Otra vez Guillermo Zapata

Vivimos en el día de la marmota. Cada pocos meses nos encontramos con lo mismo: el juez instructor archiva el caso contra Guillermo Zapata y la Audiencia Nacional se lo manda reabrir. Ha pasado ya tres veces: la primera vez fue en octubre de 2015, porque la Sala consideró que el instructor, Santiago Pedraz, no había realizado todas las investigaciones oportunas. Pedraz hizo las diligencias que le mandaban (como citar a declarar a Zapata) y luego cerró de nuevo. En diciembre volvió a abrirlo por orden superior, pero lo cerró otra vez en marzo. Y ahora la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha dictado auto en el que manda parar: ya no le ordena a Pedraz que siga investigando, sino que directamente manda a juicio a Guillermo Zapata.

El auto, os ahorro la lectura, es muy malo. A estas alturas el proceso se refiere a un único tuit: el que decía “Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcàsser para que no vaya Irene Villa a por repuestos”. Todos los demás chistes (bromas sobre el Holocausto, Marta del Castillo y ETA) han sido ya expulsados del procedimiento por entenderse que no suponen delito. ¿Y éste? Pues la Sección Segunda de la Sala de lo Penal entiende que podría ser un delito de enaltecimiento del terrorismo, y que ese “podría” es de suficiente entidad como para juzgar a Zapata.

¿En qué se basa la Sección? En un argumento un tanto peregrino: que lo único que debe hacer el juez instructor es valorar los hechos objetivamente (sin atender al contexto) y, sobre esa base, determinar si puede o no haber delito. No puede valorar nada que sea distinto a estos mismos hechos salvo casos de “diafanidad y claridad manifiesta” (FJ 10), que a su juicio no concurren en este caso. Según el auto, Pedraz debería haberse limitado a constatar que el tuit de Zapata “cabe” en el texto legal del artículo 578 CPE (“realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas”) y, prescindiendo del contexto del mensaje y de la motivación de su autor, mandar que se abriera juicio. Ya durante ese juicio se valorarían no sólo los elementos objetivos sino también los subjetivos (1) y contextuales.

La Sección Segunda dedica muchas páginas a razonar este punto, o más bien a citar autos previos recaídos en este mismo tira-y-afloja con Pedraz. Sin embargo, hay que recordar una cosa, y es que el auto no es más que producto de una votación: dos de los miembros de la Sección l apoyaron pero el tercero, José Ricardo de Prada, lo rechazó. Y expuso sus argumentos en un voto particular que es sin duda lo mejor de todo este asunto.

De Prada empieza cuestionando que la subsunción de un mensaje comunicativo en un tipo penal sea una cuestión tan objetiva como pretende la mayoría de la Sección. Si fuera algo tan objetivo no habría voces (tan notables como la de la propia persona mencionada en el chiste, Irene Villa, o la del fiscal) que afirman que el chiste no constituye delito. Las expresiones no pueden separarse de su contexto: cuando un juez las examina para determinar si incumplen la ley tiene que hacer una valoración de dicho contexto, así como de las intenciones del emisor. No puede ampararse en una presunta “objetividad”, porque para interpretar las palabras hay que atender a la cultura y la intención con que se escribieron. Con notable socarronería, de Prada llega a la conclusión de que, si la tesis de la mayoría de la Sección es cierta, habría que proceder a imputar a esos dos magistrados por escribir en un auto judicial el chiste sobre Irene Villa que están juzgando.

El voto particular habla también del humor negro. Menciona varias veces que la cultura del humor negro tiene como objetivo ser, precisamente, provocadora y contracultural, sin que eso quiera decir que busquen la ofensa o el daño moral. Teniendo en cuenta la existencia de esta cultura, De Prada menciona que el chiste se emitió una sola vez, que fue una mera broma burda o de mal gusto, que no se promovió el odio y que el único valor social afectado por el chiste es el pudor social.

Sin embargo, De Prada no acaba ahí. Con lo que he glosado en los tres párrafos anteriores sirve para rebatir la argumentación de la mayoría, pero el voto particular incluye otro tema: ¿por qué la Audiencia Nacional (2) tiene competencia para juzgar el delito de enaltecimiento del terrorismo? Hay que recordar que el establecimiento de una serie de órganos centrales, con competencia sobre todo el Estado, para juzgar ciertos delitos, es una excepción a un derecho fundamental: el derecho al juez ordinario, que en nuestro sistema sigue el criterio de territorialidad.

