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sábado, 3 de abril de 2021

Multas

La multa es el castigo más frecuente. Es en lo que pensamos cuando alguien hace algo ilegal pero no muy grave: «le van a poner una multa». En realidad, es uno de los tres tipos de castigos que incluye nuestro sistema sancionador: privaciones de libertad (cárcel, localización permanente), la multa y el cajón de sastre de las privaciones de derechos (de sufragio pasivo, de contratar con la Administración, de patria potestad, de conducir). El primero no siempre es legalmente posible y el tercero a veces no tiene sentido, por lo que queda el segundo como verdadero rey del sistema.

 ¿En qué consiste la multa? Es una exacción económica, una cantidad de dinero que tienes que pagar y que es independiente de otras cantidades que debas, como por ejemplo las costas del juicio o la indemnización a la víctima. Digo esto porque a veces se confunde multa con estas otras cantidades, y no es correcto: si pierdes un juicio, pagarás costas; si has roto algo o dañado a alguien tendrás que indemnizar. La multa es algo distinto, es el castigo propiamente dicho, y es perfectamente compatible con los otros pagos que debas hacer.

Cuando pensamos en castigos, quizás el que se nos viene primero a la cabeza es la cárcel o, de forma más general, los castigos de privación de libertad. Y si miramos el Código Penal, en efecto el castigo más frecuente es la prisión. Sin embargo, hay muchas normas no penales que también prevén castigos: ya hablé en el artículo anterior de las infracciones administrativas. Y una infracción administrativa nunca puede llevar aparejada una sanción privativa libertad de, porque esas infracciones las aprecia y castiga la Administración y esta no puede imponer una sanción de este tipo (artículo 25.3 CE). A eso me refería más arriba con que la cárcel no siempre es legalmente posible.

En cuanto a la privación de derechos, a pesar de que es un castigo muy adaptable, no siempre procede. Si el delito o la infracción administrativa se cometen contra los hijos, es razonable que una de las sanciones sea la privación de la patria potestad. Si está relacionado con armas o con vehículos a motor, tiene sentido privar al autor del uso de unas o de otros. Si se trata de corrupción, cae de suyo que una de las sanciones tiene que ser la prohibición de que esa persona sea cargo público. Pero en muchos otros casos no hay ninguna privación de derechos relacionada con el caso. Además, como esta sanción está tan enfocada a evitar la reincidencia, suele imponerse junto con alguna otra con más contenido punitivo.

Así pues, nos queda la multa. El único castigo que le cuadra a todas las situaciones. Si has hecho algo prohibido, nunca viene mal que pagues por ello en dinero contante y sonante. Esta es una de las principales ventajas de la multa, su versatilidad. Hay otras ventajas obvias: es la más liviana de las sanciones posibles (no afecta a ningún bien personalísimo, como la libertad o la intimidad), no desocializa ni estigmatiza (como sí hace la prisión), no priva al sancionado de sus relaciones familiares y laborales, es barata de aplicar…

En cuanto a las desventajas, se han destacado sobre todo tres. La primera, que precisamente por ser una pena liviana y que no tiene apenas impacto sobre el día a día, no intimida tanto como otras. Uno de los fines de la sanción es la prevención general, es decir, convencer a la gente de que no incumpla las normas: según esta idea, una multa tiene menos efecto de este tipo, porque no asusta tanto como que te metan en la cárcel o te priven de un derecho importante para ti (1).

Las otras dos desventajas de la multa tienen mucho que ver con la forma concreta en que se aplique. Una de ellas sería que la multa no tiene nada que hacer contra la insolvencia: a un insolvente le puedes poner todas las multas que quieras, que le va a dar igual. Por eso las multas penales (las que derivan de delitos) llevan aparejada la «responsabilidad personal subsidiaria»: si impagas la multa, vas a la cárcel por una cantidad de tiempo que depende del dinero que debas. Por supuesto, las multas administrativas (las que derivan de infracciones administrativas) no pueden hacer eso, porque, como ya hemos dicho, la Administración no te puede meter en la cárcel.

