La sentencia de las banderas

En Abogados Cristianos han descorchado la botella de champán esa que guardaban desde 2003. ¡Por fin van a ganar algún procedimiento! El motivo de su alegría no es otro que la sentencia del Tribunal Supremo 564/2020, de 26 de mayo, que prohíbe de forma taxativa que las instituciones públicas empleen en sus edificios y espacios cualquier bandera que no sea una de las obligadas por la ley (la de Banderas o los Estatutos de Autonomía), incluso aunque sea en lugares distintos o aunque se mantengan aquellas.

El origen del conflicto es una resolución de 2016 del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife (como siempre, para unas prisas) en la que se declaraba que la bandera de las siete estrellas verdes era la “nacional de Canarias” y “uno de los símbolos colectivos con los que se siente identificado el pueblo canario”. En consecuencia, se ordenaba su izado. Se recurrió a los tribunales y el asunto ha acabado en el Supremo.

Nuestro más alto tribunal ventila la cuestión sin demasiado examen. De seis páginas que tiene la sentencia, apenas una y media se dedica al análisis jurídico, y la mayoría de ese texto contiene citas de otras sentencias previas que no acaban de ser aplicables al asunto. El argumento principal es que las instituciones públicas, al contrario que los ciudadanos, carecen del derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que las únicas banderas que pueden enarbolar son las obligatorias.

En otras palabras, la sentencia reduce el problema a una mera cuestión competencial. Las Administraciones Públicas no tendrían competencia para regular qué banderas enarbolan desde sus edificios y en sus espacios, porque eso ya viene establecido en una ley nacional (la 39/1981, la famosa Ley de Banderas) y en los Estatutos de Autonomía, y no tienen un derecho a la libertad de expresión que les permita apartarse de esas normas. En virtud de este razonamiento fija la siguiente doctrina (FJ 6):

“No resulta compatible con el marco constitucional y legal vigente, y en particular, con el deber de objetividad y neutralidad de las Administraciones Públicas la utilización, incluso ocasional, de banderas no oficiales en el exterior de los edificios y espacios públicos, aun cuando las mismas no sustituyan, sino que concurran, con la bandera de España y las demás legal o estatutariamente instituidas.”

Esta doctrina es la posición oficial del Tribunal Supremo sobre este tema, y esto tiene efectos importantes. A corto plazo les da mucho aire a los colectivos homófobos que quieren retirar la bandera LGTB de todos los ayuntamientos, ¡justo en el mes del Orgullo! Aunque no es de obligado cumplimiento (cada juez puede interpretar la ley como quiera), es cierto que muchos órganos jurisdiccionales tienden a amoldarse a lo que diga la jurisprudencia establecida. ¿Para qué te vas a molestar en apartarte y en desarrollar una línea jurisprudencial propia si te lo van a tirar en el recurso?

Además, la doctrina tampoco es que salga de la nada. Tiene cierta razonabilidad, ¿no? Es cierto que la Constitución no atribuye a las instituciones el derecho a la libertad de expresión, y si no tienen este derecho el único lugar de donde puede venir una decisión sobre banderas es el sistema competencial.

Y sin embargo…

Y sin embargo, a poco que la miramos, podemos ver que no es tan sólida. Para empezar, porque solo habla de banderas y no de símbolos en sentido general. Pero ¿qué es una bandera? La ley no da una definición, aunque el artículo 7 de la Ley 39/1981 menciona solo las banderas de Estados o naciones. En otras palabras, parecería que el concepto de bandera para la ley incluye un matiz de oficialidad, de institucionalidad.

En la RAE, las dos únicas definiciones que no emplean el concepto de manera metafórica son: “Tela de forma comúnmente rectangular, que se asegura por uno de sus lados a un asta o driza y se emplea como enseña o señal de una nación, una ciudad o una institución” y “Tela con marcas y colores distintivos que se utiliza para hacer señales”. La primera remite de nuevo a esta idea de oficialidad o de pretensión de la misma. La segunda a priori parece que no, pero ese “para hacer señales” me sugiere que está pensando en cosas como las banderas navales o las que se usan en ciertos deportes: telas pensadas expresamente para moverse en contextos concretos.

