer grado. Pese a que lo que me está pidiendo el cuerpo es exigir que le metan en una celda y tiren la llave, voy a inhibirme de opinar sobre este asunto concreto. Hay otros asuntos que me interesan más.

Cuando se detuvo y condenó a Yllanes, la prensa llegó a calificarle de “chico diez”. Era un tipo joven, de buena familia, con éxito… hasta pudimos leer algunos artículos muy asquerosos donde se hablaba de su “vida truncada”. Años después, no parece que su vida esté muy truncada. Ha encontrado trabajo según ha salido de la trena (¡qué suerte, con la crisis que hay!), en una clínica privada que huele a clerigalla por todas partes: el director del asunto es un tal Carlos Chiclana, cuya carrera como psicólogo parece reducirse a hablar en público sobre lo malo que es hacerse pajas.

Este trabajo es el típico que se consigue con contactos. Quizás contactos hechos por él mismo o quizás por sus padres, también sanitarios. Pero sea como sea me gustaría saber a quién se le ha ocurrido que es buena idea que un condenado por matar a una mujer que no quiso tener relaciones sexuales con él atienda a pacientes psiquiátricos. Que no hablamos de reparar huesos rotos o de operar corazones, sino de intentar arreglar problemas mentales profundos. Y no hablamos tampoco de alguien que saldó su deuda hace diez años. ¿De verdad este tipo es adecuado para realizar esa tarea? Me parece aterrador tener a alguien así pasando consulta de psiquiatría, la verdad.

Desde el centro de Carlos Chiclana han argumentado que Yllanes solo ejerce labores de investigación, es decir, que no ve a pacientes. Pero entonces no se explica por qué su nombre constaba en el apartado “Equipo asistencial” de la web y por qué ofertaba sus servicios en Doctoralia en la misma dirección que la clínica de Carlos Chiclana. Por supuesto, tengo que poner capturas de pantalla porque esa información ya no está disponible en la web. La conclusión parece obvia: Yllanes ha conseguido trabajo de lo suyo gracias a sus contactos, y nadie ha tenido ningún problema pese a lo sensible que es la labor psiquiátrica.

Otra cosa que me gustaría reseñar es un tema, digamos, de largo alcance: en España un delito no se considera violencia de género salvo que se dé en el ámbito de la pareja o la ex pareja. La LIVG maneja esta definición tan restringida del concepto, y esto hace que los delitos que se producen fuera del ámbito de una relación estable queden un tanto marginados. Ni juzgados especiales, ni apoyo a las víctimas ni campañas de concienciación. Este caso es el epítome de cómo la violencia de género excede el concepto legal: un tipo que, cuando la chica con la que ha ligado le exige que se detenga, le mete una paliza y la estrangula. Si este caso no tiene un componente de género, no sé cuál lo tiene.

En 2014 entró en vigor el Convenio de Estambul, un tratado internacional para mejorar la lucha contra la violencia de género. En este convenio, del cual España es parte, se maneja un concepto mucho más amplio de violencia contra las mujeres del que establece la legislación española. Sin embargo, nada se ha hecho por adaptar nuestro derecho interno a esa norma internacional. El reciente Pacto de Estado contra la Violencia de Género es un intento tímido de ir en esa dirección, pero es deprimente que estemos así tres años después de la entrada en vigor del Convenio.

Por último, quiero mencionar la posición tan desairada en que han quedado las organizaciones colegiales. Para empezar, por la contradicción: el ICOMEM saca un comunicado diciendo que Yllanes está colegiado en Madrid desde julio de este año y casi a la vez la OMC niega su colegiación. ¿Quién tiene razón, el Colegio de Madrid o la organización estatal? Parece que el primero, sobre todo si tenemos en cuenta que la OMC borró el tuit a las pocas horas de ponerlo.

