Así habló Cicerón: agosto 2017

miércoles, 23 de agosto de 2017

Profesiones jurídicas VI - Los notarios

Llevamos cinco artículos hablando de las profesiones jurídicas relacionadas con el mundo judicial. Pero hay vida más allá de los juzgados y tribunales. La mayoría de profesiones jurídicas no ejercen su labor en los estrados, y de hecho solo los pisan para cuestiones muy concretas. En las siguientes entradas de esta serie trataremos precisamente de este tema. Y hoy tocan los notarios.

Los notarios se encargan de una de las actividades más importantes que hay en todo sistema jurídico: dar fe pública. Fe pública equivale a certificación de autenticidad. Si sobre un determinado hecho o contrato recae fe pública, quiere decir que verdaderamente se ha producido, que es auténtico. Por ello, la capacidad de otorgarla es muy restringida: la tienen notarios, registradores, LAJ y poco más. Por supuesto, las declaraciones de los notarios en este sentido tienen presunción de veracidad: si un notario dice que algo ha ocurrido así, ha ocurrido así y es muy difícil probar lo contrario.

¿Sobre qué puede recaer la fe pública? Lo primero y más importante: sobre hechos. Los notarios certifican que los actos que presencian han sucedido realmente. Por ejemplo, yo puedo hacer que un notario declare que, a cierta fecha, en la aplicación WhatsApp de mi móvil constan X mensajes intercambiados con cierto número de teléfono. O que Fulanito y yo hemos firmado efectivamente un contrato. O que en la reunión de la Junta Directiva de una sociedad se ha hablado de tales y cuales cosas. O de que he otorgado testamento.

Pero la fe pública no solo se extiende a lo que los notarios ven, sino también a lo que valoran en determinados supuestos. Por ejemplo, un notario debe comprobar si la persona que viene a otorgar testamento a su oficina tiene capacidad para realizar ese acto. O, en el caso de que quien firme un contrato sea representante de otro (por ejemplo, el administrador de una empresa), tiene que comprobar si de verdad tiene esos poderes. En definitiva, no son simples testigos que den cuenta de lo que han visto, sino que a veces tienen que emplear su capacidad de juicio.

El principal documento con el que trabajan los notarios es la escritura pública. Las escrituras sirven (artículo 17 LN) para reflejar declaraciones de voluntad, prestaciones de consentimiento y, en general, toda clase de negocios jurídicos y de contratos. Toda escritura tiene una matriz, que es el documento original, que se guarda custodiado en la notaría. Y luego, de cada escritura se pueden sacar copias para las partes que lo soliciten o por si hay que aportarlas a algún procedimiento judicial.

Las escrituras son documentos de bastante importancia. Para empezar, tener tu contrato firmado ante notario siempre da un plus a la hora de probar que efectivamente se celebró. Además, elevar tu contrato a escritura te permite inscribirlo en el Registro correspondiente, y eso te puede interesar. Por ejemplo, registrar la venta de un inmueble le da al comprador importantes presunciones a su favor, e inscribir un arrendamiento de vivienda concede derechos extra tanto al arrendador como al arrendatario.

Pero es que aún hay más. Hay negocios jurídicos que solo son válidos si están reflejados en escritura: si no se celebran ante notario es como si nunca se hubieran hecho. En este supuesto están las capitulaciones matrimoniales (1) o los testamentos abiertos. Otros contratos requieren incluso un requisito extra para su validez: no solo tienen que constar en escritura, sino que deben haber accedido al Registro público correspondiente. Aquí están la hipoteca y el contrato de constitución de sociedad de capital.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la profesión notarial? ¿Son funcionarios o profesionales particulares? Bueno, el artículo 1 de la Ley del Notariado (por cierto, la ley más antigua de las que están en vigor en España) lo deja claro: los notarios son funcionarios. Si no, no podrían otorgar fe pública. Además, tienen una serie de restricciones impropias de un empresario particular: no pueden decidir el precio de sus servicios, entran por oposición, ocupan notarías previamente fijadas por el Ministerio, etc.

Y sin embargo, también hay cosas en los notarios que son extrañas para tratarse de funcionarios. Su sueldo sale de lo que cobran a los clientes, no de los Presupuestos. No están insertos en un escalafón, no hay jerarquía entre ellos ni tienen una carrera profesional. Cada notario elige su sede, compra sus muebles y herramientas de trabajo y contrata libremente a sus empleados con arreglo a la legislación laboral. A efectos estadísticos, las notarías cuentan como empresas. Quizás estos datos fueran irrelevantes en el siglo XIX, cuando se aprobó la Ley del Notariado y se definió la figura, pero hoy en día son incompatibles con lo que entendemos como funcionario.

Al final, supongo que la mejor aproximación es la que hace el artículo 1 del Reglamento notarial, que caracteriza al notario como una figura bicéfala: por un lado es un funcionario que da fe pública y por otro un profesional jurídico que tiene que aconsejar a sus clientes de la mejor manera que sepa. En definitiva, los notarios son, como los procuradores y los registradores, algo intermedio entre lo público y lo privado.

