Anulando una sentencia bifóbica

Si las apelaciones sirven de algo, es por cosas como estas. El abogado valenciano Javier Vilalta, cuyo matrimonio había sido declarado nulo por un Juzgado valenciano, ha obtenido satisfacción en la Audiencia Provincial. Se levanta la nulidad del matrimonio y, sobre todo, se elimina la indemnización de 3.000 € establecidos a favor de la exesposa de Vilalta, que era lo más sangrante de todo.

Ya hablé de este caso en su momento. Por si alguien no lo recuerda, se trata de ese hombre que fue demandado de nulidad matrimonial debido a que su exesposa creía que era homosexual. La posible sentencia ya no podía romper el vínculo matrimonial (que había quedado disuelto por divorcio muchos años antes), pero sí podía determinar que se decretara que dicho vínculo no había existido nunca. Porque nulidad significa eso: inexistencia de raíz, desde el origen.

En mi artículo de octubre yo terminaba confiando en que le darían la razón a Vilalta. Antes de que terminara el mes tuve que comerme mis palabras, cuando la jueza de primera instancia decretó la nulidad del matrimonio. Me encantaría poder leer esa sentencia (que, al ser de un simple Juzgado, no está en CENDOJ), porque lo que ha trascendido de ella es bastante increíble. Por lo que se ha publicado en prensa, la jueza no apreció mala fe en la «ocultación» de Vilalta ni entendió que su matrimonio fuera una mera pantalla social. Y, sin embargo, decretó la nulidad por la causa prevista en el artículo 73.4 CC: error en las cualidades personales del otro cónyuge que, por su entidad, hubieran sido determinantes de la prestación del consentimiento.

Según la jueza de instancia, y siempre de acuerdo con lo que dice la prensa, la orientación sexual de tu cónyuge es una de esas circunstancias esenciales que, si se engaña sobre las mismas, permite anular el matrimonio. Esto quizás podría aceptarse acerca de la homosexualidad, pero no sobre la bisexualidad: si tu cónyuge es bisexual (es decir, puede realizar contigo ese ayuntamiento carnal que tan importante parece cuando hablamos de matrimonio), realmente, ¿a ti qué te importa su orientación? Por supuesto, Vilalta intentó alegar su bisexualidad, pero a la jueza no le pareció suficiente.

Ahora esta sentencia se ha revocado. Por desgracia, el texto de la resolución de la Audiencia Provincial tampoco ha trascendido aún. Y es una pena, porque a mí me gustaría conocer cuáles han sido las razones de la revocación. Hay dos opciones: que la Audiencia Provincial considere probada la bisexualidad de Vilalta o, por el contrario, que impugne todo el argumentario de la jueza de instancia y rechace que la orientación sexual sea una de esas circunstancias que permiten anular el matrimonio si se miente sobre ellas.

El alcance de ambos argumentos sería muy distinto. La doctrina de que la homosexualidad ocultada del cónyuge permite anular el matrimonio es vieja, muy vieja. Es uno de los casos clásicos de aplicación del artículo 73.4 CC. Si la Audiencia Provincial se ha limitado a apreciar la bisexualidad de Vilalta no pasaría nada, pero si ha anulado todo el argumento de primera instancia sería un avance importante en la interpretación de este artículo. Al menos importante en cuanto a su fondo, porque tampoco es que haya muchos casos de estos.

Al final, que Vilalta tenga que estar paseándose por los tribunales para probar que no es homosexual sino bisexual es un ataque LGTBfobo en sí mismo. Lo es, en primer lugar, por lo difícil que resulta esa prueba. Si Vilalta se hubiera acostado con hombres pero no hubiera estado con más mujeres que su ex esposa, de repente esa relación ya no bastaría para probar su bisexualidad, porque precisamente se le está acusando de haberla fingido. Pero si hubiera estado con más mujeres, ¿por qué tendría que traerlas a declarar? ¿Por qué tienen que verse en el trámite de explicar, ante dos abogados y un juez, cuál fue el tipo y calidad exactos de las relaciones que tuvieron con Vilalta? ¿Dónde queda el derecho a la intimidad?

Todo este proceso se reduce a esto: las identidades son, en general, mucho más líquidas y porosas de lo que nos solemos creer. Son etiquetas, trajes de talla única que sirven para dar una idea rápida de quiénes somos, para reivindicar derechos y para buscar contenido afín en Internet. Pero no describen, ni siquiera de forma parcial, la historia ni las prácticas de la persona. A esta idea remiten términos de nuevo empleo como «sáficas» y «aquileos»: mujeres que tienen relaciones afectivo-sexuales con mujeres y hombres que tienen relaciones afectivo-sexuales con hombres, respectivamente, sin necesidad de entrar en su orientación sexual, en si son asexuales o alosexuales, en con quién más tienen relaciones, en estereotipos o en expectativas.

Y es que términos más tradicionales, como «homosexual» o «bisexual», que se supone que también describen solo prácticas, están cargados de connotaciones y estereotipos que muchas veces no reflejan bien la realidad de quien se identifica con esas etiquetas. Estoy bastante seguro de que al caso de Vilalta va por ahí. Su exesposa pudo aceptar que tuviera otra pareja hombre (al parecer la conocía, ya que los excónyuges estaban en buenos términos), pero le demandó de nulidad cuando supo que Vilalta había estado con hombres «antes, durante y después del matrimonio». Convirtió un caso de cuernos -reprobables, sin duda- en una situación en la que un hombre homosexual se había casado con ella para conseguir cierto estatus social. Lo cual llevó a este a intentar probar su bisexualidad delante de un juez.

Pero claro, si las etiquetas apenas sirven para describir lo que hace el sujeto, ¿cómo podemos usarlas en un juicio? Javier Vilalta es un hombre que tiene relaciones afectivo-sexuales con otros hombres, y además las ha tenido con al menos una mujer, su ex esposa. Aun suponiendo que las relaciones sexuales previas al matrimonio hayan ido más allá de «escarceos adolescentes» (como las define él), ¿de verdad son una circunstancia esencial de la persona cuya ocultación conlleva nulidad matrimonial? ¿Es que ahora tendremos que confesar todo nuestro historial sexual al casarnos, para que nuestro cónyuge valore si hay cosas que no le gustan? ¿De verdad algo así es determinante de la prestación del consentimiento? ¿En serio pesa más que su relación -real en el momento del matrimonio- con la que fue su esposa? Yo diría que no a todas esas preguntas. Y ello sin pronunciarme sobre si Vilalta es o no es homosexual y sin pretender traer a sus parejas mujeres a declarar al juicio.

La anulación de la sentencia de instancia es una buena noticia. Esperemos que la ex cónyuge no intente seguir recurriendo y que acepte, de una vez, que las cosas son más complicadas de lo que parecen.

 

 

 

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El Tribunal Constitucional y el estado de alarma

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma está provocando muchas reacciones. Tal es así que, con solo una nota de prensa y cuatro frases filtradas sin contextualizar a El País (sí, pese a todo lo que has leído sobre el tema, la sentencia aún no está publicada en ninguna parte), ya hay reacciones, artículos de prensa, hilos de Twitter y un debate muy arduo sobre la legitimidad democrática del TC y sobre las diferencias entre figuras legales. Yo, que no quiero ser menos, quiero sumarme a ese debate. No sobre la sentencia, claro (no he podido leerla, por lo que ya he dicho) sino sobre todo lo que lo ha rodeado.