Pero no solo eso. Echándole un ojo a la web del ICOMEM, he podido ver que en ningún momento se les exige a las personas que quieren colegiarse un certificado de antecedentes penales. En este caso Diego Yllanes no estaba inhabilitado para ejercer la medicina, pero ¿y si lo hubiera estado? En el comunicado, el ICOMEM dice desconocer “los términos específicos de la sentencia condenatoria”; es decir, que oficialmente no saben si Yllanes puede o no puede operar como médico. Me parece una deficiencia muy grave a la entrada de una de las profesiones más importantes del mundo. Y más teniendo en cuenta que la propia OMC obliga a denegar la colegiación cuando el condenado esté inhabilitado para el ejercicio profesional (artículo 38.1.c de los Estatutos OMC).

Para terminar quiero hablar de la sensación que me da todo este asunto. Sí, en el caso de Yllanes no ha habido ninguna ilegalidad. Sí, nadie niega que tiene derecho a reinsertarse. Y sin embargo, ver que este tipo va a poder seguir con su vida, en su entorno y con sus amistades sin mayores problemas después de cargarse a una chica e intentar descuartizar su cadáver… pues la verdad es que me produce una sensación de desaliento. De que no se ha hecho justicia.

Supongo que lo que más me molesta es la reacción de su entorno. ¿Cómo se puede volver a tener una relación normal con alguien así? Sin embargo, se puede. Su padre dijo durante el juicio que no creía que su hijo pudiera hacer algo así “sin ninguna razón”, como si hubiera razones que justificaran un estrangulamiento hasta la muerte. Varios amigos testificaron que era un tipo normal y tranquilo, nada violento. Y ya vemos que ha encontrado trabajo con facilidad. Si a eso le sumamos el hecho de que la sentencia declaró probado que Nagore le dijo que iba a destruir su carrera, tenemos una excusa perfecta para que todo el mundo justifique al “chico diez” que cometió un “trágico error” porque iba borracho pero que “no es así”.

Sí, no es de extrañar que haya tanta gente que opine que, pese a la condena por homicidio, a Nagore no se le ha hecho justicia.

(1) Para hacer este cómputo me estoy basando en noticias de prensa como ésta, ya que la sentencia del Tribunal Supremo por la que se terminó la causa no menciona el tema de la prisión provisional. En la sentencia de primera instancia (noviembre de 2009) sí se dice que Yllanes lleva en prisión provisional desde el 8 de julio de 2008.


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El derecho penal del enemigo

En este blog suelo hablar mucho de Derecho penal. Comentarios de sentencias, análisis de casos, críticas a leyes y a declaraciones… creo que se nota que es mi rama favorita del derecho. En esas entradas suelo repetir el concepto de “derecho penal del enemigo”, pero nunca me he molestado en explicarlo. Se trata de un concepto que cada vez tiene más importancia, así que voy a dedicar unas líneas a analizarlo.

El Derecho penal moderno aparece en Europa con la revolución francesa. Se trata de un modelo de raíz liberal que, frente a la arbitrariedad del Antiguo Régimen, intenta proteger los derechos del reo. Para ello hay toda una serie de principios que se proyectan tanto sobre el derecho penal propiamente dicho (es decir, sobre qué se considera delito y qué pena lleva aparejada) como sobre el procedimiento e incluso sobre la ejecución de la pena. Algunos de éstos son:

• Principio de legalidad: tanto la infracción como su pena deben estar previstas en una ley promulgada con anterioridad al hecho delictivo.
• Principio del hecho: el derecho penal solo actúa contra hechos (lesiones o puestas en peligro de un bien jurídico), no contra ideas ni mucho menos contra “tipos” de personas.
• Principio de culpabilidad: los reos solo responden de sus propios hechos, y solo cuando los hayan cometido de forma voluntaria (con dolo) o, en ciertos casos, por negligencia.
• Garantías procesales: el reo tiene derecho a designar un abogado de confianza, a no ser detenido más que en ciertos casos, a comunicar su detención a sus familiares, a que en la investigación se respete su intimidad salvo orden judicial, etc.

