Sobre EREs improcedentes y nulos

Hoy se ha hecho público el sentido del fallo del Tribunal Supremo sobre el ERE de Telemadrid. Se declara improcedente pero no nulo, por lo cual el Ente madrileño no cerrará. Ante esto se ha desatado un aluvión de mentiras, manipulación y tergiversación, en su mayor parte inconsciente, como sucede siempre cuando hay una noticia con contenido jurídico. Por ello, voy a hablar un poco de despidos.

El despido es la extinción de un contrato de trabajo por decisión de la empresa. Sin embargo, esta decisión no es libre, sino que debe ajustarse a unas causas tasadas en la ley y hacerse según un procedimiento concreto. Existen tres clases de despido:

• Despido disciplinario. En este caso el trabajador ha incumplido su contrato de forma dolosa y el empresario, en consecuencia, le despide. Evidentemente no tiene que pagarle indemnización. Las causas que permiten despedir están en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, y son cosas tales como impuntualidad, indisciplina, ofensas al empresario, embriaguez habitual, acoso al empresario o a otras personas que trabajen en la empresa, etc. Evidentemente, la conducta tiene que tener entidad suficiente para justificar un despido: si no, cabría imponer una sanción menor, como una amonestación o una suspensión de empleo y sueldo. En 2009 saltó a los periódicos el caso de un trabajador que fue despedido por llamar “hijo de puta” al jefe: el TSJ de Cataluña consideró improcedente el despido

• Despido objetivo. Se trata de casos en los que el trabajador no ha incumplido sus obligaciones de forma dolosa pero el empresario no tiene interés en seguir dándole empleo. Por ello, le puede despedir pero, evidentemente, debe indemnizarle. Las causas están en el artículo 52 ET: ineptitud, falta de adaptación a modificaciones técnicas, causas económicas o técnicas, etc.

Aquí se encuadra también la acumulación de faltas de asistencia al trabajo, aunque estén justificadas. Antes de 2012, para despedir a un trabajador que faltara demasiado era necesario que en ese mismo centro de trabajo hubiera bastantes trabajadores que hicieran lo mismo, de modo que la producción resultara afectada. Ahora no: basta con que la persona despedida alcance ciertos porcentajes de inasistencia.

• Despido colectivo. Es el mismo caso que el despido objetivo (el trabajador no incumple pero al empresario no le interesa mantener su puesto de trabajo), pero las causas afectan a toda la empresa y por tanto se despide a muchos trabajadores a la vez. Es el llamado ERE, aunque ya no es correcto llamarlo así. Tenía ese nombre porque era necesario que lo autorizara la Inspección de Trabajo, es decir, que se iniciara un expediente administrativo.

Este tipo de despido ha vivido grandes reformas en los últimos años: sietemodificaciones desde 2010, en una regulación que llevaba sin tocarse desde 2003. La idea básica es que se puede recurrir a esta modalidad de despido cuando la empresa esté afectada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción. Pues bien: en 2010 se introducen dentro de las causas económicas las pérdidas previstas, no sólo las reales. En 2012, por su parte, se elimina la necesidad de expediente administrativo: ahora, para despedir a una masa de trabajadores sólo es necesario negociar con ellos de buena fe para buscar otra solución, pero si no hay acuerdo se puede despedir igual.

Una vez ejecutado el despido, por supuesto, quienes hayan sido afectados pueden recurrir la medida ante los tribunales. Si el despido es correcto en todos sus extremos, se declarará procedente. Si no, improcedente o nulo. Hay que entender bien esto: improcedencia y nulidad son dos formas distintas de ilegalidad, con alcances diferentes. Que el ERE de Telemadrid se haya declarado improcedente y no nulo no quiere decir que sea legal: quiere decir que las vulneraciones de la ley son de menor alcance que lo que pretendían los sindicatos recurrentes.

       Así pues, ¿cuándo procede declarar un despido improcedente y cuándo nulo? Depende, como ya he dicho, del alcance de la ilegalidad:

1)  Si la causa del despido no está entre la lista de incumplimientos contractuales o causas objetivas que permiten el despido (o si no es proporcional para justificarlo), el despido es improcedente.

2) Si el despido tiene como móvil una discriminación o vulnera derechos fundamentales, es nulo. Se presume la nulidad en una buena cantidad de casos (si la persona despedida disfruta de una baja por maternidad, paternidad, adopción, etc.; si hace poco que ha vuelto de una baja de ese tipo; si es una trabajadora embarazada o víctima de violencia de género…): aquí será el empresario quien tiene que probar que la causa del despido se debe a motivos legítimos.

3) En cuanto a las formalidades del despido, depende. En caso de despidos individuales (disciplinarios y objetivos), vulnerar las formalidades convierte al despido en improcedente, igual que hacerlos sin causa. Sin embargo, en caso de despidos colectivos, hacerlos sin respetar el procedimiento de negociación lo convierte en nulo.

Sólo queda entonces una cuestión: ¿cuál es la diferencia entre improcedencia y nulidad? Sencillo. La improcedencia es una consecuencia relativamente leve, que permite al empresario optar entre readmitir al trabajador o despedirle con una indemnización superior a la que le corresponde. La nulidad es más radical: un despido nulo no ha existido nunca. Ese trabajador nunca ha estado despedido y, por tanto, la readmisión ni se plantea: no hay que readmitirle porque sigue siendo trabajador.

Al final he hablado poco del ERE de Telemadrid. Su improcedencia significa lo que acabo de explicar: que el Ente podrá seguir adelante con los despidos, aunque gastándose más dinero en indemnizaciones. Pero sirva esta entrada para que se conozca mejor algo tristemente tan cotidiano como el despido.