Los tocamientos fugaces son abuso

El Tribunal Supremo ha hablado: cualquier tocamiento inconsentido con significación sexual, por muy fugaz o momentáneo que sea, constituye delito de abuso sexual. Por supuesto, en seguida han empezado las bromitas: que si cuidado en los ascensores, que si habrá que detener a todos los que van en el Metro por la mañana y similar. Detrás del ruido, ha surgido la pregunta: ¿por qué esto es noticia? ¿Es que no era ya así? Al final, lo que queda una decisión judicial comprensible, que procede de un contexto legislativo muy determinado. Veamos.

Cuando yo estudié la carrera, en aquellos procelosos primeros años de la crisis, traté por supuesto el abuso sexual. Se trata de ese delito que consiste en imponerle a alguien un comportamiento sexual no deseado pero sin usar la violencia o la intimidación: por ejemplo, aprovechándose de que la víctima está dormida o prevaliéndose de una posición de superioridad sobre ella. Recuerdo que en su momento el profesor nos explicó que para que algo fuera considerado abuso sexual tenía que tener una cierta entidad: el ejemplo que puso (“no sería abuso sexual robar un beso”) me quedó bastante marcado.

Y efectivamente, en aquel momento así era, porque existía otro tipo penal que se aplicaba a estos abusos “rápidos” o “fugaces”: la falta de vejación injusta. El Código Penal no la definía, sino que la listaba junto a toda una serie de conductas leves (coacciones, amenazas, injurias) que se castigaban con multa. Como quiera que las coacciones, las amenazas y las injurias sí estaban definidas, el tipo de vejación injusta acabó siendo una norma residual que se aplicaba a todas aquellas conductas vulneradoras de derechos que no estaban recogidas en otra parte. Incluyendo los tocamientos sexuales momentáneos.

En 2015 se produjo la última macrorreforma del Código Penal. Esta modificación eliminó las faltas, y convirtió la mayoría de ellas en lo que ahora se llaman “delitos leves”. Las vejaciones injustas fueron redirigidas al artículo 173.4 CPE, como modalidad del delito de trato degradante. Sin embargo, sufrieron un cambio importante: solo se castigan cuando se cometan sobre el cónyuge o asimilado, sobre familiares cercanos y sobre menores o discapacitados sometidos a tutela o acogimiento. En otras palabras, sobre gente integrada en el núcleo familiar del autor. Los tocamientos fugaces realizados sobre otras personas quedaban, así, despenalizados.

Es en este contexto en el que hay que entender la sentencia que ahora comentamos. Los tocamientos sexuales fugaces todavía podrían penarse con el delito leve de coacciones (que, este sí, puede aplicarse a cualquier coacción leve, no solo a las cometidas entre familiares cercanos), pero sería problemático porque no abarcaría todos los casos. Además, vivimos una época donde cada vez más la ciudadanía –y, por tanto, los jueces– toma conciencia de lo graves que son estos ataques, por rápidos que sean.

La sentencia que ahora comentamos no dice, por supuesto, todas estas cosas. Pero sí es relevante en un sentido: declara expresamente “superada” (FJ 3.2, in fine) la jurisprudencia vieja, esa que decía que estos tocamientos deben penarse como vejaciones injustas o como coacciones leves. Y afirma lo siguiente: “Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual (...) implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual”. Los casos más leves podrán castigarse con una multa mientras que los más graves llevarán pena de cárcel, pero en ambos casos se considerará abuso sexual. 

Eso es lo importante de esta sentencia, ese “cualquier acción” que abarca también los ataques rápidos o comparativamente leves, y el hecho de que declare superada la doctrina anterior. Por supuesto, la madre del cordero está en qué es “significación sexual”. Según la propia doctrina del Tribunal Supremo, el abuso sexual se compone de dos elementos: un contacto sexual no consentido (elemento objetivo) y un ánimo libidinoso por parte del autor (elemento subjetivo). No se pueden dar guías generales de cuándo un tocamiento es sexual, así que habrá que estar a cada caso concreto.

Una cosa que sorprende a quien lee la noticia es que, pese a sentar esta doctrina, en la misma sentencia el Tribunal Supremo desestima el recurso de la víctima y, por tanto, confirma la absolución del autor del tocamiento. Lo hace porque el Juzgado de lo Penal que conoció del asunto en primera instancia no consideró que hubiera ánimo libidinoso. El ánimo con el que actuaba el autor es parte del relato de hechos probados, y el Tribunal Supremo no puede modificarlo. Cuando el asunto llega a ese nivel, los hechos son sagrados; el Tribunal Supremo lo único que puede valorar es si el derecho se aplicó correctamente a esos hechos probados. Si en el relato de hechos no hay ánimo libidinoso, es imposible condenar por abuso sexual.

Esto nos demuestra que, por mucho cambio jurisprudencial que haya, el sistema de protección a las víctimas de violencia sexual tiene mucho camino que andar. Por ejemplo,  es muy discutible la propia exigencia de un “ánimo libidinoso” como elemento subjetivo en la comisión de este delito. La jurisprudencia lo considera parte del tipo, pero es algo que no viene en el tipo penal. Cuando el Código Penal exige un “ánimo” superior al mero dolo (como el ánimo de lucro en el hurto o el ánimo de escarnecer en el escarnio a los sentimientos religiosos), se asegura de decirlo con todas las palabras. Aquí no lo dice. Uno se pregunta entonces qué hace la jurisprudencia hablando de esto.

Además, hay que tener en cuenta que cada vez tenemos más claro que los delitos sexuales no son delitos que vayan sobre sexo sino sobre poder. El agresor sexual no viola porque necesite satisfacción sexual, sino para demostrar dominio, castigar a su víctima, etc. ¿Qué tiene que ver aquí el ánimo libidinoso? ¿No basta para integrar el tipo con que haya un contacto sexual inconsentido y doloso? 

Los hechos probados de este caso son los siguientes: la víctima fue al baño de un bar; el autor la siguió y empezó a insistir en pasar con ella al baño de mujeres. Ella se negó. Él fue a coger la llave del servicio de mujeres y rozó el pecho y la cintura de ella. Toda la conducta tiene una significación unívocamente sexual, y cualquier interpretación contraria (“señoría, le propuse entrar al baño para drogarnos y el rozamiento fue sin querer”) debería haber sido alegada por el autor. Parece que no lo fue. Y aun así se absuelve por abuso sexual solo porque el juzgador de instancia no apreció un elemento subjetivo que ni viene en la ley ni es necesario para nada.

Así que sí, felicidades al Tribunal Supremo por cambiar una doctrina antigua y desfasada. A ver si lo aplica a todo.

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