He esbozado aquí solo unos pocos de los derechos y garantías que tienen los acusados en un proceso penal. Por supuesto, no todos estos derechos han sido respetados siempre, pero se supone que son el ideal y hacia donde debe tender todo derecho penal democrático. A mediados del siglo pasado, además, esta tradición entronca con el paradigma rehabilitador, que entiende que el crimen es desviación social y que por ello el sistema tiene el deber de reinsertar al preso en la sociedad. A pesar de que este paradigma está hoy de capa caída, ha dejado un poso muy importante: la idea de que todo preso tiene derecho a la reinserción y de que el Estado debe poner a su disposición los medios para que lo ejerza.

Y entonces aparece el Derecho penal del enemigo.

El ideólogo principal del asunto es el penalista alemán Günther Jakobs, quien empezó en lo ‘80 señalándolo como una deriva peligrosa del Estado de Derecho. Sin embargo, después del 11-S, Jakobs cambió de idea y empezó a apoyar la existencia de esta clase de legislación. La idea principal es que existen dos niveles de Derecho penal: el derecho de ciudadanos, que es el sistema de raíz liberal que he descrito más arriba, y el de enemigos, que es una excepción a dicho sistema.

Para Jakobs la distinción entre ciudadano y enemigo es vital. Un ciudadano es alguien que se mantiene dentro de la comunidad aunque haya roto las normas en un momento concreto. Un enemigo va más allá: es alguien que, de forma voluntaria, se coloca fuera del derecho. Por decirlo en términos más filosóficos que jurídicos, un enemigo rompe el contrato social y se sitúa frente a la sociedad, en una suerte de “estado de naturaleza” donde no reconoce la legitimidad del derecho. En concreto, Jakobs se refiere a los casos de criminalidad organizada (mafias) y de terrorismo.

La existencia de enemigos plantea problemas. Por un lado, se trata de personas que van contra la sociedad, es decir, que son peligrosos y hay que combatirlos. Pero, por otra parte, el derecho penal liberal no vale de nada contra ellos, puesto que lo han abandonado cognitivamente y no se puede esperar de ellos que respeten las reglas. No son ciudadanos a los que haya que tratar como tales, sino riesgos. En palabras de Jakobs (página 47): “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”. Ésta es la idea básica del Derecho penal del enemigo.

¿Y qué quiere decir esto en términos prácticos? Pues que los principios y derechos que mencionábamos más arriba no son aplicables a los enemigos. Por ejemplo, en este blog ya hemos comentado el delito de autoadoctrinamiento, que castiga la lectura de textos que puedan radicalizar a una persona. Es un ejemplo magnífico de derecho penal del enemigo, porque destruye por completo el principio del hecho que mencionábamos más arriba: se sanciona una conducta muy anterior a la puesta en peligro de un bien jurídico. No se castiga al que pone una bomba, ni al que intenta poner una bomba, ni al que prepara la colocación de una bomba, sino al que lee textos que están pensados para convencerle de que es buena idea poner una bomba.

El Derecho penal del enemigo también se proyecta sobre el proceso penal: contra los enemigos no hay garantías procesales que valgan. Recordemos que nuestra Constitución permite, en su artículo 55.2, que los individuos sospechosos de pertenecer a bandas armadas o grupos terroristas sean privados de ciertos derechos fundamentales. En ejercicio de esta habilitación, por ejemplo, se puede detener e incomunicar durante cinco días a procesados por terrorismo, cuando normalmente la detención debe durar un máximo de 72 horas y tiene que ser comunicada a los familiares. Un preso incomunicado puede perder derechos tan importantes como el de designar a un abogado de su confianza o el de tener una entrevista secreta con él.

También en relación al procedimiento se pueden justificar las torturas al detenido, enmascaradas bajo palabrería como “duro interrogatorio”, etc. Al fin y al cabo, si el terrorista no es una persona sino un enemigo, ¿por qué vamos a respetar sus derechos fundamentales si en el otro platillo de la balanza puede estar la muerte de ciudadanos inocentes? Jakobs acude al ejemplo del avión comercial, lleno de civiles, que es secuestrado y va a ser estrellado contra una zona habitada. Si el Estado tiene el derecho y aun el deber de derribar ese avión, matando a todos los inocentes que hay a bordo, para evitar males mayores (1), ¿por qué va a tener miramientos con torturar a un terrorista que puede tener datos que eviten un atentado?