En marzo de 2020, el Gobierno se enfrentaba a una cuestión difícil. Había una pandemia que provocaba varias decenas de muertos al día y miles de hospitalizaciones que amenazaban con colapsar el sistema hospitalario. Los expertos decían que era necesario establecer una cuarentena: evitar que la gente saliera de casa salvo para cuestiones esenciales. Para ello, el Gobierno decidió echar mano de los estados excepcionales previstos en la Constitución.

Descartado el estado de sitio (el más grave de los tres), quedaban dos: el estado de alarma y el estado de excepción. Como sabemos, escogió el estado de alarma. Y a priori parecía buena idea, ya que uno de los presupuestos que permiten declarar el estado de alarma es, como bien dice el artículo 4.b de su ley reguladora, «Crisis sanitarias, tales como epidemias». Eso era lo que había en marzo de 2020.

Pero una norma no solo tiene presupuestos habilitantes, sino consecuencias jurídicas. Y las consecuencias jurídicas del estado de alarma son también claras: tanto la Constitución como la ley reguladora deja claro que no puede suspender derechos fundamentales. Se pueden tomar medidas como «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos», que ciertamente inciden sobre derechos fundamentales (más en concreto, la libertad de circulación del artículo 19 CE), pero que no implican su suspensión.

Aquí está la crítica al estado de alarma, que lleva haciéndose desde marzo de 2020, que yo comparto en cierta medida y que ahora el TC parece que avala: que una limitación de derechos como la que se dio en marzo de 2020 (y en las sucesivas prórrogas) es tan intensa que puede hablarse de verdadera suspensión del derecho. Recordemos el artículo 7.1 del decreto de estado de alarma, precepto ahora anulado: durante las 24 horas del día, solo se podía salir a la calle por motivos tasados, como adquirir alimentos, ir al trabajo, acudir al hospital o cuidar a dependientes.

La discusión entre qué medidas son limitación y cuáles son suspensión del derecho no es fácil ni es una ciencia. Debe hacerse caso por caso, y atendiendo a conceptos como la recognoscibilidad: lo que queda después de aplicar las medidas, ¿sigue siendo reconocible como libertad de circulación? Parece que el Tribunal Constitucional entiende que no, y podemos entender por qué lo dice: si solo puedo salir de mi casa por razones tasadas -y además tan estrictamente tasadas-, está claro que ya no tengo libertad de circulación (1).

Entonces, cae de suyo decir que el estado de alarma no es la herramienta adecuada y que debería haberse acudido al de excepción, que sí contempla la suspensión del derecho fundamental a la libre circulación, tanto en su configuración constitucional como en la legal. En efecto, el artículo 55.1 CE permite suspender la libre circulación cuando se acuda a este mecanismo. Tiene razón el TC, ¿no?

Pues tampoco está tan claro. Porque en el estado de excepción nos pasa lo contrario de lo que nos sucedía con el de alarma: las consecuencias jurídicas son las que queremos, pero los presupuestos habilitantes no cuadran con la crisis del COVID. En efecto, este estado solo se puede declarar «Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo».

Ya en los primeros meses del confinamiento pude leer artículos que intentaban cuadrar, a veces incluso a martillazos, lo que estaba sucediendo con esta previsión legal. Es difícil. Como mucho se podría decir que el COVID-19 afectaba al «normal funcionamiento (…) de los servicios públicos esenciales para la comunidad», porque colapsaba los hospitales. Pero para declarar el estado de excepción es necesario que este normal funcionamiento se vea tan gravemente alterado que no pueda restaurarse por medios ordinarios.

¿Debería el Gobierno haber permitido que la situación se degradara hasta este punto? Ni siquiera voy a hablar del coste político, que resulta obvio. Es más simple. Los poderes públicos tienen la obligación de velar por la salud pública. Una decisión consistente en dejar de emplear las potestades extraordinarias porque estás esperando a que la cosa se hunda hasta que estén claramente justificadas no es una decisión aceptable.

En marzo de 2020, entonces, el Gobierno se enfrentaba a una papeleta compleja. Debía actuar ya, no solo porque se lo pedían todos (incluso el propio partido nazi cuyo recurso ahora ha anulado el estado de alarma) sino porque era su responsabilidad jurídica. Era obvio que procedía un estado excepcional. Pero los dos caminos tenían problemas: estábamos en el presupuesto habilitante del estado de alarma, pero esa figura no llegaba a lo que queríamos; no estábamos en el presupuesto habilitante del de excepción, que era el que permitía tomar las medidas necesarias.

En ese sentido, el estado de alarma fue el mal menor. Y lo fue por varias razones:

• Es más rápido. El estado de alarma lo declara el Gobierno. El estado de excepción lo propone el Gobierno y lo acepta el Congreso después de introducirle los cambios que quiera.
• Puede durar más. El estado de excepción tiene una duración de 30 días prorrogables por otros 30. Tras esa prórroga, supongo que se podría haber intentado una nueva declaración, pero aquello habría estado cerca del fraude de ley. El estado de alarma, por el contrario, dura 15 días y luego se puede renovar las veces que haga falta y por el tiempo que haga falta. Ya estaba la experiencia del estado de alarma de 2010, por la crisis de los controladores, que se renovó por un mes sin que nadie pusiera pegas.
• Es la herramienta pensada para crisis sanitarias. El estado de excepción está pensando más en insurrecciones civiles y otros atentados al orden público. En este sentido, un cierto exceso en las medidas tomadas con la herramienta correcta no es tan grave como la aprobación de una medida mucho más autoritaria y potencialmente más lesiva.

 

Creo que, en marzo de 2020, el Gobierno no podía hacer otra cosa que declarar el estado de alarma. Y por ello pienso que, atendiendo al caso concreto y ponderando los intereses en juego, el TC debería haber declarado constitucional su aplicación. Limitar un derecho fundamental hasta que se parece a una suspensión es grave, sin duda, pero peores habrían sido cualesquiera otras alternativas, incluida la inacción.

Para terminar, dos palabras sobre los otros dos actores del conflicto. En primer lugar, el partido nazi siempre en su línea: reclamó el estado de alarma, votó a favor de su primera prórroga y luego lo ha recurrido y ganado. Una nueva muestra de deshonestidad institucional, similar a otras muchas a las que ya nos tiene acostumbrados.

En cuanto al Tribunal Constitucional, no voy a detenerme en el hecho de que, tras la destitución de Valdés (magistrado del «bloque progresista», ahora mismo juzgado por violencia de género), el órgano está dominado por los conservadores. Quiero hablar de otra cosa. Se ha dicho estos días que la decisión del TC ha sido antidemocrática, porque se ha adoptado por una mayoría escasa, de seis votos a favor contra cinco en contra.

La cosa es que la propia existencia del Tribunal Constitucional, aunque adopte sus decisiones por unanimidad, es antidemocrática. Esto se ha denunciado desde la aparición de esta clase de órganos, en los años ’30: que una mayoría de magistrados no elegidos, a veces (como en este caso) muy exigua, pueda imponerse al legislador democrático, es claramente un límite a la democracia.

