Elena Cañizares y la publicación de capturas de pantalla

El caso de Elena Cañizares ha vuelto a sacar el debate de si es o no es legal difundir conversaciones privadas por Internet. Para quien no conozca los hechos (hipótesis extraña en noviembre de 2020, pero que puede ser posible si este artículo se consulta en los próximos años), son los siguientes: Elena, una estudiante de enfermería de Ciudad Real, contrajo COVID-19 y le mandaron cuarentena. Sus tres compañeras de piso empezaron a exigirle que se fuera a casa de sus padres -lo cual no solo es ilegal sino que ponía en riesgo a los padres-, en una conversación de WhatsApp cada vez más bronca y más manipuladora.

Nosotros esto lo sabemos porque Elena subió a su cuenta de Twitter (unos 200 seguidores en ese momento) la conversación completa, incluyendo los audios. Y Twitter explotó. El intento de manipulación que ejercían las tres compañeras contra Elena le resonó a muchas personas, y luego hubo una enorme oleada de gente que se apuntó por los memes y las risas. A estas alturas la cuenta de Elena Cañizares tiene casi 65.000 seguidores, ha borrado el hilo original, ha pedido en varias ocasiones que se deje de acosar a sus (ya ex) compañeras de piso, ha recibido toda clase de regalos absurdos de empresas y marcas (afirma que va a donarlos o a venderlos y donar el dinero) y sigue dando entrevistas. En definitiva, el tema se le ha ido mucho de las manos.

Así que enseguida salieron presuntos expertos -como un perito judicial que está muy de moda ahora- a decir que compartir capturas de pantalla era ilegal, era delito, vulneraba la ley de protección de datos y no sé cuántas cosas más. Por desgracia, la cosa no es nunca tan simple. A la pregunta “¿es ilegal publicar capturas de pantalla de un chat privado?” la respuesta es y solo puede ser la misma contestación frustrante que damos los juristas en el 90% de las ocasiones: “depende”. ¿Y de qué depende? Pues vamos a verlo.

Lo primero que hay que entender es que el derecho a la intimidad es un derecho fundamental. El derecho a la intimidad es la facultad que tiene una persona de mantener ámbitos de su vida reservados del escrutinio público. Este derecho se proyecta en muchos planos distintos (por ejemplo en la inviolabilidad del domicilio), y uno de ellos es precisamente el secreto de la correspondencia (artículo 18.3 CE). Nadie puede abrir y leer nuestros mensajes privados, sean cartas, correos electrónicos, mensajes de WhatsApp o DM de Twitter.

Para proteger este derecho, la ley articula varios niveles de respuesta.

 

El delito de descubrimiento y revelación de secretos

El delito de descubrimiento y revelación de secretos, previsto en los artículos 197 a 201 CPE, castiga una amplia variedad de conductas relacionadas con la vulneración de la intimidad ajena. 

El tipo básico de este delito es el descubrimiento de secretos. Comete este delito quien, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, se apodere sin su consentimiento de sus papeles, cartas, efectos personales o documentos (incluyendo electrónicos), intercepte sus comunicaciones o utilice artificios técnicos de captación de sonido, imagen o cualquier otra señal de comunicación.

Entonces, hacer capturas de pantalla de una conversación de WhatsApp en la que tú mismo participas, ¿es un delito de descubrimiento de secretos? ¡Obviamente no! Para empezar, la conducta no se hace para vulnerar la intimidad de nadie ni para descubrir sus secretos, porque estás guardando en la memoria de tu teléfono datos que ya tienes, que ya te han contado. Si Fulano ya ha decidido contarme lo de los cuernos que le pone a su señora, ya me ha abierto su intimidad en ese tema. Guardar esos datos no es delito, aunque sin duda puede ser un acto que prepare ilícitos posteriores.

Esta interpretación no es la mía, sino la de todos los tribunales, incluyendo Supremo y Constitucional. Una de las sentencias más recientes del Supremo que trata este tema es, curiosamente, la de la trama Gürtel (STS 3191/2000), que cita amplia jurisprudencia anterior, y dice lo siguiente (énfasis y corchetes míos):

 

“Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de toda otra consideración, al derecho reconocido en el art.18.3 CE; por el contrario, quien graba una conversación [propia] con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores (…), se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal (…). Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana.” (Fundamentos de Derecho relativos al recurso de Ceferino Desiderio, 1).

