La profanación de tumbas

El Código Penal es amplio. La parte dedicada a las infracciones penales tiene un total de 479 artículos. Éste no es el número real de tipos penales: hay artículos que contienen varios tipos penales, otros que no contienen ninguno, hay preceptos cuyo número se repite (mediante la técnica del artículo bis, ter, etc.) y los hay derogados. Pero aun así, es una cantidad espectacular. 479 artículos dan para punir muchas conductas, y es por eso que a veces, hozando en el Código Penal, encuentras delitos que no sabías que existían.

Por ejemplo: ¿sabías que la profanación de tumbas es un delito?

El delito de profanación de tumbas es un tipo penal extraño, que ha ido dando tumbos sin encontrar nunca una colocación apropiada. Así, en el Código Penal franquista estaba situado en un Capítulo propio junto con el delito de enterramiento ilegal. Eso daba lugar a preguntarse qué es lo que se estaba protegiendo con este tipo penal. Castigar los enterramientos ilegales tiene una obvia motivación sanitaria, pero ¿cuál es la razón por la que castigamos la profanación de tumbas?

El Código Penal actual ha intentado resolver el problema. Ha movido este delito a un Capítulo que incluye, además, los delitos contra la libertad de conciencia (proselitismo ilegal y perturbación de ceremonias) y los delitos contra los sentimientos religiosos (nuestros viejos amigos el escarnio y la profanación). Según la rúbrica del Capítulo, lo que se tutela aquí es “el respeto a los difuntos”. Ese es el bien jurídico que intentamos proteger cuando castigamos la profanación de tumbas.

El problema es que el respeto a los difuntos es algo demasiado vago como para servir de bien jurídico. Para empezar, desde una perspectiva materialista a los difuntos no se les puede faltar al respeto porque están, bueno, difuntos. No hay nada que profanar. Los hechos que se cometan sobre una sepultura podrán castigarse como delito de daños, y los que se cometan sobre un cadáver probablemente puedan reconducirse a las vejaciones contra las personas que presencien dicha profanación (1). Y cuando no puedan, ¿qué sentido tiene castigar?

Vamos a poner el ejemplo más truculento: la necrofilia. Yo copulo con el cadáver de un ser humano. No lo ve nadie, no intento escandalizar o vejar a ninguna persona viva ni rompo la tumba para ello. Realmente, ¿contra qué bien jurídico estoy atentando? El Código Penal nos dice que contra el “respeto a los difuntos”, pero eso se refiere más bien a una postura ética que cada persona debería ser libre de asumir o no. ¿Por qué tengo yo que respetar a ningún difunto? ¿Tiene el Estado derecho a imponerme una determinada posición moral, que encima tiene raíces obviamente religiosas y no tiene ningún amparo constitucional?

Se supone que el Derecho penal está para castigar los atentados más graves que se produzcan contra los bienes jurídicos más importantes. Una prueba de que un bien jurídico es importante es que se refleja en la Constitución. Los derechos fundamentales, la propiedad, la familia, el orden público, el buen funcionamiento de la Administración pública y la Administración de justicia… son todo bienes jurídicos que, aunque sea de manera indirecta, están mencionados en nuestra carta magna, y por eso tiene sentido protegerlos mediante el Derecho penal. Si un bien jurídico no está en la Constitución, usar el Código Penal para protegerlo parece un poco excesivo.

Por todas estas razones, hay bastantes voces que hablan a favor de despenalizar la profanación de tumbas y cadáveres, si no para convertirla en una conducta lícita sí para castigarla en una norma administrativa. A lo mejor se podría llevar a la Ley de Seguridad Ciudadana, vinculándolo al concepto (también volátil, para qué engañarnos) de “orden público” que preside toda esta norma.

En fin, mientras esa decisión se lleva a cabo, vamos a ver en qué consiste ese delito. Se castigan tres conductas:

• Violar sepulcros: se entiende aquí comprendida la conducta del que abre una sepultura sin estar autorizado.
• Profanar un cadáver o sus cenizas: el término “profanar” introduce un elemento valorativo, ya que significa “tratar algo sin el respeto debido”, y ¿cuál es ese estándar? La pregunta es difícil de contestar en abstracto, y puede complicarse si se trata de conductas concretas. Por ejemplo, el canibalismo parecería ser siempre un acto de profanación, pero ¿y si se trata de antropofagia ritual producida en el seno de una religión inscrita en el RER? Volvemos a la misma pregunta: ¿qué sentido tiene imponerles a terceros los estándares de la moral judeocristiana?
• Destruir, alterar o dañar elementos de cementerio como puedan ser nichos, lápidas o panteones. Se trata aquí de actos de vandalismo (romper estatuas funerarias, hacer pintadas en nichos) más leves que las dos conductas anteriores. Por ello se exige un requisito subjetivo especial: debe cometerse “con ánimo de ultraje”. Como siempre pasa con los requisitos subjetivos, esto hace que las condenas sean difíciles de conseguir. Un graffitero que firma en una tumba, ¿lo hace con ánimo de ultrajar al inquilino de la misma?

Las tres conductas, para ser sancionadas, deben cometerse “faltando al respeto debido a la memoria de los muertos”. No repetiré más el hecho de que estamos ante la sanción jurídica de una conducta considerada inmoral por la mayor parte de la sociedad, porque creo que eso a estas alturas debería ser evidente. Por suerte, la pena no es muy alta: tres a cinco meses de prisión o seis a diez meses de multa, y probablemente siempre se imponga la de multa porque no vas a mandar a alguien a la cárcel por una pintada en una tumba.

Así que pongamos un supuesto práctico: si el Gobierno de Pedro Sánchez saca el cadáver de Franco del Valle de los Caídos, ¿está cometiendo profanación? Difícilmente, porque lo hará con una cobertura jurídica, con lo que los funcionarios que se encarguen materialmente del traslado estarán amparados por la eximente de cumplimiento de un deber. Y segundo supuesto: si los huesos del dictador acaban en una fosa común y alguien se cuela, los roba y se hace una hoguera con ellos, ¿es profanación de cadáveres?

La respuesta es: sí, y que me llame si necesita abogado.

(1) Por ejemplo, uso un cadáver para amenazar a miembros de la familia del muerto.

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