En relación a la pena y a su ejecución, el derecho penal del enemigo cae en un punitivismo extremo. Al entenderse que el enemigo está fuera de la comunidad, se le considera imposible de reinsertar, y por ello lo que hay que hacer es inocuizarlo. Hablamos aquí de penas altísimas, de restricción de los beneficios penitenciarios y de medidas de seguridad. Una medida de seguridad es una sanción que se impone a aquellas personas que delinquen y siguen siendo peligrosas pero que no pueden responder de sus propios actos (enfermos mentales, adictos, etc.) por lo que sería injusto imponerles una pena. Mientras que hay mucha discusión sobre qué objetivo busca el Estado al imponer una pena, nadie duda de que las medidas de seguridad buscan inocuizar a alguien peligroso.

Por ello, desde la perspectiva del derecho penal del enemigo lo que hay que hacer es ampliar el campo de esas medidas de seguridad para imponérselas a los enemigos. De nuevo, esto ha tenido plasmación en el derecho positivo. En España, por ejemplo, ya es posible imponerle a ciertos delincuentes una medida de libertad vigilada postpenitenciaria: cumplen su pena de prisión pero siguen teniendo que presentarse en el Juzgado cada cierto tiempo, o que llevar un localizador telemático, o que someterse a un tratamiento. En la reforma penal de 2015 esquivamos por el canto de un duro que nos metieran la custodia de seguridad, es decir, poder internar durante otros diez años a una persona que ya ha cumplido su condena porque se estima que sigue siendo peligrosa.

En definitiva, el derecho penal del enemigo es un derecho penal de autor: categoriza a ciertas personas como “enemigos” y a partir de ahí hay barra libre. No hace falta apreciar una concreta acción u omisión delictiva, sino que al individuo le cae encima un aparato represor brutal por tener la consideración de enemigo. Y una vez detenido, ya no se trata tanto de juzgar y condenar por hechos pasados, sino de prevenir una peligrosidad futura, por lo que casi cualquier cosa está justificada.

Como se ha podido ver en los ejemplos, el derecho penal del enemigo es una realidad: nuestros legisladores van implementando el modelo poco a poco. Pero una cosa es esto y otra que juristas y pensadores lo justifiquen y den argumentos para legitimarlo. Porque no, a mi entender el derecho penal del enemigo no está justificado nunca.

En primer lugar, porque los principios, garantías y derechos que informan el derecho penal “de ciudadanos” no son un juego ni una bagatela. Son la plasmación de los derechos humanos en el ámbito del derecho penal. Y los derechos humanos, al menos si nos los queremos tomar en serio, derivan de la propia condición humana y son irrenunciables e imprescriptibles. No dependen de ser “ciudadano” o de situarse dentro de la sociedad. Decir, como Jakobs, que las personas que cometen delitos graves dejan de ser personas es una píldora que no deberíamos estar dispuestos a tragar.

Los derechos fundamentales no entienden de “enemigos”. Prueba de ello es que se reconocen incluso a los enemigos de guerra, a los espías o a los genocidas. Sí, los mafiosos y los terroristas rechazan las normas de la comunidad y pretenden vivir en un ordenamiento propio donde son ellos los que mandan. ¿Y? Eso no es excusa para tratarles como objetos, como desastres naturales o como animales salvajes contra los que hay que protegerse a toda costa. Nada lo es.

En segundo lugar, hay un tema de legitimidad. ¿Quiénes son los enemigos? Según Jakobs, terroristas y mafiosos. En ambos casos, hay un conflicto político subyacente. En el supuesto del terrorista ese conflicto es obvio. En el del mafioso, no lo es tanto pero existe: los mafiosos suelen legitimarse por su apoyo a una comunidad de inmigrantes que tiene problemas de integración en su país de destino. El terrorismo y las mafias no desaparecerán hasta que no se solucione el problema que hay debajo, y esa solución requiere mucho trabajo y mucho tiempo.