 

Este texto no es una invención de última hora del Tribunal Supremo. De hecho, es copia literal de una sentencia del Tribunal Constitucional de 1984, en la que se insiste en el hecho de que la persona que graba sus propias conversaciones nunca puede vulnerar solo por este hecho el artículo 18.3 CE (y, por tanto, no puede cometer el delito de descubrimiento de secretos). Para cometer esta vulneración se necesita una injerencia externa, el acto de un tercero que interviene en la comunicación entre dos personas para apoderarse de secretos que no habría conocido de otra forma.

Desde 1984 hasta 2020 los tribunales lo han tenido claro: grabar una conversación en la que participes es lícito, igual que lo es fotocopiar una carta que te han enviado o imprimir un mensaje de correo electrónico que has recibido. No puede haber descubrimiento de secretos ahí. Aplíquese esto, por cierto, a la duda tan manida de “¿puedo grabar mi conversación con X persona (jefe, casero, pareja maltratadora, progenitor abusivo)? Sí, sí, rotundamente sí. Claro que puedes.

Ahora, si sacar capturas de una pantalla no es delito de descubrimiento de secretos, ¿difundirla es delito de revelación de secretos? Pues la regla general es que no, pero hay excepciones. ¿Por qué no? Pues porque el artículo 197.3 CPE considera que la revelación de secretos es una versión agravada del delito de descubrimiento. La pena por descubrir un secreto es de uno a cuatro años de prisión, pero si además lo revelas sube a un marco de dos a cinco años: la revelación de secretos requiere su previo descubrimiento ilícito.

En otras palabras: con carácter general, la revelación de secretos solo será delictiva si esos secretos han sido descubiertos de forma a su vez delictiva. Si tomar una captura de pantalla no es delito, difundirla tampoco lo es.

¿En todos los casos? No, ya he dicho que hay excepciones. Pero no se aplican al caso de Elena Cañizares:

-             El artículo 193.3 CPE castiga la conducta de quien siga difundiendo los datos e imágenes que ya han sido objeto de un delito de descubrimiento y revelación de secretos cometido por otra persona. O sea, que si Fulano comete un delito de descubrimiento y revelación, me pasa por WhatsApp los datos descubiertos, y yo a mi vez saco captura y la difundo, se me castiga aunque no haya tomado parte en el descubrimiento original.

-             El artículo 197.7 CPE castiga a quien difunda imágenes sexuales que se hayan obtenido con consentimiento de la víctima. No dice expresamente “sexuales”, pero vaya, habla de imágenes o grabaciones obtenidas en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera de la mirada de terceros y exige que la divulgación “menoscabe gravemente la intimidad personal” de la víctima. Así que, si en la conversación de WhatsApp hay fotos o vídeos porno de la otra persona, sí sería delito subirlas a redes o cederlas a terceros.

-             El artículo 199 CPE castiga a quien vulnere el secreto profesional o revele secretos de los que tenga conocimiento por razón de su oficio. Si la conversación de WhatsApp la tiene un abogado con su cliente, tampoco puede pasar capturas.

 

Si no estamos en estos casos, compartir capturas de WhatsApp con terceros o publicarlas en Twitter no es, en principio, delito de revelación de secretos.

 

Defensa civil del derecho

Esta protección puede parecer un poco débil, y habrá quien opine que deja fuera muchos casos que deberían estar dentro. Pero hay que tener en cuenta que el Derecho penal es la última línea. Antes de acudir a él, hay que ver si la vulneración se puede reparar con otras patas del ordenamiento. Y justo para eso tenemos la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta es una norma civil, o sea que en su aplicación no pueden recaer sanciones, pero sí medidas como indemnizaciones por daños, retiradas de la imagen vulneradora, publicación de la sentencia por parte del condenado, apropiación por el perjudicado del lucro que haya obtenido la otra parte, etc.

¿Qué se reputan intromisiones en el derecho a la intimidad de acuerdo con esta ley? Bueno, hay una regla general -lo delimitan las leyes y los usos sociales, y debe atenderse al ámbito que cada persona mantenga reservado- y luego, en el artículo 7, una serie de conductas que sí pueden interpretarse como vulneradoras de este derecho. En lo que aquí nos atañe, dos de ellas podrían ser relevantes:

• La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo (artículo 7.3).
• La captación, reproducción o publicación por de la imagen de una persona, esté o no en lugares o momentos de su vida privada. Esta norma no atenta contra el derecho a la intimidad sino contra el derecho a la propia imagen, que esta ley también protege (artículo 7.5).