No, el problema no es que el Tribunal Constitucional no sea democrático: ese es un precio que pagamos por una mayor separación de poderes. El problema es que el Tribunal Constitucional español es muy malo. No es ya solo esa división tan sonrojante entre magistrados «progresistas» y «conservadores», qué va. Esa división podría tener un pase si estos magistrados no fueran, en general, absolutas nulidades jurídicas, algunas veces demasiado conectados con la sede de aquellos partidos que les nombraron. Así salen esas sentencias, todas cortadas por el mismo patrón: muchos argumentos y un lenguaje jurídico suave y preciso para acabar defendiendo lo que Alana Portero ha denominado «pantomima de lo razonable».

El Tribunal Constitucional es el guardia de la porra de un sistema que se descompone, y sus decisiones lo corrompen más que apuntalarlo. Hoy es esto, mañana será otra cosa. Cada vez es menos creíble todo lo que hace y dice. Y es un problema, porque es el único órgano que puede enmendarle la plana al legislador, el supremo garante de nuestros derechos fundamentales y la autoridad que expulsa del derecho a cualquier norma (y hasta a cosas que no son normas) que considere oportuno. Se supone que debería tener la autoridad que da la sabiduría y el depurado conocimiento técnico.

Esto, hoy en día, no es así. Y no parece que vaya a serlo próximamente.

 

 

 

 

 

 

(1) No se puede decir lo mismo del estado de alarma de octubre, por cierto. Este era mucho más leve, porque solo imponía el toque de queda durante siete horas al día. 

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Seguridad nacional

 La última polémica artificial montada por los fascistas para socavar al Gobierno ha quedado eclipsada por el asesinato homófobo de A Coruña, pero tenía pinta de ir a ser muy jugosa. ¡El Gobierno del malvado Perrosanxe prepara una nueva ley que permitirá someter a los españoles a trabajos forzosos y quitarles sus bienes! ¡Nada menos! Luego, cuando uno escarba en la noticia, ve que en realidad no hay ni un solo documento publicado, por lo que cualquier análisis de la bondad o maldad de la reforma de la Ley de Seguridad Nacional tendrá que esperar a que los tengamos.

Y sí, he dicho «reforma», porque la Ley de Seguridad Nacional es una ley que se aprobó en 2015 (gobernaba el PP) con el objetivo de coordinar distintos aspectos relativos a la defensa del territorio y la ciudadanía: estados excepcionales (alarma, excepción y sitio), defensa nacional, funcionamiento de las FCSE, protección de la seguridad ciudadana y de las infraestructuras críticas, acción exterior del Estado o incluso seguridad privada. La idea, siempre según la exposición de motivos de esta ley de 2015, es que las amenazas al país están sujetas a constante mutación y es necesario tener un sistema flexible que lo abarque todo.

La seguridad nacional es un «espacio de actuación pública nuevo, enfocado a la armonización de objetivos, recursos y políticas ya existentes en materia de seguridad». Conseguir esta seguridad nacional debe ser, según la norma, un objetivo compartido por todas las Administraciones, pero también por empresas y sociedad civil. En definitiva, que esta idea de implicar a los particulares en tareas de seguridad está ya en la propia norma vigente. Resulta muy revelador al respecto el artículo 5, que habla de promover una «cultura de Seguridad Nacional que favorezca la implicación activa de la sociedad en su preservación y garantía», para lo cual se harán campañas de sensibilización e información.

La ley de 2015 tiene un marcado carácter coordinador. Como dice la exposición de motivos, «no afecta a la regulación de los distintos agentes e instrumentos que ya son objeto de normas sectoriales específicas, sino que facilita su inserción armónica en el esquema de organización general». Vaya, que se supone que esta ley no modifica las normas sobre defensa, seguridad ciudadana o inteligencia (por poner tres ejemplos), sino que facilita su coordinación.

Uno de los conceptos más importantes es el de Estrategia de Seguridad Nacional, que es el marco de referencia de la política de seguridad nacional: analiza el entorno y los riesgos, define líneas de acción y promueve la optimización de recursos. La aprueba el Gobierno a instancias del presidente y dura cinco años. De hecho, toda la ley gira sobre la supremacía absoluta del Gobierno en materia de seguridad nacional: son el Gobierno y/o su presidente, apoyados por el Consejo de Seguridad Nacional, quienes establecen estrategias y declaran situaciones. ¿Y las Cortes? Bien, gracias. Por medio de una comisión mixta Congreso-Senado, debaten cuestiones de seguridad nacional, conocen la Estrategia de Seguridad Nacional ya aprobada y reciben una comparecencia anual del Gobierno. Decidir, lo que es decidir, poco.

Hay otros dos elementos interesantes en esta ley: el Sistema de Seguridad Nacional y las normas sobre gestión de crisis. El Sistema de Seguridad Nacional (SSN) es un conjunto de órganos, recursos y procedimientos previstos para esta materia. Es una estructura fundamentalmente analítica: debe evaluar los factores de riesgo, detectar necesidades, proponer medidas de planificación y coordinación, etc. Su director es el presidente del Gobierno y su órgano de trabajo es un Departamento de Seguridad Nacional creado en 2012 (también por el PP), que está adscrito a Presidencia y tiene rango de Dirección General.

Dentro del sistema la pieza central es el Consejo de Seguridad Nacional, una comisión delegada del Gobierno que se encarga de asistir al presidente. Dicta directrices, supervisa y coordina el SSN, analiza que se esté cumpliendo la Estrategia, aprueba un informe anual, propone normas, etc. Su composición la decide el Gobierno, pero como mínimo forman parte de él el presidente del Gobierno, los vicepresidentes y una buena cantidad de ministros, secretarios de Estado y cargos militares.

En cuanto a la gestión de crisis, se desarrolla a partir de una declaración de «situación de interés para la Seguridad Nacional»: se trata de una situación grave, de dimensiones amplias, urgente y que requiere medidas transversales para su resolución. La declara el presidente del Gobierno y, una vez declarada, la resuelven los distintos órganos integrados en el SSN. Y aquí viene una norma importante: es necesario solventarla con los medios ordinarios, sin que se suspendan los derechos fundamentales de los ciudadanos. Esto entronca con una especie de «estado de alarma blandito», porque en este tampoco se pueden suspender los derechos fundamentales, solo limitarlos o restringirlos.

Las normas sobre declaración de situación de interés siguen recordando a las del estado de alarma. El Real Decreto debe definir la crisis y el territorio al cual afecta, la duración de la misma, el nombramiento de una autoridad funcional y la fijación de sus competencias y, por último, la determinación de los recursos necesarios. ¿Y las Cortes? De nuevo bien, gracias: el Gobierno debe informar al Congreso de las medidas adoptadas y de la evolución de la situación. Esto ya no es tan parecido al estado de alarma: aquí el Congreso no tiene ninguna facultad de prórroga.

 

¿Y cómo se financia todo esto? El Sistema, la gestión de las crisis… ¿quién lo paga? Pues en realidad no queda muy claro. Lo que sí sabemos es que el texto actual, el que está en vigor, ya permite recabar «recursos humanos y materiales» de titularidad privada. Existe un catálogo de recursos humanos y de medios materiales de sectores estratégicos, y también planes para capacitar a las personas y adecuar medios e instalaciones públicos y privados. Cualquiera puede ver que estas normas son muy abstractas y generalistas. Por ello, la DF 3ª de la ley obliga al Gobierno a que, en el plazo de un año, proponga una ley sobre «preparación y disposición de la contribución de recursos a la Seguridad Nacional».