Pues bien, ¿qué se gana en este sentido si el Estado se faculta a sí mismo para comportarse exactamente igual que la misma mafia o que la misma banda terrorista a la que se trata de combatir? Yo puedo adherirme a un Estado que reprime el delito dentro de la perspectiva de los derechos humanos. Pero si lo que tengo delante de mis ojos son dos bandas organizadas que emplean cualquier táctica por bárbara que sea para destruir al contrario, no me va a mover a apoyo que una de ellas se llame “Policía”. En otras palabras: si adopta la perspectiva del derecho penal del enemigo, el Estado pierde toda su legitimidad porque se convierte en lo mismo que trata de destruir.

Y por último, toda la perspectiva de Jakobs me parece un poco naif. El autor alemán insiste mucho en que el derecho penal del enemigo y el de ciudadano deben mantenerse separados pues obedecen a lógicas distintas. Ya. Ahora bajemos al mundo real. En el mundo real, los políticos creen ganar votos si aparentan mano dura contra los delincuentes, por lo que en cuanto la ley introduzca una excepción prevista para enemigos, es cuestión de tiempo que se generalice. La represión tiene fuerza expansiva, e ignorar esto a la hora de proponer que los enemigos sean privados de sus derechos fundamentales es hacerse trampas al solitario.

Recordemos que la custodia de seguridad que he mencionado más arriba, y que obedece a la lógica del enemigo, podía aplicarse a personas que cometieran, por ejemplo, dos robos con violencia seguidos. Vaya concepto de “enemigo” más amplio, ¿no? Pero bueno, la custodia de seguridad no llegó a aprobarse, así que pondré un ejemplo que sí está en vigor: la libertad condicional. Siempre ha sido el último periodo del cumplimiento de la pena: cada día de libertad condicional era un día redimido de condena. Si en algún momento el condenado volvía a delinquir, se le levantaba la libertad condicional y volvía a la cárcel, pero el periodo que había pasado fuera estaba cumplido.

En 2010, se introdujo una excepción. En el caso de los terroristas, la libertad condicional significaba que la pena quedaba suspendida. Supongamos un reo de terrorismo al que le quedan dos años de prisión. Le conceden la condicional y, al año y medio, delinque de nuevo. Pues ese año y medio no se le considera pena cumplida, sino que a la casilla de salida: le siguen quedando dos años de pena. Es un giro de 180º, porque la libertad condicional deja de ser una prueba de confianza en alguien que ya está casi reinsertado para ser un medidor de desconfianza. Pero bueno, a quién le importa, es un terrorista, ¿no?

En 2015 este sistema se aplicó a todos los delitos. La libertad condicional ya no es un periodo de cumplimiento, sino un momento en que la pena está suspendida, por lo que si delinques durante la misma te sigue quedando el mismo tiempo que te quedaba antes de salir. Se ha llegado hasta el absurdo de que te pueden poner una libertad condicional superior al tiempo que te queda por cumplir. Sí: es posible que te queden seis meses de prisión y te impongan una libertad condicional de cinco años. Aunque lo que hayas hecho sea darle un tirón en el bolso a una señora o pasar un par de gramos de cocaína.

En esto queda el derecho penal del enemigo, al final: en medidas punitivas exorbitantes y contrarias a la más elemental humanidad que se introducen para combatir a los malos más malvados de Malolandia y que acaban aplicándose a camellos de poca monta y a rateros. En el camino, el Estado ha perdido toda su legitimidad como garante de los derechos humanos y se ha convertido en una banda terrorista más.

Buen trabajo, sí señor.

(1) Hubo un fuerte debate en Alemania por una ley que expresamente permitía que el Estado derribara un avión en este caso. El Tribunal Constitucional alemán terminó declarándola inconstitucional, pero aun así el Estado podría derribar ese avión y acogerse a la justificación del estado de necesidad.

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