Y llegamos así a la desventaja reina: la disparidad de afectación a las personas según su riqueza. Si la multa se fija de acuerdo con la gravedad de los hechos, sin tener en cuenta ningún otro criterio, es muy posible que sean losas inasumibles para quienes ganan menos y calderilla para quienes ganan más. Solo tendrán un contenido punitivo aceptable (supondrán una molestia sin ser impagables) para un sector muy concreto de la población. Es justo lo que ha pasado esta semana con el futbolista Marcelo Vieira, a quien le han puesto una multa de 2.700 € por saltarse las restricciones perimetrales. Vieira, según las webs de fútbol, cobra 8,5 millones de euros al año.

Cada vez son más las voces que, ante casos como estos, exigen que las multas sean proporcionales a la fortuna del multado. El problema es que, claro, si usamos solo ese criterio, perdemos de vista otro parámetro importante al fijar la sanción: la gravedad del hecho. Es incoherente con el sistema sancionador que un hecho leve se castigue con más multa que un hecho grave solo porque su autor tenga más dinero.

¿Entonces? Pues entonces hay que atender a ambos criterios: gravedad del hecho y riqueza del autor. Y lo curioso es que esto, que se está reclamando ahora en multas administrativas, lleva vigente más de 25 años en multas penales. Os presento el sistema de días-multa. En este sistema, el marco penal de cada delito está constituido por una serie de «días», «meses» o «años» de multa: por ejemplo, el hurto leve (hasta 400 € y sin agravantes) se castiga con 1 a 3 meses de multa. El número concreto de días, meses o años de multa se impone de acuerdo a la gravedad del hecho, igual que en cualquier otro delito el juez puede decidir qué pena concreta impone del marco que le da la ley.

Una vez fijados los días de multa que se deben, hay que determinar cuánto paga el autor por cada día de multa. Y para ello se atiende a una cuota fijada en la ley: de 2 € a 400 € diarios en caso de personas físicas y de 30 € a 5.000 € diarios en caso de personas jurídicas. Se entiende que los meses son de 30 días y los años, de 360 días (2). La multa así obtenida se puede fraccionar por cuotas, pero cumple el requisito de ser proporcional a los ingresos y no incapacitante.

Es cierto que, en la práctica jurídica, las multas resultantes no siempre cumplen con su objetivo, porque muchas veces no hay tiempo ni medios para hacer una indagación completa en el patrimonio del condenado, sobre todo si no se trata de un delito importante. Sin embargo, eso es cuestión de infraestructura y de procedimiento, y puede arreglarse. Supongamos que, de hecho, se arregla. ¿Qué impide trasladar este sistema a las multas administrativas? ¡Nada! ¡Nada en absoluto!

Aquí no pasa como en el tema de los insolventes, que una norma constitucional impide sancionar con privación de libertad a quien impaga una multa administrativa. No hay nada parecido. Es perfectamente posible que la Administración imponga un sistema de días-multa o cualquier otro que sea proporcional a la riqueza del sancionado. Para obtener el dato del patrimonio, y dado que en sanciones administrativas no hay una vista en la que se pregunta al sujeto, podría pedirse a Hacienda y al SEPE, de acuerdo con los oportunos convenios que garanticen la protección de datos.

¿Por qué no se hace, entonces? Tengo varias ideas, que van desde la suposición hasta la conspiranoia. La primera tiene que ver con la inercia y la pereza: las multas administrativas siempre han sido una cantidad fija (o un marco con una cantidad fija superior y otra cantidad fija inferior) y no vamos a ponernos ahora a cambiar todo el sistema. La segunda habla de las infraestructuras: para implantar una multa con este formato es necesario, como digo, que los funcionarios de los múltiples organismos sancionadores que tiene el Estado puedan consultar las bases de datos de Hacienda y del SEPE, y eso puede ser un reto tecnológico.