Se suele decir que los notarios son inútiles y que habría que eliminar la figura. Yo no comparto esta opinión, puesto que alguien tiene que dar fe pública de los contratos suscritos entre particulares, pero sí puedo entender que hay que hacer una profunda reforma en el sistema. No me gusta que la fe pública esté en manos de lo que, en la práctica, es una casta de pequeños empresarios con bastantes contactos en el mundo político. Podría suceder, por ejemplo, que cuando se quedan sin una fuente de ingresos porque el mercado inmobiliaria se contrae, el Gobierno aprobara una Ley de Jurisdicción Voluntaria que les otorga una serie de procedimientos no contenciosos que solo podrán permitirse quienes paguen el arancel. Los que no, a esperar los eternos plazos de la jurisdicción.

Así que sí, creo que los notarios tal y como están concebidos ahora mismo deberían desaparecer y ser sustituidos por alguna clase de funcionarios que lo sean en el sentido más propio de la palabra. Sí, aunque ello implique que desaparezca el viejo chiste de “perdone, ¿la notaría?” ¡Hasta eso estoy dispuesto a sacrificar!

(1) Las capitulaciones matrimoniales son lo que en las películas estadounidenses se denomina “contrato prematrimonial”.

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viernes, 18 de agosto de 2017

Un pueblo de mujeres

El otro día se hizo viral un tuit en el que la escritora Iria G. Patente proponía comprar un pueblo abandonado y convertirlo en un espacio no mixto. Pese al obvio tono de broma que tenía el mensaje original y su desarrollo, pronto llegaron las respuestas de costumbre. Que qué pasa si nacen hijos varones, que si sois horribles por segregar, que si puedo entrar yo que soy muy bueno, etc. Por suerte, aparte de eso sí se han debatido temas muy interesantes, como por ejemplo: ¿es posible comprar un pueblo entero y prohibir la entrada en el mismo a un grupo de personas concreto?

A priori la pregunta parece fácil. Hay una inmobiliaria especializada, y salen incluso artículos periodísticos sobre esta moda para ricos. Pero toda la información que encuentro se centra siempre en las preguntas “¿quién compra?” y “¿para qué?” A mí me interesa sobre todo saber quién vende y, sobre todo, qué se vende. Ambas preguntas están íntimamente relacionadas, pero el problema es que los artículos periodísticos no las responden. Hablan de “compraventa de pueblos” como un término paraguas que puede incluir muchas cosas.

Supongamos que queremos montar una especie de Themyscira rural. Lo primero sería constituir una asociación o una cooperativa de viviendas exclusivamente femenina, algo que es perfectamente lícito al menos en el caso de las asociaciones. Esa cooperativa sería quien comprara el pueblo a su nombre. Impedir que los hombres se alojen en las casas es sencillo: simplemente habría que establecer que solo las cooperativistas pueden vivir en ellas. Evitar que los varones usen los hipotéticos comercios que pueda tener el pueblo (como el bar o la tienda), también es fácil: se establecen no como negocios sino como servicios para las socias de la cooperativa y punto. Todo lo anterior es posible comprando solo las casas.

Pero imagino que, para redondear el experimento, se querría evitar también que los hombres entraran en la localidad. Y eso ya es un problema, porque las calles son bienes de dominio público destinados al uso público, es decir, por los que cualquiera puede transitar sin que nadie pueda prohibírselo. Por mucho que yo posea todas las casas de un pueblo, no soy dueño de las calles, caminos, parques o plazas, que siguen siendo espacio público. Y ojo, que el término “pueblo abandonado” es confuso: normalmente se trata de localidades en las que no vive nadie pero que están sometidas a un Ayuntamiento mayor en el que sí hay vecinos y autoridad municipal. No por comprar “el pueblo” me convierto en su alcalde.

Es aquí donde cobra sentido la pregunta acerca de quién vende y de qué se vende en estas transacciones. Porque si la inmobiliaria se ha limitado a concertarse con los propietarios de las casas para hacer una venta común, no hay mucho que hacer: la cooperativa de mujeres compraría las casas y ya. Pero si el que vende es el Ayuntamiento (como parece que sucede a veces), se podría negociar con él la desafección y venta de las calles y plazas (1). Sería necesario un expediente motivado, probablemente en el marco de un plan urbanístico, pero podría hacerse. ¿Locura? No demasiado. Anda que no hay en España urbanizaciones privadas, a las que solo pueden pasar los residentes y sus invitados. Las calles de esas urbanizaciones no son bienes públicos, sino una copropiedad de los dueños de las casas. Funcionan, salvando las distancias, exactamente igual que las escaleras y el ascensor de una comunidad de vecinos.

Queda aún un problema, y son las servidumbres de paso. Una servidumbre es un derecho que ostenta una persona para usar una finca ajena con una finalidad concreta. Por ejemplo, si yo estoy haciendo obras en mi casa y para ello necesito apoyar un andamio en un terreno contiguo, la ley me concede una servidumbre: el dueño de ese terreno colindante no puede negarse a que yo ponga ahí mi andamio durante el tiempo necesario. Pues bien, en el mundo rural es muy común que haya servidumbres de paso a favor de ganaderos trashumantes. Y esas servidumbres (establecidas en muchos casos por uso inmemorial) sí que son intocables en la práctica.

