Vivimos en el día de la marmota. Cada
pocos meses nos encontramos con lo mismo: el juez instructor archiva el caso
contra Guillermo Zapata y la Audiencia Nacional se lo manda reabrir. Ha pasado
ya tres veces: la primera vez fue en octubre de 2015, porque la Sala consideró
que el instructor, Santiago Pedraz, no había realizado todas las
investigaciones oportunas. Pedraz hizo las diligencias que le mandaban (como
citar a declarar a Zapata) y luego cerró de nuevo. En diciembre volvió a
abrirlo por orden superior, pero lo cerró otra vez en marzo. Y ahora la Sección
Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional ha dictado auto
en el que manda parar: ya no le ordena a Pedraz que siga investigando, sino que
directamente manda a juicio a Guillermo Zapata.
El auto, os ahorro la lectura, es muy
malo. A estas alturas el proceso se refiere a un único tuit: el que decía “Han
tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcàsser para que no vaya Irene
Villa a por repuestos”. Todos los demás chistes (bromas sobre el Holocausto,
Marta del Castillo y ETA) han sido ya expulsados del procedimiento por
entenderse que no suponen delito. ¿Y éste? Pues la Sección Segunda de la Sala
de lo Penal entiende que podría ser un delito de enaltecimiento del terrorismo,
y que ese “podría” es de suficiente entidad como para juzgar a Zapata.
¿En qué se basa la Sección? En un
argumento un tanto peregrino: que lo único que debe hacer el juez instructor es
valorar los hechos objetivamente (sin atender al contexto) y, sobre esa base,
determinar si puede o no haber delito. No puede valorar nada que sea distinto a
estos mismos hechos salvo casos de “diafanidad y claridad manifiesta” (FJ 10),
que a su juicio no concurren en este caso. Según el auto, Pedraz debería
haberse limitado a constatar que el tuit de Zapata “cabe” en el texto legal del
artículo 578 CPE (“realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o
humillación de las víctimas de los delitos terroristas”) y, prescindiendo del
contexto del mensaje y de la motivación de su autor, mandar que se abriera
juicio. Ya durante ese juicio se valorarían no sólo los elementos objetivos
sino también los subjetivos (1) y contextuales.
La Sección Segunda dedica muchas páginas
a razonar este punto, o más bien a citar autos previos recaídos en este mismo
tira-y-afloja con Pedraz. Sin embargo, hay que recordar una cosa, y es que el
auto no es más que producto de una votación: dos de los miembros de la Sección
l apoyaron pero el tercero, José Ricardo de Prada, lo rechazó. Y expuso sus
argumentos en un voto particular que es sin duda lo mejor de todo este asunto.
De Prada empieza cuestionando que la
subsunción de un mensaje comunicativo en un tipo penal sea una cuestión tan
objetiva como pretende la mayoría de la Sección. Si fuera algo tan objetivo no
habría voces (tan notables como la de la propia persona mencionada en el
chiste, Irene Villa, o la del fiscal) que afirman que el chiste no constituye
delito. Las expresiones no pueden separarse de su
contexto: cuando un juez las examina para determinar si incumplen la ley tiene
que hacer una valoración de dicho contexto, así como de las intenciones del
emisor. No puede ampararse en una presunta “objetividad”, porque para
interpretar las palabras hay que atender a la cultura y la intención con que se
escribieron. Con notable socarronería, de Prada llega a la conclusión de que,
si la tesis de la mayoría de la Sección es cierta, habría que proceder a
imputar a esos dos magistrados por escribir en un auto judicial el chiste sobre
Irene Villa que están juzgando.
El voto particular habla también del
humor negro. Menciona varias veces que la cultura del humor negro tiene como
objetivo ser, precisamente, provocadora y contracultural, sin que eso quiera
decir que busquen la ofensa o el daño moral. Teniendo en cuenta la existencia
de esta cultura, De Prada menciona que el chiste se emitió una sola vez, que
fue una mera broma burda o de mal gusto, que no se promovió el odio y que el
único valor social afectado por el chiste es el pudor social.
Sin embargo, De Prada no acaba ahí. Con
lo que he glosado en los tres párrafos anteriores sirve para rebatir la
argumentación de la mayoría, pero el voto particular incluye otro tema: ¿por
qué la Audiencia Nacional (2) tiene competencia para juzgar el delito de
enaltecimiento del terrorismo? Hay que recordar que el establecimiento de una
serie de órganos centrales, con competencia sobre todo el Estado, para juzgar
ciertos delitos, es una excepción a un derecho fundamental: el derecho al juez
ordinario, que en nuestro sistema sigue el criterio de territorialidad.