Como siempre, en España la provisionalidad es ley. Ese año ya se ha cumplido sobradamente (recordemos que la ley es de 2015) y ningún Gobierno, ni popular ni socialista, ha propuesto tal ley. Y resulta que es justo esa ley la está preparando ahora el Ejecutivo, y la que ha provocado revuelo. Según la nota de prensa se trata de una modificación de la ley de 2015 con el objetivo de «reforzar los mecanismos a disposición del Estado para acceder a los recursos necesarios para la gestión de crisis». ¡Justo lo que le manda hacer la DF 3ª del texto en vigor!

El enfoque de la «seguridad nacional» me parece pésimo. Consiste, en esencia, en dotarse para responder a las crisis de una serie de mecanismos especiales que van más allá de los previstos en la Constitución para este mismo objeto. Hablamos, ya hemos visto, de una especie de pseudo-estado de alarma sin control parlamentario. Pero, una vez que hemos aceptado este enfoque (y el PP debe de haberlo aceptado, puesto que aprobó la ley de 2015), las medidas concretas a tomar no parecen tan graves.

Se ha hablado de requisas temporales de bienes, de ocupación temporal de bienes o industrias y de la suspensión de actividades. Todas ellas son medidas ya previstas para el estado de alarma y que no son particularmente problemáticas a nivel legal, ya que al fin y al cabo la propiedad está sometida a su función social y no es un derecho fundamental. En cuanto a la posibilidad de imponer prestaciones personales sin indemnización (vaya, trabajo obligatorio no remunerado), resulta que es algo que ya está previsto en el artículo 30.4 CE y desarrollado en normas como la ley de protección civil o la ley de haciendas locales. Incluso cosas como la función de jurado o de mesa electoral podrían entrar aquí.

No hablo demasiado de los pormenores de la reforma porque, como ya he dicho, no la conocemos. Sin duda reforzará los poderes del Estado para dotarse de recursos con los que responder a las crisis de seguridad nacional. Serán medidas legales pero peligrosas en malas manos, y por ello será muy cuestionable la ausencia de control parlamentario. Pero todo esto son preocupaciones que nos competen a los ciudadanos: el PP, que aprobó el marco legislativo que esta nueva norma viene a desarrollar, no tiene derecho a quejarse.

 

 

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Grabar a policías

Cuando en 2015 se aprobaron las «leyes mordaza», una de las normas que más debate suscitó fue la prohibición de grabar a policías en el ejercicio de sus funciones. Por supuesto, la ley no prohibía las grabaciones, sino el empleo posterior de las mismas, pero en esta norma se ampararon decenas de miles de requisados, borrados y amenazas llevados a cabo por nuestros queridos agentes de seguridad contra quienes documentaban sus brutalidades. La gente, que no es ni tiene por qué ser experta en Derecho administrativo sancionador, se quedó con la copla de que «no se podía grabar a policías» y así seguimos.

A finales de 2020 (para unas prisas, como siempre) se resolvió el recurso de inconstitucionalidad que plantearon en su momento distintos grupos parlamentarios contra la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. El recurso, por desgracia, es desestimado en la mayoría de sus planteamientos. Sin embargo, el tema de la «prohibición de grabar a policías» ha tenido un giro interesante. En resumen, aquí tampoco se estima el recurso (salvo por una cuestión concreta que analizaremos más abajo), pero se interpreta el artículo discutido en un sentido muy similar al que exigíamos en 2015.

Veamos. El precepto discutido era el artículo 36.23 LOSC, que decía lo siguiente:

 

«Son infracciones graves: (…)

23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información».

 

En conexión a este artículo se recurría también el 19.2 de la misma norma, que es el que permite a los agentes de policía incautar los efectos de delitos e infracciones administrativas. Según los recurrentes, si el artículo 36.23 castiga a quienes graben una actuación policial, el 19.2 permitía que los agentes requisaran el móvil o la cámara, lo cual sería secuestro no judicial de publicaciones.

Del artículo 36.23 se recurrían varias cosas. El primero es el inciso «no autorizado». En efecto, lo que castiga el artículo es «el uso no autorizado de imágenes». La palabra «autorizado» no es baladí. No se castiga el uso «ilícito» o el uso «ilegal», sino el «no autorizado», y eso es importante, porque mientras que la ilicitud o ilegalidad de una imagen se debe apreciar después de publicarla, el uso «no autorizado» implica que hay alguien expidiendo autorizaciones previas para publicar imágenes de policías. En otras palabras, el inciso «no autorizado» remite a la existencia de una censura previa prohibida expresamente en la Constitución (artículo 20.2 CE).

Esta era la posición de los recurrentes, y es la misma que tiene el Tribunal Constitucional. Define la censura previa de forma amplia, como «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma». La censura previa está prohibida, y eso alcanza «a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no solo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades».

La aplicación de esta doctrina al presente caso es clara. Esta autorización previa que parece requerir el artículo 36.23 LOSC es sin duda contraria a la prohibición de la censura. La expresión «no autorizada» queda, por tanto, declarada inconstitucional y borrada de la norma.

¿Y ya está? ¿Así se salda el recurso, con el borrado de dos palabras que, aunque parecían remitir a la existencia de una censura previa, suenan más a un error de técnica legislativa (debían querer poner «ilegal») que a un intento serio de someter la prensa a autorización gubernativa? ¿Esto es todo?

Pues no, no es todo. La chicha del recurso es lo que sigue. Lo primero que hace el Tribunal Constitucional es reconocer, negro sobre blanco, que hay interpretaciones del artículo discutido que claramente pueden chocar con la libertad de información o con el principio de legalidad sancionadora. Pero hay otras interpretaciones que no, y es mejor mantener una ley e interpretarla de manera correcta que anularla por las bravas. Así que el TC procede a fijar una interpretación según la cual el artículo 36.23 no es ilegal.

Si analizamos de nuevo la norma, vemos que castiga el «uso» de imágenes o datos de ciertas personas (miembros de las FCSE), que «pueda poner en peligro (…) o en riesgo» ciertos bienes jurídicos (la seguridad de los agentes, el éxito de la operación), siempre «con respeto del derecho fundamental a la información». Estos tres términos que he marcado en cursiva son los que interpreta el Tribunal Constitucional.

1. El «uso» de las imágenes no es su mera toma o captación, sino su publicación o difusión, sea de forma tradicional o en redes sociales. ¿Por qué? Porque si lo que se castiga es un uso que ponga en peligro ciertos bienes jurídicos, no se puede sancionar a quien capta imágenes pero no las difunde. Unos vídeos en la memoria de un teléfono o de una cámara no dañan a nadie.
2. La «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes jurídicos tiene que entenderse en el marco de la normativa de seguridad ciudadana, que solo puede activarse si hay una amenaza concreta que pueda provocar un peligro real. En otras palabras, la «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes debe ser próxima o concreta, no abstracta o remota.
3. La expresión «con respeto del derecho fundamental a la información» obliga a las autoridades a ponderar mucho a la hora de sancionar a la gente. Se ha de partir siempre de la protección del derecho a la información, y este solo se podrá restringir después de hacer una valoración. Aquí habrá que tener en cuenta de dónde proceden las imágenes (vida privada o actividad oficial de los agentes) y cuál es la relevancia pública de la difusión.