Ojo, que no estamos hablando de folklore: las servidumbres vienen reguladas en el Código Civil y son verdadero derecho, que hay que respetar. El pastor tiene derecho a pasar por ahí con sus rebaños. Más aún, son derechos reales, es decir, sobre la propiedad: si tú compras un terreno en el que hay una servidumbre de paso, lo compras con esa carga y no puedes hacer gran cosa para evitarlo. Oh, sí, las servidumbres se pueden expropiar, como todo derecho real, pero convence tú al Ayuntamiento de hacer algo así. No es lo mismo ceder la propiedad de cuatro calles perdidas que no aprovechan a nadie que meterse en un conflicto con las asociaciones de ganaderos.

Salvado lo anterior, no existe ningún problema para comprar una aldea. Solo hay que juntar un montón importante de pasta y convencer al Ayuntamiento de que desafecte y venda las calles. Yo creo que si se monta un crowdfunding se puede.

(1) En realidad este proceso también podría hacerse si los vendedores son particulares, pero ya sería más farragoso, pues se trataría de negociar con dos entidades (dueños de los pisos y Ayuntamiento) en vez de con una sola (Ayuntamiento).

martes, 15 de agosto de 2017

La huelga de El Prat

El tema de la huelga de Eulen parece que se va a alargar. Para quien no lo sepa, se trata de los empleados de seguridad en el aeropuerto de El Prat, servicio privatizado y que lleva cerca de una semana de paro laboral. Anteayer los trabajadores acordaron rechazar la mediación de la Generalitat y mantener los paros, que se convierten ahora en indefinidos. ¿Qué reclaman? Una subida salarial y, además, mejores condiciones de trabajo, lo que implica contratar a más vigilantes.

El conflicto tiene bastantes aristas, pero yo me voy a centrar en una. Concretamente en la amenaza del ministro de Fomento de emplear a efectivos de la Guardia Civil para sustituir a los huelguistas si se rechazaba la mediación del Gobierno catalán. La medida ya se ha llevado a cabo, y desde ayer tenemos a señores con bigote vestidos de verde controlando los accesos al aeropuerto. ¿Las razones? Una serie de argumentos bastante volátiles sobre las colas que se forman y la alerta antiterrorista en que se encuentra España. Mi objetivo en esta entrada es analizar si la medida es legal.

La huelga es un derecho que forma parte del derecho fundamental a la libertad sindical. Por esa razón, debería venir regulada en una Ley Orgánica. Pero España es España, y la provisionalidad es ley: la norma que regula este importante derecho es el Decreto Ley 17/1977 (DLH), que como su propio nombre indica es previo a la Constitución. Posteriormente, el Tribunal Constitucional fue limando sus aristas más autoritarias. Así pues, estamos ante una materia donde la ley dice muy poco. En principio, tenemos claro que la huelga es una medida de presión para conseguir un equilibrio entre una parte más poderosa (el empresario) y una menos poderosa (cada trabajador individualmente considerado).

Por supuesto, la huelga no puede paralizarlo todo. El artículo 28 CE faculta al legislador para establecer “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad”. Una manifestación de esta capacidad está en la fijación de servicios mínimos: cuando la huelga alcanza ciertos sectores de relevancia pública (transporte, sanidad, etc.), el Gobierno puede establecer un mínimo por debajo del cual no se puede hacer huelga. Sin embargo, sus poderes no se quedan ahí. El artículo 10.2 DLH faculta a la autoridad para “acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios” y para “adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas”. Una habilitación amplísima, que incluye en principio la intervención de la Guardia Civil para sustituir a los trabajadores.

Así pues, la solución a este conflicto dependerá, en primer lugar, de si consideramos que la tarea de los empleados en huelga es un “servicio esencial para la comunidad” o no lo es. Y aquí tenemos un problema. No existe una lista tasada de servicios esenciales. El Tribunal Constitucional ha dicho que esta noción “hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se dirige” (STC 193/2006, FJ 2). Un servicio será esencial si busca garantizar los derechos fundamentales y otros bienes constitucionalmente protegidos, de tal manera que “la satisfacción de los mencionados bienes o intereses exija el mantenimiento del servicio”.

En definitiva, que hay que estar al caso concreto a la hora de determinar si una actividad es esencial o no. Así, distintas sentencias han considerado actividades esenciales el transporte ferroviario de personas y mercancías (STC 26/1981, FJ 10), el transporte aéreo (STC 51/1986, FJ 2) y el Metro (STC 53/1986, FJ 3), todas ellas por su conexión con el derecho fundamental a la libertad de circulación. También hay sentencias que consideran esenciales otras actividades, como las relativas a la sanidad pública.

Los trabajadores de Eulen se encargan de la seguridad en los aeropuertos. Sin ellos no se puede volar, puesto que son los que vigilan que se cumplan los reglamentos de seguridad: escanean maletas, vigilan los arcos detectores, patrullan, etc. En este sentido, creo que sí puede calificarse su actividad de esencial: la satisfacción del derecho fundamental a la libertad de circulación exige que el servicio se mantenga. En este sentido, la labor de los guardias de seguridad es similar a la de los auxiliares de vuelo afectados por la STC 51/1986 arriba mencionada, que declaró su tarea un servicio esencial.

