La vivienda familiar

Una de las áreas jurídicas más sensibles es el derecho de familia. Es una especialidad que no es jurídicamente muy compleja pero que exige mucha mano izquierda, pues se trata de materias donde los sentimientos están a flor de piel: puede que redactar convenios reguladores de divorcio sea jurídicamente más fácil que constituir sociedades anónimas y que los intereses en juego sean menores, pero el abogado que se dedique a lo primero necesita tener una empatía y una regulación emocional que el que se dedique a lo segundo no requiere.

Sobre todo cuando hay criaturas.

Cuando hay menores por medio, todo se complica. Es por eso que la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre usodel domicilio conyugal va a tener mucho impacto. El País ha titulado que “Los divorciados con hijos perderán el derecho a la vivienda familiar si conviven con una nueva pareja”, y es exactamente eso. Para entender el alcance de esta resolución tenemos que remontarnos un poco.

En principio, el matrimonio presupone la convivencia. No es ilegal que un matrimonio no conviva, y pese a la creencia popular no existe un delito de abandono del hogar (1). Sin embargo, lo habitual es que la vida marital se desarrolle en un espacio que el Código Civil llama “domicilio conyugal”. Éste se fija de común acuerdo por los cónyuges (artículo 70 CC), aunque el Código prevé que en caso de desacuerdo sea el juez quien decida. Bonita previsión, por cierto: ¿alguien se imagina yendo a un Juzgado porque no se pone de acuerdo con su cónyuge sobre dónde van a vivir? Qué forma de empezar un matrimonio.

La cuestión del domicilio conyugal no es demasiado relevante mientras subsiste el matrimonio. Los problemas empiezan cuando hay una crisis matrimonial, es decir, un proceso de separación, nulidad o divorcio. Si el domicilio pertenecía a la pareja, se trata según el tipo de bien que fuera: si era privativo o estábamos en separación de bienes, se lo queda su dueño; si era ganancial, se reparte o uno le compra al otro su parte. Si estaban de alquiler, es posible que uno siga en el piso o que se vayan los dos. En cualquier caso hay bastante libertad para el pacto, ya que los únicos intereses implicados son los de los dos adultos.

Pero todo eso cambia cuando hay hijos menores de edad presentes. Cuando hay prole, es necesario establecer un régimen de custodia sobre ésta, y ese régimen influye en el uso que se le da al antiguo domicilio conyugal. Lo más común es que la custodia sea individual, es decir, que los menores convivan de forma habitual con uno de los progenitores y el otro tenga derechos de visita. Y en ese caso dice el artículo 96 CC que, salvo que se apruebe otra cosa, “el uso de la vivienda familiar (…) corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.

Eso quiere decir que si hay prole se establece un derecho de uso a favor de ésta, que lógicamente ampara también al progenitor a cuyo cuidado queda. Y esto es así sean cuales sean los derechos de propiedad sobre la casa o las deudas en que se haya incurrido para comprarla. Se puede dar (y de hecho se da) la siguiente situación: una persona pagando un préstamo hipotecario que solicitó para adquirir una casa cuya propiedad tiene pero que no puede utilizar porque la prole común quedó al cuidado de su ex cónyuge. Un estado de cosas que es comprensible que desagrade a quien lo sufre.

Por supuesto, y como en todos los temas de familia, aquí hay un sesgo de género evidente. Son las mujeres las receptoras de la mayor parte de estas custodias individuales, y por tanto suelen ser varones quienes acaban en posición de pagar por lo que no pueden usar. A lo largo de los años, muchos de estos varones han ido combatiendo la situación en los tribunales; al fin, con esta sentencia del Tribunal Supremo, se puede decir que han ganado en parte.

El quid de la cuestión está en hasta qué momento se considera que el domicilio conyugal sigue siendo el domicilio conyugal. La doctrina clásica entendía que, a efectos de su asignación al cónyuge custodio tras una crisis matrimonial, hasta el momento en que terminara la custodia, es decir, hasta que el menor de los hijos cumpliera los 18 años. El hecho de que el cónyuge custodio empezara a convivir con una nueva pareja era irrelevante (2): se seguía entendiendo que aquella vivienda era el domicilio del antiguo matrimonio disuelto.