 

Por resumir esta doctrina, vale decir que no se puede castigar la mera toma o captación de imágenes, solo su difusión. Esta difusión solo puede sancionarse cuando ponga en peligro concreto ciertos bienes jurídicos. Es decir, los razonamientos del tipo «es que publicar la cara de los agentes PODRÍA ponerlos en peligro si ALGUIEN decidiera tomar represalias» no valen. Es necesario un riesgo real, concreto, apreciable. Cosas como emitir actuaciones policiales según están sucediendo, de forma que pueda facilitar que la gente se resista a ellas, podrían quizás entrar en este caso. La mayor parte de imágenes publicadas después de la actuación policial no generarán ese riesgo y podrán, por tanto, publicarse con normalidad.

No hay que olvidar que esta norma restringe un derecho tan importante como es la libertad de información. La Administración tiene que ponderar los bienes jurídicos en juego, y ser especialmente cuidadosa cuando las imágenes son de agentes realizando actividades oficiales que tengan relevancia informativa. La publicación de imágenes de agentes en su vida privada no tendrá en general relevancia informativa, como tampoco la tendrá cuando los agentes estén en su puesto pero realizando alguna actividad rutinaria y poco importante (como vigilar una puerta). Sin embargo, cosas como manifestaciones o paralizaciones de desahucios tienen relevancia informativa, así que también la tendrá la difusión de las imágenes que documentan la actuación policial.

 

Esta relevancia no es una tarjeta de «quedas libre de la cárcel», pero dificulta la imposición de la sanción. Unas imágenes cuya difusión pueda suponer un riesgo concreto pero leve serán más sancionables si muestran agentes en su vida cotidiana o en actividades informativamente irrelevantes que si los muestran cargando en una manifestación. Como siempre, la ponderación de bienes jurídicos no es una ciencia exacta.

La doctrina del Tribunal Constitucional es, a mi juicio, razonable. Creo que no hay mucha base jurídica para objetar a esta resolución: el precepto, así interpretado, no vulnera ningún derecho fundamental. El problema aquí no es jurídico, sino político. En esencia, este artículo es un generador de problemas innecesarios. Sí, existe una interpretación favorable a los derechos fundamentales, pero el policía no la va a conocer o no le va a importar y la Administración siempre va a barrer para casa y a decir que la actuación policial ha sido correcta.

¿Y el ciudadano? Como siempre, más desprotegido de lo que debería. Aun suponiendo que conozca esta jurisprudencia, el momento en el que le confiscan la cámara y le proponen para sanción no es adecuado para ponerse a debatir de derecho constitucional con el agente. Y, más adelante, lo que le espera es una monumental cuesta arriba hasta que un tribunal le dé la razón.

Todos estos problemas se dan a cambio de un artículo que hizo aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta para impedir que la gente conociera las barbaridades que hacía la policía a la hora de disolver manifestaciones o ejecutar desahucios. Un artículo que no añade nada, porque la práctica totalidad de imágenes controvertidas que se difunden no ponen en peligro a nadie y se publican en virtud de la libertad de información. Un artículo, en suma, que el propio PSOE recurrió en su momento, recurso que dio lugar a la sentencia que condenamos ahora.

Si lo recurrió es de prever que lo considera indeseable, así que, aunque no sea inconstitucional, nada obsta para que el legislador lo derogue. Ahora el PSOE puede allegar suficiente mayoría en el Congreso para atacar ese y otros artículos que recurrió o que se han demostrado problemáticos. Pero claro, pedirle al PSOE del Gobierno que sea coherente con el PSOE de la oposición es siempre una esperanza vana.

 

 

 

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Magufismo jurídico

El rey ha firmado los indultos. Inesperado, ¿eh? Pues lo ha sido para cierta porción de gente que ahora se siente traicionada por el monarca. Gracias al bulo que esparció Isabel Díaz Ayuso, según el cual Felipe de Borbón podía (jurídicamente) negarse a plantar su firma, ahora decenas de personas consideran que el rey es un traidor por haber hecho algo de lo que podría haberse abstenido. No deja de tener su cierta gracia que la conciencia de la inutilidad de la monarquía empiece a calar entre la derecha gracias a actos como este. 

Entendámonos. El rey es un pijo cincuentón. Seguro que en sus grupos de WhatsApp están a tope con Ayuso y con el partido nazi, y que no le ha hecho particular gracia firmar los indultos. Pero es un monarca parlamentario, sabe cuál es su obligación y, sobre todo, sabe que si no la cumple se le acaba el chiringuito más pronto que tarde. Así que ha firmado, y firmará todo lo que le pongan por delante, porque esa es justo su función: ser el portador de bolígrafo más caro de todos los que tenemos en el Estado.

En una monarquía parlamentaria se dice que el rey «reina pero no gobierna». Supongo que los fachas que hoy están llorosos conocen la frase, pero no saben, no entienden o no quieren entender lo que significa. Significa que el rey es, como mucho, un mediador. Que no puede tomar decisiones de gobierno ni obstaculizar aquellas que tomen los órganos legítimos. Que su función es sancionar (firmar para dar validez) y promulgar (mandar publicar) los documentos que le remitan Gobierno y Cortes. Que todos sus actos deben estar refrendados para ser válidos. Que no tiene iniciativa alguna, salvo en casos muy muy tasados.

Aquí es donde entra el fenómeno que he dado en llamar «magufismo jurídico». El magufismo, lo sabemos, es el nombre que se da desde círculos escépticos a teorías locas: conspiranoias, tierras huecas, 5G en las vacunas, aliens del Área 51 y todo lo demás. Es una mezcla de las palabras «magia» y «UFO», y se suele pensar como un fenómeno que se proyecta sobre imposibilidades científicas: la antivacunación, las tierras planas y huecas, las conspiraciones lunares, la homeopatía y demás «terapias»… son todo fenómenos que se basan en decir que lo posible es imposible y lo imposible es posible.

Sin embargo, la magufería tiene también una dimensión sociológica y psicológica innegable. Cree en cosas que, si bien no son imposibles físicamente, sí son bastante improbable que sucedan tal y como es el ser humano y las sociedades que conforma. Por ejemplo, en conspiraciones sustentadas desde hace siglos por miles o millones de seres humanos. En ese sentido, no es nada extraño que se haya extendido al mundo del derecho, ya que la ley es solo un ámbito de lo social.

El derecho es un mundo difícil. Las normas jurídicas son difíciles de entender, porque están escritas en un lenguaje enrevesado y porque para interpretarlas hay que tener en cuenta normas que están en otra parte e incluso lo que han dicho los tribunales al respecto. Igual que para entender correctamente las leyes físicas conviene tener una educación apropiada, interpretar las normas jurídicas es una tarea técnica para la que no todo el mundo tiene formación.

Sin embargo, al contrario que las leyes científicas, las normas jurídicas nos permean de una forma consciente. Uno puede pasarse toda su vida sin pensar en la ley de la gravedad, pero es difícil que no piense en las leyes de educación, en las de seguridad vial o en las tributarias. Además, concurre otra razón: las leyes científicas, más allá de cierto nivel de complejidad, solo se pueden comprender a partir de un aparataje matemático que no todo el mundo tiene. Las normas jurídicas están escritas con lenguaje natural, y eso hace pensar que cualquiera puede entenderlas. Lo cual a veces es cierto pero muchas otras es un error.