Ahora bien, que un servicio sea esencial para la comunidad no quiere decir que el Gobierno pueda, de facto abolir el derecho de huelga en ese sector. La esencialidad del servicio le permite establecer medidas como servicios mínimos, pero dichas medidas tienen que ser proporcionales. De nuevo en palabras de la STC 193/2006, la autoridad debe “asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que se exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal”. O sea, debe garantizarse una cobertura suficiente y no más. Que se note que estamos en huelga pero que ésta no lo paralice todo.

Para medir la proporcionalidad de la medida gubernativa habrá que estar a los hechos concretos: ya dijo el Tribunal Constitucional que “los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga”, sino que habrá que mirar las características de ésta (STC 26/1981). ¿Y qué tenemos en El Prat? Una serie de paros parciales, durante los cuales se realiza una huelga de celo en la cual cada maleta es revisada exhaustivamente, lo cual genera retrasos de dos y tres horas. Todas las maletas son finalmente analizadas, por lo que no hay ningún riesgo de seguridad. Todos los pasajeros acaban entrando. El servicio se presta, aunque no con normalidad porque estamos en huelga.

En este supuesto, ¿es proporcional mandar a los agentes de la Guardia Civil a hacer ese trabajo? No, en absoluto. Proporcional habría sido establecer unos servicios mínimos razonables, que era más o menos lo que ya se estaba haciendo: una cola de 2-3 horas entra incluso dentro de la antelación con la que es apropiado ir a un aeropuerto. Pero eso le parece demasiado al ministro. Él mismo ha reconocido que lo que van a impedir los efectivos de la fuerza pública es que se formen colas. Es decir, de lo que se trata aquí es de sabotear la huelga. Es un acto de esquirolaje: se usa a funcionarios públicos para que el servicio se preste con normalidad, y ello es un balón de oxígeno para la empresa, que deja de sufrir los efectos negativos que debería tener toda huelga.

Lo diré otra vez: las huelgas sirven para presionar al empresario, y el mecanismo para ello es que no pueda ejercer su actividad de forma normal. Solo cuando la empresa empieza a fallar ante sus clientes porque sus instalaciones están paradas se aviene a negociar. Si llega el Gobierno y le garantiza la normalidad del servicio, sus incentivos para negociar se diluyen. Más aún si el ministro sigue abriendo la boca y amenaza con imponer un arbitraje para terminar el conflicto. La empresa sabe que solo tiene que esperar hasta que todo termine con mínimo coste para ella.

También se ha sabido que los vigilantes de seguridad cobran menos que un guardia civil. Eso hace que uno se pregunte por qué estamos pagando los beneficios de una empresa privada cuando tenemos un cuerpo especializado de funcionarios que lo puede hacer cobrando salarios superiores. Es un debate legítimo. ¿Queremos que vuelva a ser la Guardia Civil la que patrulle los aeropuertos y controle las maletas? Perfecto.

Ahora bien, lo que no es admisible es usar a los funcionarios como esquiroles forzosos. Lo que no es admisible es entrar en un conflicto laboral como un elefante en una cacharrería a pretender que el servicio se preste con normalidad. Y, por encima de todo, lo que no es admisible (ni legal) es imponer unas medidas absurdamente desproporcionadas, por mucho servicio esencial que sea.

martes, 8 de agosto de 2017

Separación, divorcio y nulidad

El mes pasado publiqué una entrada sobre temas matrimoniales en la que decía que la Iglesia católica aceptaba el divorcio en caso de no consumación. Varias personas me respondieron confundiendo el divorcio con la nulidad matrimonial: me decían, por ejemplo, que “querrás decir que la Iglesia acepta la nulidad” o que “hay más causas de nulidad que ésa”. Así que me he decidido a escribir esta entrada con el fin de explicar las tres crisis matrimoniales: la separación, el divorcio y la nulidad.

La separación matrimonial es la menos incisiva de las tres crisis. En ella, el vínculo conyugal se mantiene (los consortes siguen casados), pero atenuados. Así, se asume que cesa la convivencia entre los cónyuges y desaparece la posibilidad de usar bienes del otro para levantar las cargas del matrimonio. Además, se extingue el régimen de gananciales y pasa a aplicarse el de separación de bienes.

Cualquiera puede separarse con el único requisito de que hayan transcurrido tres meses desde el matrimonio. La separación la decreta un juez, después del oportuno proceso. Si la separación es de mutuo acuerdo y no hay hijos menores de edad o incapacitados, se prevé un trámite simplificado ante el letrado de la Administración de Justicia o ante notario (1).

Sin embargo, la separación de hecho (la cesación de la convivencia de forma prolongada) tiene también ciertos efectos. Así, el Código Civil dice que si los cónyuges llevan separados más de un año, cualquiera ellos puede instar ante un juez la disolución de la sociedad de gananciales. La jurisprudencia posterior ha matizado este requisito y hoy en día se entiende que el fin de la convivencia conyugal, siempre que sea efectivo y que se confirme con actos subsiguientes, determina el fin de la sociedad de gananciales. Al fin y al cabo, ¿qué sentido tiene que dos personas que ya solo están casadas sobre el papel sigan aportando sus ganancias a un fondo común?