 

Lo primero tiene un campo de interpretación amplísimo. Publicar una conversación de WhatsApp donde tus compañeras de piso son unas miserables contigo, ¿son hechos relativos a la vida privada de una persona que afecten a su reputación y buen nombre? ¿Cuenta como publicar “escritos personales de carácter íntimo”? A la segunda pregunta yo contestaría que no; a la primera diría que es posible, pero contra el derecho a la intimidad de la otra persona se contrapone el derecho a la libertad de expresión de quien publica las capturas, en las cuales también están sus propias palabras.

Al fin y al cabo, quien hace como Elena Cañizares no solo está hablando de otras personas (las compañeras de piso, en este caso), sino también de sí misma. De lo que le pasa, de sus propias preocupaciones. Si interpretamos el artículo 7.3 de forma estricta, nunca podríamos hablar de nada malo que nos haya hecho otra persona en el ámbito privado, y esa forma de verlo atenta contra la libertad de expresión, aparte de ser incompatible, como decía antes el Tribunal Supremo citando al Constitucional, con los procesos de comunicación humana.

Tenemos, por tanto, un choque de derechos entre intimidad y expresión. Y cuando dos derechos chocan no se puede dar una respuesta en abstracto, sino que hay que ponderar la situación concreta. En este caso tendría que verse hasta qué punto se anonimizó a las otras personas (aparecían sus nombres pero no sus apellidos), el hecho de que en los vídeos no se muestren secretos de las otras personas sino una discusión entre convivientes, la repercusión que se esperaba tener, la repercusión que de verdad se tuvo, cómo reaccionó Elena cuando el asunto explotó, etc. Vaya, que no es un asunto fácil ni que admita una respuesta unívoca.

En cuanto a la captación o publicación de la imagen de una persona, es relevante sobre todo por las fotos de perfil que puedan aparecer en esas capturas (siempre, claro está, que sean una foto de la persona). Aquí para ponderar habría que estar, aparte de a los mismos datos que en el caso anterior, a cosas como si esa misma foto la usa el demandante en sus redes sociales o no.

Veremos cómo acaba este asunto, pero la ponderación no va a ser sencilla.

 

¿Y la protección de datos?

Esta es la más fácil de las tres. El derecho de protección de datos (que se saca siempre a relucir en estos casos) no está implicado cuando se difunden conversaciones privadas de WhatsApp. No lo está. Punto. El derecho de protección de datos es una vertiente del derecho a la intimidad que se despliega en relación a las personas que tratan masas de datos, es decir, el Estado y las empresas. No se aplica en relaciones entre particulares.

Así, el Reglamento General de Protección de Datos (ese que entró en vigor en 2018, provocando muchos memes cuando las empresas se adecuaban a él) dice en su artículo 2.2.c que su compleja regulación no se aplica cuando el tratamiento de datos lo realice una persona física en el ejercicio de actividades personales o domésticas. La ley española de protección de datos repite lo mismo, con referencia directa al precepto que acabamos de citar, en el artículo 2.2.a. No creo que haga falta razonar que la publicación de una conversación con tus compañeras de piso en la que discutes con ellas temas de gestión del espacio es una “actividad personal o doméstica”.

 

 

 

Ha quedado un artículo largo, pero espero que se entienda. Que se entienda que el tema es complejo, quiero decir. Sacar capturas de pantalla de tus propias conversaciones es siempre legal, pero la pregunta relativa a difundirlas es más compleja. No hay una única respuesta, porque va a depender de qué se vea en esa captura, de cuánto se difunda y de otra serie de parámetros. Algo muy alejado del “es delito siempre”

Mi recomendación práctica a este respecto es, si queréis publicar conversaciones privadas, anonimicéis en lo posible a los interlocutores (tapando el nombre y la imagen de cada uno con un color distinto, por ejemplo), no mostréis imágenes que permitan el reconocimiento y transcribáis los audios en vez de publicarlos. No quiero decir que si no hacéis esto ya vayáis a perder el hipotético juicio que os ponga la otra persona -ya hemos visto que es una materia compleja, donde no se pueden dar soluciones en abstracto-, pero si lo hacéis ganáis puntos de cara a ese procedimiento. Y cuanto más anonimicéis menos ganas tendrá la otra persona de denunciaros o demandaros, que eso siempre hay que tenerlo en cuenta: un pleito siempre es un dolor de cabeza, aunque se gane.

Cuando se trata de ponderar derechos es importante tener mucho tacto y no hacer afirmaciones gruesas del estilo de “todo es delito”. Porque no es así, y lo malo es que luego la gente se lo cree.

  ¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!