La tercera, la más conspiranoica, es que las multas se usan en buena medida para la llamada burorrepresión, es decir, la imposición de multas para desincentivar la protesta. Una multa administrativa tiene ventajas obvias para el poder político: las impone la propia Administración (es decir, una de las dos partes en conflicto), ante la cual los policías tienen presunción de veracidad, y una vez impuestas es carga del sancionado recurrirlas ante los jueces. ¡Anda que no habré oído yo veces a activistas decir que prefieren ser imputados por un delito que recibir una multa administrativa! Aunque no confíes en el Estado, en un juicio penal tienes de lejos muchas más garantías que ante una multa administrativa, y si eres una persona precaria una multa con cuantía fija te hunde la existencia.

Sin embargo, si las cuantías de las multas administrativas fueran variables según renta, la amenaza para las personas que se manifiestan sería menor. La famosa multa por grabar a policías (que es ilegal pero que se sigue imponiendo) asustaría menos si fuera proporcional a la renta de quien graba. La burorrepresión funcionaría peor. Yo, que no tiendo a reconocerles a nuestros gobernantes un gran pensamiento estratégico ni demasiada profundidad de análisis a largo plazo, no pienso que este sea el motivo principal (por atractiva que suene la hipótesis), pero no me extrañaría que fuese uno de los motivos secundarios.

Poco más hay que decir. Las multas proporcionales al patrimonio del multado son más justas, más razonables, hacen que la multa sea más legítima y eliminan una de las desventajas más importantes de esta sanción. Poco a poco la gente va tomando conciencia de esta situación y se empieza a reclamar que el sistema se adapte. Yo creo que será algo que acabe pasando, quizá no de repente, pero sí poco a poco. Porque si un futbolista o cualquier otro millonario hace algo por lo que yo tengo que rascarme el bolsillo, lo justo es que él también tenga que rascárselo.

 

 

 

 

 

 

 

(1) Esta es la lógica del carnet por puntos. Una multa siempre te puedes buscar la vida para pagarla, pero la posibilidad de verte privado de conducir durante un tiempo puede hacer que te pienses dos veces lo de hacer maniobras arriesgadas o lo de beber antes de ponerte al volante.

(2) Para delitos que dejan un beneficio enorme, se prevé otro sistema de multas: la multa es X veces el daño causado por el delito, el valor del objeto delictivo o el beneficio obtenido por el delincuente. Así, el delito de daños informáticos con agravantes tiene una multa de 10 veces el valor de lo dañado, el delito de imposición de un acuerdo abusivo a una sociedad tiene una multa de 2 veces el beneficio, el blanqueo de capitales tiene multa de 3 veces lo blanqueado, etc.

 

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viernes, 2 de abril de 2021

Tecnicismos

En junio de 2017, comenté un caso curioso: unos narcotraficantes fueron absueltos porque la Policía no contaba con orden judicial para registrar la lancha donde transportaban la droga, y resulta que los camarotes de un barco se pueden considerar domicilio a efectos del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los policías vulneraron la inviolabilidad domiciliaria de los narcos, y por ello toda la prueba que obtuvieron era ilícita: la droga se dio como no encontrada y por tanto no había base para la acusación. Absueltos.

Esta es la clase de cosas que, cuando se explican en prensa, se reducen a ese concepto tan desagradable de «tecnicismo». «Absuelven a unos narcotraficantes por un tecnicismo» es un titular mucho más impactante que «Absuelven a unos narcotraficantes porque los policías fueron unos ineptos y vulneraron sus derechos fundamentales». Indigna más, que es el objetivo de la prensa del siglo XXI. Si no sabes de derecho, no entiendes cómo un tecnicismo puede impedir que condenen a personas obviamente culpables.

Ahora es cuando viene una información importante: los tecnicismos te protegen a ti, buen ciudadano que nunca has pensado en quebrantar las leyes. Porque sí, tú no estás libre de que te acusen en falso de un delito o de una infracción administrativa. Como decía Terry Pratchett, el axioma «Los hombres honrados no tienen nada que temer de la policía» está siendo revisado por la Junta de Apelación de Axiomas.