Como dos cónyuges separados siguen casados, la reconciliación entre ellos deja sin efecto la separación. Ahora bien, la sociedad de gananciales no revive: seguirán en separación de bienes salvo que pacten lo contrario en escritura pública.

El divorcio es la disolución del vínculo conyugal. Tradicionalmente para divorciarse era necesario que los consortes llevaran separados un cierto periodo de tiempo, de tal manera que ambas crisis eran sucesivas: primero separación y luego divorcio. Desde 2005, sin embargo, cualquiera de los cónyuges puede decidir divorciarse desde el tercer mes del matrimonio, sin necesidad de separarse antes.

A nivel de tramitación, el divorcio funciona igual que la separación: procedimiento judicial salvo que sea de mutuo acuerdo y no haya hijos, en cuyo caso se aplica el trámite simplificado ante el notario o el LAJ. Y por supuesto no existe el “divorcio de hecho”. Una vez concedido el divorcio, se extingue el régimen económico matrimonial y los cónyuges están, a todos los efectos, solteros. La reconciliación no hace revivir el vínculo: si los exconsortes quieren estar casados de nuevo, deben celebrar un segundo matrimonio.

La nulidad es algo que normalmente se asocia a matrimonio religioso pero que en realidad puede afectar a cualquier negocio jurídico, incluyendo al matrimonio civil. Consiste en la realización del acto de una forma tan viciada que realmente nunca llega a nacer. Un matrimonio nulo es aquel que, por lo que sea, no llegó a celebrarse válidamente, por lo que en realidad jamás ha existido.

Son matrimonios nulos los siguientes:

El celebrado entre personas que no pueden contraer matrimonio. No pueden casarse quienes ya estén casados y los menores de edad no emancipados. Y no pueden casarse entre sí los parientes en línea recta (padres con hijos), los parientes colaterales en segundo grado (el hermano con el hermano) y en tercer grado (el tío con el sobrino) y los condenados por participar en la muerte del cónyuge o pareja de cualquiera de ellos. El juez puede levantar las dos últimas prohibiciones.
El que no se celebre ante funcionario válido o que se celebre sin testigos. Sin embargo, la primera causa no operará si el funcionario que celebra el matrimonio viene ejerciendo sus funciones de manera pública (pese a no tener un nombramiento válido) y uno de los cónyuges va de buena fe.
El celebrado sin consentimiento matrimonial. El matrimonio es un negocio jurídico que tiene una serie de notas previstas en los artículos 66 a 68 CC: la igualdad, el respeto mutuo, la fidelidad, la convivencia, la corresponsabilidad, etc. Si alguien no quiere acceder a un negocio jurídico definido por estas notas, en realidad no consiente en contraer matrimonio. Así, son nulos el matrimonio simulado por ambas partes (por ejemplo, para darle papeles a uno de los cónyuges) y el matrimonio de conveniencia. También aquel celebrado por alguien sin capacidad mental para consentir.
El celebrado con un consentimiento viciado. Son vicios del consentimiento el error (sobre la identidad o sobre cualidades personales importantes del otro cónyuge) y la intimidación por parte del otro cónyuge.

Como se ha dicho, el matrimonio en el que concurra alguno de estos vicios es nulo y nunca ha existido. Sin embargo, dependiendo de cuál sea la causa de la nulidad, puede convalidarse el matrimonio. Así, en el caso de matrimonio con un menor, se convalida el vínculo si los cónyuges llegan a vivir juntos un año desde la mayoría de edad. Y en caso de error o intimidación, se convalida el vínculo si hay una convivencia de un año desde que desaparece el vicio del consentimiento.

Dado que el matrimonio nulo no ha existido nunca, se deben poner las cosas como estaban antes de su celebración, incluso a nivel patrimonial. Eso puede ser una cabronada para los hijos (que no tienen culpa de nada) y para el cónyuge de buena fe. Por eso, la ley les protege: los efectos producidos respecto de ellos permanecen. Además, el cónyuge de buena fe tiene derecho a una indemnización por parte del otro.

Hemos visto hasta aquí las tres crisis matrimoniales previstas en el derecho matrimonial español. Sin embargo, a veces son también relevantes las mencionadas en el derecho canónico, es decir, en la Iglesia católica. Esta institución permite el divorcio en un único caso: que el matrimonio no haya tenido contacto carnal, es decir, que no se haya consumado. Se supone que el vínculo no ha llegado a perfeccionarse y por eso puede disolverse. Como compensación, se multiplican las causas de nulidad: es nulo el matrimonio celebrado con un impotente, con un no católico, con un sacerdote, con los padres o los hijos de tu cónyuge si el matrimonio con él resultó ser nulo, con quien crea que el matrimonio católico es disoluble, etc.

¿Por qué son relevantes estas normas? En principio no lo serían: según vimos en la entrada que he enlazado al principio, en España el único matrimonio legal es el civil, por lo que las causas de disolución y nulidad del vínculo canónico no nos deberían importar. Pero nos importan, porque existe una excepción: el artículo 80 CC permite aplicar en España las decisiones católicas sobre matrimonio no consumado y sobre nulidad matrimonial. Solo las católicas, ojo, no las de ninguna otra confesión. Es la única quiebra que sufre el sistema de matrimonio civil único (pero con varias formas de celebración) que tenemos en España.