Entonces, este «magufismo jurídico» consiste en cierta clase de pensamiento mágico hacia el derecho. Tiene muchas manifestaciones. Una de ellas es la de creer que el derecho es quien lo puede arreglar todo: que basta con prohibir o regular actividades concretas para que se solucionen los problemas sociales de los que surgen estas. Otras de ellas, que creo que es la que se aplica en este caso, tiene que ver con considerar que el derecho es, a la vez, infinitamente dúctil e infinitamente rígido. ¿A qué me refiero? A esa gente que se aferra a un solo artículo legal y lo interpreta como si fuera una norma aislada, pero que a la vez cree que siempre hay un argumento jurídico que te va a dar la razón, por enrevesado que sea.

La querulante de la que hablábamos el otro día razona así. Se aferra a unos pocos artículos legales que parecen darle la razón, y a partir de ahí construye toda una fantasía para ignorar o rodear los preceptos que no se la dan. Sucede lo mismo en el caso del rey: fue decir Ayuso que si firma los indultos será un traidor y aparecer veinte mil hermeneutas de Twitter con cuatro seguidores cada uno a explicarnos que el monarca tenía la potestad de no firmarlos.

Lo que más me ha gustado del carnaval de estos días es la comparación con Bélgica. Que el rey «abdicó» durante unas horas para no firmar la ley del aborto, dicen. Esta es una característica importante del magufismo jurídico: no se para a pensar en minucias como que dos países diferentes pueden regular la misma cosa de forma diferente. Yo no sé cómo va en Bélgica la inhabilitación real (la figura a la que se acogió Balduino I en 1990), pero sí sé cómo va en España: se requiere que la aprecien las Cortes y, una vez apreciada, se aplica una regencia. Regencia que en este caso concreto recaería sobre Letizia Ortiz, porque la princesa de Asturias es menor de edad, y que en cualquier caso seguiría obligada a firmar.

(Por cierto, en Bélgica se constituyó una regencia formada por el Gobierno, esta firmó la ley discutida y Balduino recuperó su corona a las pocas horas, sin que el paripé sirviera para nada más que para preservar su conciencia intacta y para sentar un precedente de qué cosas constituyen «incapacitación».)

Otro argumento de estos que se aferran a un artículo y no lo sueltan es el que invoca el artículo 62.i CE, que es el que dice que le corresponde al monarca «ejercer el derecho de gracia». Prescinde de la interpretación unánime del precepto, que tiene bastante claro que la práctica totalidad de competencias del artículo 62 son simbólicas, que el rey las «ejerce» firmando lo que otros han trabajado. Y prescinde también del propio texto del artículo, que dice que el rey ejercerá el derecho de gracia «con arreglo a la ley», ley que no contempla la negativa del monarca.

El problema del magufismo es cuando se da de bruces con una realidad innegable. Aquí ha sucedido cuando Felipe VI ha firmado los indultos sin esperar ni un momento. Toda la fantasía en la que el rey tenía la potestad de denegar su sanción y de que además iba a hacerlo, construida a matacaballo en unos pocos días, se ha venido abajo con estrépito. El rey ha cumplido con su función constitucional. Qué escándalo.

Por desgracia, no creo que esto tenga consecuencias a largo plazo. La gente olvida, y la impronta monárquica que hay en todo el pensamiento político de este país se impondrá. Pero es divertido ver a tanta gente despertar al hecho de que el rey es un cachocarne inútil que solo está ahí para firmar lo que le pongan por delante. Sobre todo por el hecho de que la monarquía no caerá hasta que la derecha no la rechace también.

Mira, igual los magufos jurídicos van a tener alguna utilidad.

 

 

 

 

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Dos sentencias sobre libertad sexual

Cuando se habla de perspectiva de género en la Administración de Justicia no esperaba yo tener que citar al Tribunal Supremo como ejemplo de órgano que la está aplicando, pero a las pruebas me remito. En 2018, consideraron que incluso los tocamientos fugaces eran abuso sexual. En 2019, en el caso de la Manada, apreciaron violación donde los tribunales inferiores solo habían visto abuso. Y la semana pasada sacaron dos sentencias sobre libertad sexual que van también en ese sentido: una en la que decide que se puede producir una agresión sexual a distancia y otra (de la que solo tengo la nota de prensa) en la que determina los criterios para que una penetración sea punible en el delito de violación.

La primera es la que permite condenar por agresión sexual aunque víctima y agresor nunca se hayan visto. Por suerte creo que mis seguidos de Twitter están bastante saneados: creo que no he visto a nadie despotricar contra esta sentencia, y lo cierto es que podrían. ¡Agresión sexual a distancia! ¿Qué es eso? ¿Cómo es posible? Pues es, ni más ni menos, que la recta aplicación de los artículos en juego.

Los hechos son los siguientes: en 2012 el agresor se abrió una cuenta de Tuenti en la que se hacía pasar por una chica menor de edad. Contactó así con la víctima (a la que la sentencia anonimiza como XXX), que también era menor de 18. El condenado consiguió su WhatsApp y le pasó a XXX una foto de una menor desnuda, como si fuera la de la chica bajo cuyo perfil había conocido a la víctima. Una vez pasada esta foto, exigió reciprocidad. Cuando XXX se negó, el agresor la amenazó: le dijo que poseer la foto que le acababa de mandar era delito, que la iba a denunciar y que la iba a meter a ella y a sus padres en la cárcel. Así consiguió diversas fotos y vídeos sexuales de la chica, con los que siguió chantajeándola bajo amenaza de difusión en redes. El asunto duró como una semana antes de que el padre de la chica descubriera el pastel.

El asunto pasó a la Audiencia Provincial de Valencia, que dictó sentencia condenatoria por el delito de corrupción de menores. Este delito es el que castiga la pornografía infantil. En la fecha de los hechos, castigaba con 1 a 5 años a quienes produjeran material pornográfico hecho con menores, pena que aumenta si concurren agravantes. En este caso, la pena fue de 2 años y 9 meses, debido a que hubo que tener en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas del proceso.

Lo que hace el Tribunal Supremo ahora no es negar que haya habido corrupción de menores. La ha habido: el agresor captó a una menor y la utilizó para generar material pornográfico. Pero no solo ha habido corrupción de menores. También ha habido agresión sexual. Y eso es así porque el artículo 178 CPE castiga como agresor sexual al que atente contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación. No exige la presencia. ¿Se atentó en este caso contra la libertad sexual de XXX? Obviamente. ¿Se hizo con intimidación? Sin duda alguna. Pues procede la condena.

La sentencia analiza algunas objeciones a esta idea. Así, hay quien ha dicho que la ciberviolencia sexual es menos intrusiva (afectar menos a la libertad sexual) que la violencia sexual física, puesto que es más fácil defenderse de ella y además no hay riesgo de agresión directa. Pero estos elementos diferenciales no bastan «para generar categorías normativas de intimidación distintas». En palabras más claras, «El escenario digital no altera los elementos esenciales de la conducta típica», y puede de hecho facilitarla, porque facilita el intercambio del material y, con ello, el potencial intimidatorio de la amenaza.

En las páginas siguientes, la sentencia afina sobre la intimidación. No hubo un mero embaucamiento de la menor, sino una verdadera intimidación. La intimidación debe ser:

• El anuncio de un mal grave que infunda miedo a la persona destinataria, eliminado toda alternativa que no sea someterse.
• Dicho mal tiene que ser objetivamente grave. Se habla de un «potencial intimidatorio objetivo» que provoque consecuencias similares en circunstancias parecidas.
• Ha de existir una relación de causalidad entre el mal anunciado y la consecuencia deseada por el agresor. Aquí entran los casos de intimidación ambiental: «comportamientos expresos o simbólicos que transmitan al destinatario un miedo estructural», que hace innecesario que el agresor repita la intimidación a cada vez.

