Una de las áreas jurídicas más sensibles
es el derecho de familia. Es una especialidad que no es jurídicamente muy
compleja pero que exige mucha mano izquierda, pues se trata de materias donde
los sentimientos están a flor de piel: puede que redactar convenios reguladores
de divorcio sea jurídicamente más fácil que constituir sociedades anónimas y
que los intereses en juego sean menores, pero el abogado que se dedique a lo
primero necesita tener una empatía y una regulación emocional que el que se
dedique a lo segundo no requiere.
Sobre todo cuando hay criaturas.
Cuando hay menores por medio, todo se
complica. Es por eso que la reciente sentencia del Tribunal Supremo sobre usodel domicilio conyugal va a tener mucho impacto. El País ha titulado que “Los
divorciados con hijos perderán el derecho a la vivienda familiar si conviven
con una nueva pareja”, y es exactamente eso. Para entender el alcance de esta
resolución tenemos que remontarnos un poco.
En principio, el matrimonio presupone la
convivencia. No es ilegal que un matrimonio no conviva, y pese a la creencia
popular no existe un delito de abandono del hogar (1). Sin embargo, lo habitual
es que la vida marital se desarrolle en un espacio que el Código Civil llama “domicilio
conyugal”. Éste se fija de común acuerdo por los cónyuges (artículo 70 CC),
aunque el Código prevé que en caso de desacuerdo sea el juez quien decida.
Bonita previsión, por cierto: ¿alguien se imagina yendo a un Juzgado porque no
se pone de acuerdo con su cónyuge sobre dónde van a vivir? Qué forma de empezar
un matrimonio.
La cuestión del domicilio conyugal no es
demasiado relevante mientras subsiste el matrimonio. Los problemas empiezan
cuando hay una crisis matrimonial, es decir, un proceso de separación, nulidad
o divorcio. Si el domicilio pertenecía a la pareja, se trata según el tipo de
bien que fuera: si era privativo o estábamos en separación de bienes, se lo
queda su dueño; si era ganancial, se reparte o uno le compra al otro su parte. Si
estaban de alquiler, es posible que uno siga en el piso o que se vayan los dos.
En cualquier caso hay bastante libertad para el pacto, ya que los únicos
intereses implicados son los de los dos adultos.
Pero todo eso cambia cuando hay hijos
menores de edad presentes. Cuando hay prole, es necesario establecer un régimen
de custodia sobre ésta, y ese régimen influye en el uso que se le da al antiguo
domicilio conyugal. Lo más común es que la custodia sea individual, es decir,
que los menores convivan de forma habitual con uno de los progenitores y el
otro tenga derechos de visita. Y en ese caso dice el artículo 96 CC que,
salvo que se apruebe otra cosa, “el uso de la vivienda familiar (…) corresponde
a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”.
Eso quiere decir que si hay prole se
establece un derecho de uso a favor de ésta, que lógicamente ampara también al
progenitor a cuyo cuidado queda. Y esto es así sean cuales sean los derechos de
propiedad sobre la casa o las deudas en que se haya incurrido para comprarla. Se
puede dar (y de hecho se da) la siguiente situación: una persona pagando un
préstamo hipotecario que solicitó para adquirir una casa cuya propiedad tiene
pero que no puede utilizar porque la prole común quedó al cuidado de su ex
cónyuge. Un estado de cosas que es comprensible que desagrade a quien lo sufre.
Por supuesto, y como en todos los temas
de familia, aquí hay un sesgo de género evidente. Son las mujeres las
receptoras de la mayor parte de estas custodias individuales, y por tanto
suelen ser varones quienes acaban en posición de pagar por lo que no pueden
usar. A lo largo de los años, muchos de estos varones han ido combatiendo la
situación en los tribunales; al fin, con esta sentencia del Tribunal Supremo,
se puede decir que han ganado en parte.
El quid
de la cuestión está en hasta qué momento se considera que el domicilio conyugal
sigue siendo el domicilio conyugal. La doctrina clásica entendía que, a efectos
de su asignación al cónyuge custodio tras una crisis matrimonial, hasta el
momento en que terminara la custodia, es decir, hasta que el menor de los hijos
cumpliera los 18 años. El hecho de que el cónyuge custodio empezara a convivir
con una nueva pareja era irrelevante (2): se seguía entendiendo que aquella
vivienda era el domicilio del antiguo matrimonio disuelto.
Ahora el Tribunal Supremo cambia de criterio
y dice otra cosa. Entiende que la vivienda familiar deja de serlo cuando el
cónyuge custodio se echa pareja y ésta pasa a residir en el domicilio: antes,
la vivienda “podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto
servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras
la crisis matrimonial”. Pero el hecho de que la nueva pareja del conviviente
entre a vivir allí “hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda
familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.
La sentencia rezuma razonabilidad por
todas partes. Ciertamente, parece tener lógica que si la vivienda deja de
servir al grupo que sirvió en sus inicios (el matrimonio inicial y su prole)
para pasar a servir a otro (el cónyuge custodio, su prole y su nueva pareja) no
se valore ya en relación al inicial. Y sin embargo, hay algo que me rechina. Todo
el lenguaje usado tanto en la sentencia como en las declaraciones de sus
partidarios huele un poco feo. Que si la mujer rehace su vida sentimental “a
costa” o “en perjuicio” (económico) de su ex, que si el pobre hombre que además
de pagar la hipoteca se entera de que “el otro” está viviendo en la casa “sin
abonar nada” y demás.