Ahora bien, para que estas resoluciones sean aplicables en España hay que reconocerlas como si fueran una sentencia dictada en un país extranjero, por medio de un procedimiento denominado exequatur. Y los tribunales españoles deben denegar el exequatur si la resolución que se trata de reconocer es contraria al orden público, es decir, a los principios básicos del derecho español. Algunas de las causas de nulidad canónica lo son y algunas no lo son: como podréis imaginar, la casuística es inmensa.

En conclusión: la separación es la ruptura de la convivencia y el régimen matrimonial, el divorcio es la disolución del matrimonio y la nulidad es la declaración de que el matrimonio nunca ha existido. Los tres procedimientos son civiles, aunque en el caso del matrimonio contraído ante un sacerdote católico es posible (en determinados casos) que el Estado español reconozca las resoluciones de disolución y nulidad dictada por las instituciones canónicas. Espero que se haya entendido.

(1) Y hoy en “nuestro legislador no sabe legislar”, capítulo 34434: cuando abolieron sin querer la separación contenciosa. El artículo 81 CC regula la separación (tanto contenciosa como de mutuo acuerdo) cuando hay hijos menores. El artículo 82 CC regula el procedimiento especial ante el notario o el LAJ cuando la separación es de mutuo acuerdo y no hay hijos menores. Entonces, ¿qué pasa cuando la separación es contenciosa pero no hay hijos? Técnicamente está abolida, porque el Código Civil no la menciona en ninguno de esos dos artículos. Y, como los artículos referentes al divorcio se remiten a lo previsto en estos dos preceptos, tampoco existiría el divorcio contencioso. Por suerte, los tribunales interpretan esta chapuza como lo que es: el enésimo error del legislador.

miércoles, 2 de agosto de 2017

Difundir imágenes de un exhibicionista no va a llevarte a la cárcel

Cada vez tengo más claro que si no fuera por la prensa amarillista este blog no viviría. Hoy he podido leer un artículo de VICE, por otra parte bastante interesante, pero que ha sido tuiteado con el desafortunado dato de que “La Ley contempla prisión de 6 meses a un año para las mujeres que difundan estos acosos”. Se trata de los casos donde un hombre se pone a masturbarse mirando obsesivamente a una mujer (concretamente esto viene por un caso que sucedió hace poco en Valdemoro), y ésta lo graba y lo sube a redes para alertar. En el artículo se entrevista a un supuesto experto jurídico que menciona el artículo 186 CPE como base para sancionar a las mujeres que cometan esta conducta. En otras palabras: el “experto” dice que publicar la foto de un exhibicionista es, su vez, delito de exhibicionismo.

Esta afirmación es una barbaridad tan grande que exige que la diseccionemos punto por punto.

Punto 1: la definición de pornografía. El artículo 186 CPE castiga la difusión de material pornográfico. ¿Qué es pornografía? No existe un concepto legal. El Código Penal menciona cuatro supuestos donde un material es pornografía infantil. Podemos usarlos para dar una definición general: lo que sea pornografía en menores también lo será en mayores. Pues bien, para que algo sea pornográfico, el Código Penal exige que se represente una conducta sexualmente explícita (aunque sea simulada) o bien órganos sexuales. Se menciona también la intencionalidad: los fines del material pornográfico deben ser “principalmente sexuales”. Por su parte, la RAE también define lo que es pornografía, y da un concepto similar: presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación.

Así pues, podemos estar de acuerdo en que una imagen será pornográfica si cumple con dos requisitos: ser abiertamente sexual y pretender la excitación de quien la observe. La foto de un exhibicionista no cuadra aquí ni de lejos. Para empezar, normalmente no se ve una conducta sexualmente explícita, sino a un tipo tocándose el rabo por encima del pantalón: en la mayoría de los casos ni siquiera se aprecian genitales (1). Y para seguir, la foto se hace para denunciar una conducta, no con el objetivo de excitar a nadie. Así que no, algo así no puede considerarse pornográfico.

Punto 2: la difusión entre menores. Pero supongamos que la foto de un exhibicionista es pornografía. ¿Es delito ponerla en Twitter? La conducta castigada en el artículo 186 CPE es la siguiente: distribución de la pornografía de forma directa ante menores de edad (2). Nada que ver con colgarlo en Internet, donde todo el mundo puede verlo.

El artículo 186 CPE está pensado para castigar a quiosqueros que le venden pornografía a niños, o a los taquilleros de cines pornográficos que dejan pasar a menores de edad. Se exige que la pornografía sea puesta a disposición de los menores de manera directa: el delito se comete cuando se le da porno a alguien cuya madurez sexual no puede asimilarlo, no cuando ese porno se cuelga en un lugar donde todo el mundo (mayores y menores) puede verlo.

El “experto” consultado por VICE dice otra cosa. Afirma que es delito difundir pornografía “en canales a los que puedan acceder menores”. No sé si se da cuenta de que si eso fuera así todo el porno de Internet sería delictivo. Al fin y al cabo, cualquier menor con una conexión a Internet y un cerrojo en la puerta puede entrar a ver pornografía sin superar un solo control de acceso. Y no, el botón de “tengo 18 años” no cuenta como control de acceso.