Curiosamente, la competencia de la
Audiencia Nacional para juzgar los delitos de terrorismo no está establecida en
la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es la norma que precisamente hace este
reparto de tareas. La LOPJ ha sido reformada muchas veces, y en ninguna de esas
modificaciones ha encontrado tiempo el legislador para atribuirle a la
Audiencia Nacional competencia en los delitos sobre terrorismo. La competencia
procede de la disposición transitoria de una ley de 1988. Y esta norma
no habla de la competencia en términos escuetos (“los delitos de terrorismo”),
sino que dedica todo un párrafo a definirla.
El resultado lo podéis leer en el enlace,
pero básicamente menciona lo que podríamos llamar el “núcleo duro”
de los delitos de terrorismo: pertenencia o colaboración con bandas armadas o
elementos terroristas o rebeldes. ¿Dónde entran aquí los delitos de
enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas, que normalmente son cometidos por gente ajena al entorno de
ETA? En ninguna parte, entre otras cosas porque cuando se promulgó esta norma
competencial dichos delitos no existían. Y aquí el voto particular se deja un
argumento que a mi juicio es relevante: aunque se pretendiera considerar que
quien enaltece el terrorismo o humilla a las víctimas colabora con una
organización terrorista, el hecho es que ETA ya no existe. No hay nada con lo
que colaborar, y por ello no hay asidero para atribuirle la competencia a la
Audiencia Nacional.
Calificar un delito de terrorismo es
importante. Permite suspender ciertos derechos fundamentales a los investigados
(plazo máximo de detención, inviolabilidad del domicilio, secreto de las
comunicaciones) y que el juicio lo lleve un órgano nacional en vez del juez del
lugar donde se cometieron los hechos. Para De Prada, estas medidas sólo se
justifican cuando estamos ante verdaderos delitos de terrorismo: poner bombas,
pegarle tiros a la gente, cobrar un impuesto revolucionario… esas cosas.
El legislador puede, si quiere, ampliar
el concepto de terrorismo para incluir hechos que, aunque están conectados, no
son en puridad terroristas. Es lo que ha hecho con el enaltecimiento. Pero esto
no significa que a estos nuevos delitos se les puedan anudar todas las consecuencias
procesales que he mencionado en el párrafo anterior. Estamos hablando de
medidas muy graves, que restringen derechos fundamentales o que
estigmatizan. No cabe imponerlas salvo en supuestos especiales.
La tesis del voto particular, con la que
concuerdo, es que en realidad el delito de enaltecimiento del terrorismo y
humillación a las víctimas no es un delito de terrorismo. Es un delito relativo
a la libertad de expresión: no es el único (existe la injuria, la amenaza, el
delito de odio), pero eso significa que está comprometido un derecho
fundamental. Hay que ser muy cuidadosos con cómo lo tratamos. En palabras de
De Prada, los delitos de expresión son “especialmente inidóneos para ser
solventados en un tribunal especializado, centralizado” ya que su propia
naturaleza “los diferencia de los netamente terroristas y hace que carezca de
sentido las razones habitualmente dadas que justifican la especialidad del
enjuiciamiento en los delitos terroristas”.
Esta parte final del auto, que tanto he
reseñado, me parece la más interesante. Es abrir un melón muy complicado de
gestionar, pero que puede cambiar la forma en que concebimos todo este asunto.
Ya que el Gobierno, pese a lo que aconsejaba el sentido común, no sólo no ha
derogado este delito sino que le ha ampliado la pena, igual podemos conseguir
al menos que la Audiencia Nacional empiece a inhibirse.
De momento, y por desgracia, a Guillermo
Zapata le van a juzgar en la Audiencia Nacional por un delito de enaltecimiento
del terrorismo. Probablemente salga absuelto, pero el paseíllo se lo va a tener
que dar igual. A ver si con un poco de suerte es el último.
(1) Los elementos subjetivos (es decir,
la motivación del autor de un delito) son muy importantes en Derecho penal. En
general sólo te pueden condenar por un delito si aprecian que lo has cometido
con dolo, es decir, queriendo cometerlo. Para algunos delitos este estándar es
superior (en delitos patrimoniales exigen, además del dolo, el ánimo de lucro)
y para otros es inferior (en algunos delitos se castiga también la comisión
imprudente). Determinar la motivación del autor es vital.
(2) Y sus órganos vinculados: Juzgados
Centrales de Instrucción, de lo Penal, de Menores y de Vigilancia
Penitenciaria. Denomino a todo ello “Audiencia Nacional”, `pese a que no sea
correcto, porque es más sencillo.
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Vivimos en una película de los Monty Phyton:
ResponderEliminarhttps://www.youtube.com/watch?v=hEBTy_dmgjI
xDDD
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