 

En este caso, el agresor generó sobre XXX un «marco de intimidación nutrido de amenazas explícitas, reales, graves y que (…) incorporan una tasa muy significativa de idoneidad para provocar el efecto sujeción buscado». Para llegar a esa conclusión, el Tribunal Supremo concreta una perspectiva de género que lleva empleando toda la sentencia:

 

«El riesgo para cualquier persona, pero muy en especial para una mujer menor de edad, de que la imagen de su cuerpo desnudo, mostrando, además, actos de contenido sexual sobre el mismo, pueda ser distribuida por una red social de la que participan muchas personas de su entorno social y afectivo, adquiere una relevante gravedad. No solo por lo que pueda suponer de intensa lesión de su derecho a la intimidad sino, además, de profunda alteración de sus relaciones personales y de su propia autopercepción individual y social. (…)

Cuando tales datos [los personales] se relacionan con la sexualidad, junto a su divulgación indiscriminada, y en especial si la víctima es mujer, y a consecuencia de constructos sociales marcados muchas veces por hondas raíces ideológicas patriarcales y machistas, se activan mecanismos en red de criminalización, humillación y desprecio.

La revelación en las redes sociales de la cosificación sexual a la que ha sido sometida la víctima, y en especial, insistimos, cuando es mujer y menor (…), puede tener efectos extremadamente graves sobre muchos planos vitales»

 

No es la primera vez que el Tribunal Supremo acepta que no es necesaria la presencialidad para cometer los delitos sexuales de abuso y agresión sexual. Pero muy probablemente sí es una de las primeras que usa una perspectiva de género tan clara. Y está genial, porque sirve para despejar los fantasmas que se despiertan cuando alguien menciona las palabras «perspectiva de género»: no es más que tener en cuenta a la hora de juzgar que, por desgracia, la sociedad no nos trata a todos por igual.

Pasamos ahora a la segunda sentencia, de la cual, como digo, solo he podido obtener la nota de prensa. Trata también sobre el delito de agresión sexual, más en concreto sobre su modalidad de violación. La violación es una agresión sexual en la que hay penetración: acceso carnal por vía vaginal, anal y bucal, o introducción de miembros u objetos en las dos primeras vías. Y claro, surge la pregunta: ¿hasta dónde hay que penetrar para que se considere penetración?

En este caso, la sentencia desciende a particularidades anatómicas que pueden ser muy desagradables de analizar cuando hablamos de un delito tan grave. Parece ser que, según la prueba, la exploración genital de la mujer reveló escoriaciones (irritaciones, pequeñas heridas) en la parte interna de los labios menores, pero no en la zona vaginal propiamente dicha. Por ello, el tribunal de apelación ordenó eliminar del relato de hechos probados la frase «introduciéndole un dedo en el interior de la vagina», entendió que no había penetración y condenó, por tanto, por simple agresión sexual en vez de por violación.

El Tribunal Supremo rechaza esta interpretación. Desde el momento en que el dedo entra en la zona interna de los labios menores, aunque ese acceso sea leve o breve, hay penetración, y por ello violación. No es necesario un acceso total ni por un tiempo prolongado: si es distinto del mero tocamiento exterior, hay penetración. La separación entre las distintas áreas del aparato genital ovárico (la diferenciación entre «vulva» y «vagina») no permite valorar la conducta de distinta manera.

 

 

Dos sentencias publicadas en la misma semana, dos avances en la defensa de la libertad sexual, dos precedentes de los que los tribunales inferiores podrían ir tomando nota. No es muy común, pero parece que hay razones para estar contentos.

 

 

 

 

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Los estatutos del sindicato OTRAS

Cuando en 2018 se presentó el sindicato OTRAS (cuya inscripción fue enseguida anulada por la Audiencia Nacional) ya hablamos de ello en este blog. Dijimos que, con independencia de la posición que uno tenga en el debate sobre la prostitución -y la mía es bastante difusa y cambiante-, siempre era buena noticia que un colectivo consiga más derechos de los que tenían antes. Ahora, que el Tribunal Supremo ha dicho que, en efecto, la inscripción del sindicato es legal, no podemos sino reafirmarnos en esa postura.

Las demandantes eran en este caso dos asociaciones feministas, y el Ministerio Fiscal se adhirió a ellas. La sentencia de la Audiencia Nacional señalaba que el trabajo sexual es muy amplio, y abarca desde relaciones laborales lícitas -alterne, actuación pornográfica, masaje erótico- hasta la prostitución bajo el ámbito de un tercero. Ya sabemos que el proxenetismo es ilegal y que, por tanto, los contratos entre proxeneta y prostituta no son legales. Como los estatutos de OTRAS no excluían a las prostitutas de su ámbito funcional (vaya, les permitía asociarse), la aprobación de los Estatutos supondría:

 

a.- dar carácter laboral a una relación contractual con objeto ilícito;

b.- admitir que el proxenetismo (…) es una actividad empresarial lícita;

c.- admitir, a su vez, el derecho de los proxenetas a crear asociaciones patronales (…);

d.- asumir que de forma colectiva la organización demandada y los proxenetas y sus asociaciones puedan negociar las condiciones en la que debe ser desarrollada la actividad de las personas empleadas en la prostitución.

 

Todo lo cual es, por supuesto, inaceptable.

La sentencia recién salida, que revoca esta de la Audiencia Nacional, empieza diciéndole al tribunal inferior que no se pase. Así, en el FJ Sexto.2.B, se dice textualmente que:

 

No es objeto del presente procedimiento determinar la naturaleza jurídica de la relación existente entre las trabajadoras sexuales y sus empleadores, ni la calificación del trabajo en sí mismo desde el punto de vista moral y de la dignidad humana, ni tampoco de género. Tanto en la SAN recurrida cuanto en los escritos procesales que las partes han ido presentando, hay un deslizamiento desde el tema debatido hacia otro, de máxima relevancia, pero ajeno a lo que se discute. El objeto de la modalidad procesal de impugnación de los Estatutos de un Sindicato no puede ampliarse o desenfocarse y trasladarlo hacia la determinación del tipo de vínculo que exista en determinados supuestos entre quienes desarrollan una actividad y quienes la remuneran.

La cuestión que se nos plantea es de pura naturaleza sindical, y en este sentido va a desarrollarse la presente resolución. Como premisas, por tanto, de nuestro análisis ha de quedar claro que: 

1º) Unos estatutos sindicales no pueden determinar la legalidad (o ilegalidad) de cualquier actividad, correspondiendo esa tarea al legislador. 

2º) El enfoque que corresponde al presente litigio es el de comprobar si la libertad sindical que invocan quienes han promovido OTRAS cae dentro de los confines del vigente ordenamiento. 

3º) Por ministerio de la ley, nuestro examen debe ser el del contenido de los Estatutos, no el de realidades paralelas o conexas. 

4º) Al igual que en cualquier otro supuesto, el análisis sobre la adecuación a Derecho de los Estatutos ha de presuponer que la actividad contemplada en ellos como presupuesto para la afiliación (transporte, enseñanza, jardinería, construcción, comercio, etc.) se ajusta al ordenamiento jurídico, aunque así no se haya especificado. 

5º) Es por completo ajeno a este litigio el debate sobre la legalización, tolerancia o penalización de la prostitución por cuenta ajena, máxime cuando la misma no aparece contemplada en los Estatutos.