Punto 3: el dolo. Vamos a suponer que nada de lo anterior existe, es decir, que difundir fotos de un exhibicionista cuadra con el delito previsto en el artículo 186 CPE Queda otro problema. Las conductas incluidas en el Código Penal solo se consideran delito si se han cometido con dolo, es decir, buscando el resultado delictivo (3). Y sin duda alguien que cuelga una imagen en un foro público donde todo el mundo puede verla no está buscando específicamente que la observen menores de edad.

Podría decirse que quien sube la imagen pornográfica a Internet no está buscando específicamente que la vean menores, pero que sin duda se imagina que algo así es posible y no le importa. Éste es un tipo de dolo que se llama “eventual”. Pero el dolo eventual no se admite en todos los delitos, y éste parece ser uno de ellos: se exige una exposición directa de los menores a la pornografía. ¿Cómo va a ser esa conducta compatible con un dolo eventual? Además, estamos en las mismas que en el punto anterior: si admitimos el dolo eventual para el delito del artículo 186 CPE, toda la pornografía de Internet pasa a ser delictiva.

Punto 4: la pena. Incluso descartando todo lo anterior, el titular sobre que la pena de este delito es “de 6 meses de cárcel a un año” resulta alarmista. Hay una segunda pena, de multa, y el juez debe decidir cuál de las dos impone. Y teniendo en cuenta el contexto (una imagen que busca la denuncia pública de un hecho probablemente delictivo) ningún juez impondría cárcel. Como mucho caería una multa.

Así que no. Lo mires por donde lo mires, difundir en Twitter la foto de un exhibicionista no es a su vez delito de exhibicionismo. Aunque lo fuera, la pena no sería un año de cárcel. La conclusión es obvia: VICE debe, o bien cambiar de asesores legales, o bien darle menos al clicbait.

(1) En el caso del exhibicionista de Valdemoro parece que, si amplías la foto, hay una sombra que podría ser el pene del tipo. Sigue sin convertir la imagen en algo “sexualmente explícito”, porque tienes que buscarlo para verlo.

(2) También se castiga la exhibición ante “personas con discapacidad necesitadas de especial protección”, es decir, discapacitados psíquicos. Cada vez que en el artículo mencione a los menores de edad, tened en cuenta que también se incluye a los discapacitados psíquicos, pero que no los menciono para no sobrecargar el artículo.

(3) En algunos casos se permite castigar también a quien actúa por imprudencia.

martes, 1 de agosto de 2017

La vergüenza de LexNET

Y por fin ha sucedido. LexNET, esa plataforma que iba a acabar con el papel en la Justicia, ha colapsado. Empezó con un mensaje de Facebook del siempre activo José Muelas, decano del Colegio de Abogados de Murcia, en el que avisaba de una gran vulnerabilidad: cualquier usuario registrado podía acceder a expedientes de otro y trastear con ellos. Se supone que, después de una reparación exprés que duró cinco horas, el asunto estaba arreglado. Sin embargo, la alerta siguió creciendo: pudimos leer tuits que decían, por ejemplo, que el sistema permitía entrar sin seleccionar un certificado digital. El viernes, cerrojazo: LexNET se corta sin previo aviso (1) y se forma un gabinete de crisis. Lo último que sabemos es que se abrió de nuevo ayer (último día del año judicial, es decir, pico de trabajo), que se estuvo cayendo durante toda la mañana y que cometía errores tan graves como notificaciones cruzadas. Año y medio ha durado el invento.

El asunto está acaparando menos portadas de las que probablemente debería. Parece que los periodistas no acaban de hacerse cargo de lo grave que es. Debido al error detectado originalmente por Muelas, cualquier persona con cuenta en LexNET podía acceder a todos los documentos que miles de órganos judiciales y de profesionales de la justicia han ido subiendo a la plataforma en este último año y medio. Y ojo, que parece ser que el registro en la plataforma no estaba restringido solo a abogados y procuradores. Es posible tener cuenta sin trabajar en el sistema judicial.

Esto significa que puede haber delincuentes que conozcan los datos personales actuales de sus víctimas. Que se han aireado nombres de testigos, de víctimas de delitos (incluso menores de edad), de denunciados y de condenados. Que información sensible de Policía y Guardia Civil ha quedado al descubierto, incluyendo nombres de agentes: menos mal que ya no existe ETA. Que cualquier abogado ha podido jugar sucio: le ha sido perfectamente posible acceder a la cuenta de su contrario, aceptar en su nombre una notificación que le perjudica y borrarla. El afectado no se entera y se le pasa el plazo para recurrirla. Precioso, ¿eh?

¿Desde cuándo estaba ahí la vulnerabilidad? El Ministerio dice que desde el 21 de julio, que se implantó la última actualización. Hay quien señala que puede llevar allí un año o incluso más. Da lo mismo. No voy a entrar en ese debate por dos razones. Una, porque es estéril: jamás lo sabremos. El código de LexNET no es público ni parece que haya un diario de versiones, así que no hay manera de que podamos analizarlo. Y dos, porque da igual: sea un día, un mes o un año, estamos ante un gravísimo error de nuestro Ministerio de Justicia. Error que se suma a otros cientos cometidos durante dos años en todo lo que tiene que ver con la Administración electrónica de justicia.