Curiosamente, la competencia de la Audiencia Nacional para juzgar los delitos de terrorismo no está establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es la norma que precisamente hace este reparto de tareas. La LOPJ ha sido reformada muchas veces, y en ninguna de esas modificaciones ha encontrado tiempo el legislador para atribuirle a la Audiencia Nacional competencia en los delitos sobre terrorismo. La competencia procede de la disposición transitoria de una ley de 1988. Y esta norma no habla de la competencia en términos escuetos (“los delitos de terrorismo”), sino que dedica todo un párrafo a definirla.

El resultado lo podéis leer en el enlace, pero básicamente menciona lo que podríamos llamar el “núcleo duro” de los delitos de terrorismo: pertenencia o colaboración con bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes. ¿Dónde entran aquí los delitos de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, que normalmente son cometidos por gente ajena al entorno de ETA? En ninguna parte, entre otras cosas porque cuando se promulgó esta norma competencial dichos delitos no existían. Y aquí el voto particular se deja un argumento que a mi juicio es relevante: aunque se pretendiera considerar que quien enaltece el terrorismo o humilla a las víctimas colabora con una organización terrorista, el hecho es que ETA ya no existe. No hay nada con lo que colaborar, y por ello no hay asidero para atribuirle la competencia a la Audiencia Nacional.

Calificar un delito de terrorismo es importante. Permite suspender ciertos derechos fundamentales a los investigados (plazo máximo de detención, inviolabilidad del domicilio, secreto de las comunicaciones) y que el juicio lo lleve un órgano nacional en vez del juez del lugar donde se cometieron los hechos. Para De Prada, estas medidas sólo se justifican cuando estamos ante verdaderos delitos de terrorismo: poner bombas, pegarle tiros a la gente, cobrar un impuesto revolucionario… esas cosas.

El legislador puede, si quiere, ampliar el concepto de terrorismo para incluir hechos que, aunque están conectados, no son en puridad terroristas. Es lo que ha hecho con el enaltecimiento. Pero esto no significa que a estos nuevos delitos se les puedan anudar todas las consecuencias procesales que he mencionado en el párrafo anterior. Estamos hablando de medidas muy graves, que restringen derechos fundamentales o que estigmatizan. No cabe imponerlas salvo en supuestos especiales.

La tesis del voto particular, con la que concuerdo, es que en realidad el delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas no es un delito de terrorismo. Es un delito relativo a la libertad de expresión: no es el único (existe la injuria, la amenaza, el delito de odio), pero eso significa que está comprometido un derecho fundamental. Hay que ser muy cuidadosos con cómo lo tratamos. En palabras de De Prada, los delitos de expresión son “especialmente inidóneos para ser solventados en un tribunal especializado, centralizado” ya que su propia naturaleza “los diferencia de los netamente terroristas y hace que carezca de sentido las razones habitualmente dadas que justifican la especialidad del enjuiciamiento en los delitos terroristas”.

Esta parte final del auto, que tanto he reseñado, me parece la más interesante. Es abrir un melón muy complicado de gestionar, pero que puede cambiar la forma en que concebimos todo este asunto. Ya que el Gobierno, pese a lo que aconsejaba el sentido común, no sólo no ha derogado este delito sino que le ha ampliado la pena, igual podemos conseguir al menos que la Audiencia Nacional empiece a inhibirse.

De momento, y por desgracia, a Guillermo Zapata le van a juzgar en la Audiencia Nacional por un delito de enaltecimiento del terrorismo. Probablemente salga absuelto, pero el paseíllo se lo va a tener que dar igual. A ver si con un poco de suerte es el último.

(1) Los elementos subjetivos (es decir, la motivación del autor de un delito) son muy importantes en Derecho penal. En general sólo te pueden condenar por un delito si aprecian que lo has cometido con dolo, es decir, queriendo cometerlo. Para algunos delitos este estándar es superior (en delitos patrimoniales exigen, además del dolo, el ánimo de lucro) y para otros es inferior (en algunos delitos se castiga también la comisión imprudente). Determinar la motivación del autor es vital.

(2) Y sus órganos vinculados: Juzgados Centrales de Instrucción, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria. Denomino a todo ello “Audiencia Nacional”, `pese a que no sea correcto, porque es más sencillo.

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