¿Es la bandera LGTB una bandera a efectos legales? ¿Lo es en el mismo sentido que la bandera del nacionalismo canario, que es la que ha motivado todo este asunto? La pregunta no es baladí. La bandera de las siete estrellas aspira a ser la oficial de la nación canaria. El arcoíris LGTB es un símbolo internacional que no pretende reconocimiento oficial de ningún tipo. Quizás sea excesivo considerar que ambas son banderas en el mismo sentido a efectos de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Por lo demás, no soy yo el único que opina así. El Defensor del Pueblo pareceser que ha dictaminado que la sentencia solo se aplica a casos de concurrencia de banderas, pero que no se pronuncia sobre el uso de emblemas o símbolos de colectivos sociales. Y es que es lógico. Más allá de la trampa de no colgar una bandera sino seis telas de colores, ¿puede esta sentencia aplicarse a cosas como el cartel de “Refugees Welcome” que ondeó durante años en el Ayuntamiento de Madrid o a una pancarta morada puesta en relación al cáncer de mama? ¿Cuándo una bandera deja de serlo?

Pero es que además, el asunto tiene otra pata. Aunque la bandera LGTB (que aquí estoy usando como ejemplo, lo mismo podríamos decir de la feminista o de cualquier otro movimiento social) sea de verdad una bandera, reducir todo este asunto a un sistema de competencias sin hacer mayor filtro es una barbaridad. Sobre todo porque aquí hay que entrar a diferenciar. No todas las banderas son iguales y a lo mejor exhibir una no es ni de lejos competencia de los poderes públicos mientras que enarbolar otra sí lo es.

En este sentido, siempre viene bien traer a colación el importantísimo artículo 9.2 de la Constitución, que es el que obliga a los poderes públicos a garantizar que la libertad y la igualdad de los individuos y de los grupos en los que se integran sean reales y efectivas. Este artículo, que está dirigido a todos los poderes públicos (Estado central, Comunidades Autónomas, entidades locales) es por ejemplo la base de las políticas de acción afirmativa. Y puede tranquilamente ser la base jurídica que justifique la colocación en edificios públicos de banderas que representen a colectivos históricamente oprimidos.

A mayor abundamiento, y centrándonos de nuevo en el tema LGTB, la mayoría de Comunidades Autónomas tienen una legislación específica (las famosas “Ley LGTB” y “Ley trans”). En la de Madrid, por ejemplo, se obliga a todas las “instituciones y poderes públicos madrileños” a contribuir a “la visibilidad de las personas LGTBI en Madrid, respaldando y realizando campañas y acciones administrativas”. Específicamente obliga a colgar la bandera arcoíris en las sedes de la Presidencia de la Comunidad Autónoma y en la Asamblea de Madrid el día 17 de mayo, y también se establece el respaldo al Día del Orgullo (artículo 22 de la Ley 3/2016). Otras leyes autonómicas dicen cosas similares.

Con estos precedentes, ¿de verdad nos vamos a creer que la bandera arcoíris está incluida en la doctrina del Tribunal Supremo sobre banderas? ¡Si la propia Constitución obliga a realizar acciones para promover la libertad y la igualdad reales! Y, en buena parte del Estado español, esa obligación constitucional tan genérica se expresa en mandatos legales concretos de apoyo que permiten justificar el uso de esta bandera, más aún en el mes o la semana del Orgullo.

Al final, las cosas no son nunca tan simples como parece entender el Tribunal Supremo. Ni todas las banderas son iguales (aun suponiendo que sean banderas) ni esto se mueve en un binarismo entre libertad de expresión plena y prohibición de todo lo que no esté en la Ley de Banderas y los Estatutos de Autonomía. Existen otras normas que pueden atribuir competencias a las instituciones públicas, algunas de ellas de rango puramente constitucional. Y, ¡pásmense! Puede que incluso sea posible que algunas instituciones pongan la bandera LGTB y otras no, porque aunque el Supremo no acabe de creérselo las Comunidades Autónomas y los Ayuntamientos no son solo Administraciones que ejercen competencias sino instituciones políticas donde se discuten y se votan distintas opciones.

De momento, esta sentencia da alas a recurrentes homófobos y a alcaldes tibios, amparados por jueces que no ven más allá de sus narices. Pero no durará mucho. Estoy seguro de que en unos años el Tribunal Supremo se verá obligado a reinterpretarla y las banderas LGTB volverán a ondear libremente en todas las instituciones.


[ADDENDA 30/06/2020, 15:56 - Como no podía ser de otra manera, ya van llegando los primeros autos que rechazan quitar la bandera LGTB. De este que enlazo me sorprende que venga firmado por el juez Yusty (un señor más de derechas que el grifo del agua fría), pero me congratula que los argumentos sean en lo esencial los mismos que defiendo yo en el presente artículo: que la bandera arcoíris no es una bandera en sentido propio y que además es símbolo de un valor constitucionalmente protegido como es la igualdad.]

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