La Ley Orgánica de Igualdad considera
discriminación indirecta toda medida que parezca neutra pero que en la práctica
sea discriminatoria (artículo 6). Los casos de “vaya, esta norma no
habla de hombres y de mujeres pero resulta que los perjudicados son en un 95%
mujeres y los beneficiados en un 95% hombres, qué coincidencia”. No puedo
afirmar que estemos ante un caso de discriminación indirecta, al menos en su
sentido legal, porque la ley exige requisitos bastante altos para apreciar algo
así. Pero que esta resolución no es neutra respecto al género resulta evidente.
Por otra parte, está el hecho de que toda
la construcción del Tribunal Supremo me resulta demasiado artificiosa y, si se
quiere, espiritual. Es absurdo asumir que el papá divorciado, la mamá
divorciada y los niños constituyen un grupo familiar “aunque desmembrado” pero
que dejan de constituirlo cuando la mamá se echa novio. Vivimos en el siglo
XXI: si estas personas formaban un grupo familiar antes del nuevo noviazgo,
también lo forman después. Entender que el noviazgo de mamá hace desaparecer
una “familia” que ya estaba basada en dos adultos divorciados fuerza bastante a
la lógica. Por cierto, ¿qué pasa si mamá corta con su nuevo novio antes de que
papá presente la demanda de modificación de medidas? En ese momento los
residentes en la casa vuelven a ser solo mamá y los niños, aunque en el pasado
no haya sido así.
Al final el criterio del Tribunal Supremo
es muy protector de los derechos económicos de los padres divorciados pero muy
poco fuerte en sus cimientos. Está muy apegado a la doctrina jurisprudencial sobre
el tema y muy poco a la ley. Y mira que la ley es clara: la vivienda familiar
se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya custodia quedan. Y esta “vivienda
familiar” no es una entelequia, sino un inmueble concreto, identificado y
catastrado. Lo que afirma el Tribunal Supremo es que ese domicilio pierde la
condición de familiar no cuando se rompe la familia (en el momento del
divorcio), sino cuando se le añaden miembros nuevos.
Estamos, en fin, ante una sentencia que
parece razonable y ponderada, pero que en realidad cambia sin demasiado fundamento un criterio que deriva
directamente de la ley. Por el camino, no solo se
lleva por delante a los cónyuges custodios (normalmente mujeres), sino que pone
en riesgo el superior interés del menor, puesto que facilita situaciones de
venta de casa, descenso del nivel de vida y pérdida de estabilidad. Sin duda
que cada caso es un mundo, pero no creo que algo así se pueda valorar de forma
positiva.
Eso sí, verás como para corregir esto
nadie sale a convocar un Pleno de urgencia.
(1) Hay delitos de abandono de familia,
consistentes en dejar en desamparo a las personas que dependen de uno. Pero en
un régimen de libertades nadie puede prohibirte que un día salgas por la puerta
y te vayas a vivir a otro sitio, por muy casado que estés.
(2) Irrelevante a estos efectos. Si el
cónyuge custodio tenía atribuida una pensión a cargo del otro cónyuge, la
convivencia marital con una nueva persona extingue dicha pensión (artículo 101 CC).
Vamos, que los intereses económicos del progenitor están por encima del bienestar de su prole.
ResponderEliminarEso parece desprenderse de afirmaciones del Supremo en el sentido de "el interés del menor no se puede desconectar del de sus padres".
Eliminar"El interés del menor no se puede desconectar del de sus padres", hay que joderse... luego en situaciones de hombres condenados por maltrato a sus ex mujeres y que aún tienen derecho a ver a sus hijos e hijas, a nadie se le ocurre que el interés del menor no se puede desconectar del de sus madres... Luego que por qué hablamos de justicia patriarcal.
EliminarBueno, aquí "padres" debe leerse como "progenitores", pero dado que en la práctica en este caso está defendiendo a lo padres (varones), pues qué quieres que te diga: que tienes razón, claro.
Eliminar¿Y no sería más fácil que el progenitor que tiene nueva pareja le pagara una especie de alquiler o algún tipo de compensación, y así no tuviera que abandonar el domicilio? Así el interés del menor se protege y el económico del padre también. Lo de quien lo pagaría, si el otro progenitor o la nueva pareja,ahí ya no entro porque habría que ver las circunstancias del caso concreto.
ResponderEliminarHombre, piensa que lo más normal es que el cónyuge custodio ya esté pagando su parte del préstamo hipotecario. Además, al iniciar la convivencia con su nueva pareja también se extinguen la pensión que tuviera a cargo del otro cónyuge.
EliminarA ver si he entendido esto bien, ¿según el Tribunal Supremo el derecho del divorciado a no sentirse un cuck es superior al del menor de tener casa?
ResponderEliminarEn esencia.
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