LexNET ha sido un despropósito, de principio a fin. Para empezar, nunca fue más que un sistema de correo electrónico con ínfulas. LexNET te permite, básicamente, enviar escritos al Juzgado correspondiente y recibir sus respuestas. Ya está. Nada parecido a un auténtico expediente electrónico que las partes y los órganos judiciales vayan aumentando con sus aportaciones, no: algo que puede ser sustituido por una cuenta de Hotmail. Por Dios, si ni siquiera tiene incorporado un sistema de alertas que te avise al móvil o al correo electrónico cuando te llega un escrito (2).

Esto último merece párrafo aparte. Si no te avisan, ¿quiere esto decir que tienes que estar cada día metiéndote en LexNET para saber si te ha llegado algo? ¡No! Porque hay una app. La app se instala en el móvil y, una vez allí… no hace nada. Nada en absoluto. Para saber si tienes notificaciones tienes que abrirla, momento en el cual te llena el teléfono de PDFs con informes de errores y parones técnicos. Si resulta que tienes alguna notificación, la app te permite… nada, de nuevo. Te toca ir a un ordenador, enchufar tu lector de tarjetas y acceder a LexNET con tu certificado digital. Una aplicación muy útil, como veis.

Una vez entras en la plataforma las cosas no mejoran. Solo puedes acceder a LexNET desde Internet Explorer, y no desde todas las versiones. Cambiar de pantalla es un verdadero suplicio, porque nunca sabes si se va a quedar colgado. Funciona lento como él solo. Además, está diseñado de forma muy ineficiente: para mandar un escrito a un determinado órgano primero tienes que incluir dicho órgano en tu agenda, lo cual suma varios pasos al trámite. Y una vez que por fin logras ordenarle al programa que haga lo que quieres, te encuentras con el tamaño máximo. No se pueden mandar archivos muy pesados… como, por ejemplo, fotos a color. No es de extrañar que no deje de haber parones técnicos.

Aparte de que el sistema funciona regular, se implantó demasiado rápido. A mediados de 2015, al ministro de Justicia se le ocurrió que para el 1 de enero el papel se iba a acabar. "Papel cero", lo llamó el muy cínico. Dicho y hecho: lanzó LexNET (que llevaba un tiempo de rodaje en algunas comunidades autónomas) y prohibió la presentación de escritos en papel. La nueva plataforma sería obligatoria. Por supuesto, pasó lo que tenía que pasar: desbarajuste mayúsculo, porque el programa no dejaba de caerse. De hecho, los órganos judiciales estuvieron durante un par de meses admitiendo todavía escritos en papel, mientras que los fallos más gordos se solucionaban.

¿Y el papel cero qué tal? Muy bien, gracias. Los despachos de abogados y procuradores se han ahorrado, qué duda cabe, una pasta en papel. Pero ese coste simplemente se ha desplazado al Juzgado: normalmente, cuando los escritos llegan al órgano judicial, se imprimen allí y se almacenan físicamente. Puedo entenderlo, porque trabajar sobre papel a mí siempre me resulta más cómodo. Pero ha generado cosas como esta simpática anécdota: este mismo año, presenté un escrito en papel (se puede hacer en determinadas circunstancias) y el Juzgado me pidió copias para trasladarlas a los demandados. Llamé para preguntar y la funcionaria, muy amable, me dijo que es que estaban sin folios. Papel cero, lo llaman.

Con todo, lo peor no es eso. Lo peor no es que nuestra justicia opere a través de una cuenta de correo electrónico que funciona mal y que no ha conseguido sus objetivos. Lo peor es que está en manos del Ministerio de Justicia. No es el Consejo General del Poder Judicial quien controla LexNET, sino el poder ejecutivo. No hace falta decir que esto pone mucha información en manos de quien no tiene que tenerla. ¿Qué le importa al Ministerio en qué pleitos interviene cada abogado, qué declara cada testigo o qué decide cada juez? Como dice Javier de la Cueva en este excelente artículo, si el Gobierno sabe qué jueces se encargan de qué casos, hay una puerta abierta importante para que intenten influir en sus decisiones mediante cursos de "formación" u otros mecanismos. Y por supuesto, si el Gobierno ve lo que hay, el siguiente paso es que meta mano en el sistema. ¿Quién nos garantiza que algo así no sucedería? Por supuesto, nadie.

Termino ya: lo de LexNET ha sido un despropósito de principio a fin. Desde el planteamiento del sistema a su titularidad, su coste (7,28 millones entre 2010 y 2016), su funcionamiento y su puesta en marcha. Esto solo podía acabar así: con una exposición masiva de datos personales. Veremos a ver qué dice el gabinete de crisis, pero yo creo que esto tiene una salida: dimisiones masivas y vuelta provisional al papel mientras se diseña un sistema mejor planteado y que funcione de verdad.

Cualquier otra cosa será un parche.

(1) En realidad avisaron, pero con tan poca antelación (el aviso fue a las 16:25 y el corte a las 16:30) que no cuenta.

(2) Esa funcionalidad existía en LexNET Abogacía, una especie de duplicado solo para abogados que cerró después de unos pocos meses de funcionamiento. Hablé de ello aquí.