Ahora el Tribunal Supremo cambia de criterio y dice otra cosa. Entiende que la vivienda familiar deja de serlo cuando el cónyuge custodio se echa pareja y ésta pasa a residir en el domicilio: antes, la vivienda “podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial”. Pero el hecho de que la nueva pareja del conviviente entre a vivir allí “hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.

La sentencia rezuma razonabilidad por todas partes. Ciertamente, parece tener lógica que si la vivienda deja de servir al grupo que sirvió en sus inicios (el matrimonio inicial y su prole) para pasar a servir a otro (el cónyuge custodio, su prole y su nueva pareja) no se valore ya en relación al inicial. Y sin embargo, hay algo que me rechina. Todo el lenguaje usado tanto en la sentencia como en las declaraciones de sus partidarios huele un poco feo. Que si la mujer rehace su vida sentimental “a costa” o “en perjuicio” (económico) de su ex, que si el pobre hombre que además de pagar la hipoteca se entera de que “el otro” está viviendo en la casa “sin abonar nada” y demás.

La Ley Orgánica de Igualdad considera discriminación indirecta toda medida que parezca neutra pero que en la práctica sea discriminatoria (artículo 6). Los casos de “vaya, esta norma no habla de hombres y de mujeres pero resulta que los perjudicados son en un 95% mujeres y los beneficiados en un 95% hombres, qué coincidencia”. No puedo afirmar que estemos ante un caso de discriminación indirecta, al menos en su sentido legal, porque la ley exige requisitos bastante altos para apreciar algo así. Pero que esta resolución no es neutra respecto al género resulta evidente.

Por otra parte, está el hecho de que toda la construcción del Tribunal Supremo me resulta demasiado artificiosa y, si se quiere, espiritual. Es absurdo asumir que el papá divorciado, la mamá divorciada y los niños constituyen un grupo familiar “aunque desmembrado” pero que dejan de constituirlo cuando la mamá se echa novio. Vivimos en el siglo XXI: si estas personas formaban un grupo familiar antes del nuevo noviazgo, también lo forman después. Entender que el noviazgo de mamá hace desaparecer una “familia” que ya estaba basada en dos adultos divorciados fuerza bastante a la lógica. Por cierto, ¿qué pasa si mamá corta con su nuevo novio antes de que papá presente la demanda de modificación de medidas? En ese momento los residentes en la casa vuelven a ser solo mamá y los niños, aunque en el pasado no haya sido así.

Al final el criterio del Tribunal Supremo es muy protector de los derechos económicos de los padres divorciados pero muy poco fuerte en sus cimientos. Está muy apegado a la doctrina jurisprudencial sobre el tema y muy poco a la ley. Y mira que la ley es clara: la vivienda familiar se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya custodia quedan. Y esta “vivienda familiar” no es una entelequia, sino un inmueble concreto, identificado y catastrado. Lo que afirma el Tribunal Supremo es que ese domicilio pierde la condición de familiar no cuando se rompe la familia (en el momento del divorcio), sino cuando se le añaden miembros nuevos.

Estamos, en fin, ante una sentencia que parece razonable y ponderada, pero que en realidad cambia sin demasiado fundamento un criterio que deriva directamente de la ley. Por el camino, no solo se lleva por delante a los cónyuges custodios (normalmente mujeres), sino que pone en riesgo el superior interés del menor, puesto que facilita situaciones de venta de casa, descenso del nivel de vida y pérdida de estabilidad. Sin duda que cada caso es un mundo, pero no creo que algo así se pueda valorar de forma positiva.

Eso sí, verás como para corregir esto nadie sale a convocar un Pleno de urgencia.

(1) Hay delitos de abandono de familia, consistentes en dejar en desamparo a las personas que dependen de uno. Pero en un régimen de libertades nadie puede prohibirte que un día salgas por la puerta y te vayas a vivir a otro sitio, por muy casado que estés.

(2) Irrelevante a estos efectos. Si el cónyuge custodio tenía atribuida una pensión a cargo del otro cónyuge, la convivencia marital con una nueva persona extingue dicha pensión (artículo 101 CC).

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