 

Lo he citado entero, aunque sea largo, porque me parece relevante. Este litigio va solo sobre si los estatutos de OTRAS son legales o no. Punto. No se trata sobre si la prostitución lo es ni sobre si debe serlo, y mucho menos son los estatutos de un sindicato los que pueden legalizar o ilegalizar dicha actividad.

Además, y esto es lo que me parece más importante, el análisis debe partir de la presunción de legalidad. Es decir, que cuando el artículo 4 de los Estatutos de OTRAS dice que el ámbito funcional del sindicato es «el trabajo sexual en todas sus vertientes», lo que hay que entender es que se refiere al trabajo sexual legal (alterne, actuación porno, baile erótico, etc.), no a la modalidad de trabajo sexual que justo está prohibida (prostitución por cuenta ajena).

Sentado esto, la sentencia continúa en esa línea. Recuerda que la libertad sindical es un derecho fundamental (artículo 28 CE) y que los sindicatos son entidades mencionadas en la Constitución con una posición institucional peculiar, junto con las patronales (artículos 7 y 37 CE). Este razonamiento es genérico y la verdad es que no aporta demasiado, pero siempre viene bien recordarlo, porque significa que solo puede vetarse la inscripción de un sindicato cuando haya razones muy fundamentadas para ello. ¿Las hay en el caso de OTRAS?

Pues bien, como ya hemos dicho, el artículo controvertido de los Estatutos era el 4, que definía el ámbito funcional del sindicato como «el trabajo sexual en todas sus variantes». Pero ese artículo hay que leerlo en consonancia con el 6, que afirma que «Podrán afiliarse al Sindicato todos los trabajadores por cuenta ajena» sin discriminación alguna (o sea, no solo trabajadores sexuales). Entonces, la expresión «trabajo sexual» del artículo 4 tiene que entenderse como «trabajo de índole sexual prestado en el marco de una relación laboral». Así lo aclararon las fundadoras en el I Congreso del sindicato, realizado después de que se iniciara el proceso judicial.

Sobre las características de la relación laboral hemos hablado hace poco, pero son sobre todo dos: dependencia y ajenidad. Todas las partes en el litigio entienden que en el caso de la prostitución por cuenta ajena esta relación no puede existir, por el hecho de que la actividad de proxenetismo es ilegal (1). No puedes firmar contratos sobre una materia ilegal, es una de las normas más básicas de derecho contractual.

Pero el hecho es que no importa. Toda la disquisición sobre si la prostitución es ilegal, que en la sentencia de instancia fue fundamental y llevó a la anulación de los estatutos, no tiene ninguna aplicación, y no la tiene porque OTRAS nace para amparar a todos los trabajadores sexuales, no solo a las prostitutas. Si la Audiencia Nacional hubiera resuelto a favor del derecho fundamental, habría tenido que declarar que los estatutos eran legales siempre que la actuación sindical se limite a aquellas personas con contrato de trabajo legal.

Eso es exactamente lo que hace ahora el Tribunal Supremo. La frase «trabajo sexual en todas sus vertientes» debe entenderse de la forma en que hemos dicho más arriba, como «aquel que se presta por cuenta ajena en el que concurren las notas características de la relación laboral», lo cual no abarca la prostitución. Sentado esto, el debate sobre la legalidad de la prostitución es irrelevante y los estatutos de OTRAS son legales.

Para reforzar su conclusión, el Tribunal Supremo (FJ Sexto.7) cita otros tres argumentos secundarios que no me resisto a citar:

 

A) Si se considera que la prostitución por cuenta propia sí es legal en nuestro ordenamiento, el sindicato OTRAS puede dar cabida a estas personas (…).

B) Si en algún momento el legislador considerase que también cabe la prostitución por cuenta ajena no sería necesario adaptar los Estatutos del sindicato para dar cabida en la asociación a las personas que desarrollaren esa actividad.

C) La defensa de la libertad sindical, en cuanto derecho fundamental (…) desaconseja interpretaciones restrictivas de la misma, como es la que asume la sentencia recurrida, al dar por supuesto que los Estatutos de OTRAS están contemplando la asociación de personas que desarrollan una actividad contraria a Derecho, que la misma queda así legalizada y que quienes incurren en una conducta penalmente perseguida obtienen una eximente.

 

La sentencia es una derrota sin paliativos para las asociaciones demandantes, a las que de hecho el Tribunal Supremo niega incluso la legitimidad para plantear el procedimiento. Se declara que los estatutos de OTRAS son conformes a derecho y se ratifica, por si hiciera falta, que los trabajadores sexuales tienen la misma libertad sindical que los no sexuales. Siempre, por supuesto, que sean trabajadores de verdad.

Es cierto que la interpretación de los estatutos que hace la sentencia no permite que las prostitutas por cuenta ajena se afilien a OTRAS. Sin embargo, muchas podrán hacerlo bajo modalidades como alterne o masaje erótico, así que el inconveniente es muy superable. Y aquí está mi principal crítica, no solo a la sentencia sino a todo el ordenamiento jurídico en que se basa: la hipocresía que nos gastamos al legislar y al interpretar.

Hay trabajo sexual legal y trabajo sexual ilegal, y de verdad que no acabo de entenderlo. Como dice la sentencia, un contrato de trabajo de prostitución sería aquel «en virtud del cual la persona trabajadora asuma la obligación de mantener las relaciones sexuales que le indique el empresario, con las personas que este determine a cambio de una remuneración». Como hemos dicho, este contrato es ilegal y nulo y el empresario es un proxeneta.

Pero entonces, ¿por qué es legal cuando se hace delante de una cámara con el objetivo de grabar un vídeo? ¿Por qué es legal cuando se trata de masajes eróticos? ¿Por qué es legal cuando su objeto no es follar sino flirtear para que los clientes consuman bebida (aun suponiendo que aceptemos la mentira de que el alterne es algo separado de la prostitución)? ¿Dónde está el límite? ¿Dónde está la diferencia? ¿Es el acceso carnal? Pero en el porno también lo hay. ¿Es la caricia o toque erótico? Pero en el baile erótico puede haberlo, y en el masaje lo hay sin duda. ¿Entonces?

No son preguntas retóricas. De verdad que me gustaría recibir una respuesta, pero temo que no la haya. Nuestro derecho (tanto las leyes como las interpretaciones que de ellas hacen los tribunales) considera que la prostitución y el resto del trabajo sexual son cosas fundamentalmente distintas, y lo considera con bases muy poco racionales. Son todo distintas ocupaciones dentro del mismo trabajo. Muchas veces una misma persona realiza varias de esas modalidades a la vez, y hay muy poco que decir de unas que no se pueda predicar de las otras.

Tampoco quiero que se me malinterprete. Estoy muy contento con esta sentencia. Es lo que he dicho al principio: que un colectivo gane derechos siempre es positivo. Eso está por encima de toda duda. Pero la distinción que se hace para ello me resulta artificiosa y poco creíble.

Sea como sea, enhorabuena al sindicato OTRAS y a todas sus afiliadas. Adelante con la lucha.

 

 

 

 

(1) El ejemplo que puse en el artículo que he enlazado más arriba es el de los matones de la Mafia o el de los camellos que venden a cuenta de un narco: también están bajo la dependencia de un «empresario», pero como ese empresario realiza una actividad ilegal, no hay contrato de trabajo que valga.

 

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