Voy a contar una batallita. Yo no bebo alcohol. Sin embargo, en esos tiempos lejanos en que aún se podía salir por la noche, unos municipales nos denunciaron a todo un grupo por estar bebiendo alcohol en la calle. Los policías, sabedores de que su palabra tiene presunción de veracidad, pusieron en el acta que me habían intervenido «Una lata de Heineken». ¿Sabéis por qué gané el juicio posterior? Porque Heineken tiene productos con alcohol y sin alcohol, y los agentes no especificaron en el acta cuál me habían intervenido. De nuevo, lo que desde fuera se llamaría «un tecnicismo», pero que en realidad es la aplicación recta de las normas en juego: los policías tienen presunción de veracidad, pero si no dicen expresamente que me han visto beber alcohol, no les vale de nada.

Todo esto viene, por supuesto, a cuenta de los uniformados rabiosos que derribaron con un ariete la puerta de un piso donde se estaba celebrando una fiesta ilegal. Se ha hablado mucho sobre el tema, y se ha analizado con mucho acierto: todo Twitter jurídico, da igual su orientación política, está escandalizado con que el ministro del Interior, Jorge Fernandez Dí… ay, calla, que ahora nos gobierna la izquierda y el ministro del Interior es Fernando Grande-Marlaska. Bueno, lo que sea: el apoyo a la patada en la puerta del bueno del ministro con toda clase de argumentos peregrinos ha cabreado a todo el mundo. Y con razón.

Hay pocas normas constitucionales más claras que el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, consagrado en el artículo 18.2 CE: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.» El domicilio es inviolable, y eso significa que solo se puede entrar en él cuando lo permita el morador, cuando lo permita un juez o cuando se esté cometiendo desde dentro un delito flagrante. Punto pelota. No hay más opciones.

Ante esto, los fans de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (son fans porque los apoyan aunque hagan mal su trabajo) han respondido de dos maneras. La primera es afirmar que en el caso de la fiesta había un delito flagrante, puesto que se trataba de una fiesta ilegal y además las personas del interior se negaron a identificarse. ¿Veis lo importantes que son los tecnicismos? Un delito es un delito: es un concepto jurídico concreto que no se equipara a «acto ilegal». Más en concreto, un delito es una conducta sancionada por el Código Penal o alguna otra de las leyes penales (1).

No todo lo que es ilegal resulta ser delito. Romper un contrato es ilegal pero no es delito. Ni siquiera todo lo sancionado es delito, porque hay todo un género de infracciones, denominadas «infracciones administrativas», que se consideran demasiado poco importantes como para tipificarlas como delito. Si viene un policía y «te pone una multa» estamos ante una infracción administrativa y no ante un delito. La mayoría de infracciones de tráfico son administrativas, la mayoría de infracciones de extranjería son administrativas, etc.

¿Qué pasa con las fiestas ilegales? Que vulneran las normas del estado de alarma, pero en muchos casos no son ni siquiera infracciones administrativas: son ilegales, pero no tienen aparejada sanción directa (2). ¿Y no identificarse ante un policía? Pues es una conducta que sí está sancionada, pero como infracción administrativa, más en concreto como infracción leve de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (artículo 37.12). En este caso, la Constitución sigue siendo muy clara: como no es un delito, la policía no puede invadir tu domicilio si has cometido esta infracción.

Un desarrollo de este argumento viene a decir que la conducta de los integrantes del piso, que se negaron a detener la fiesta y a identificarse, constituye un verdadero delito. ¿Cuál? El de desobediencia a la autoridad. Por suerte, este argumento se puede rechazar por dos vías. La primera apela a las consecuencias: si aceptamos el argumento, los policías podrían entrar en cualquier casa después de que el inquilino se negara a cualquier cosa que ellos le exigieran, como por ejemplo identificarse. Esta interpretación se carga por completo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que no puede admitirse.

La otra vía ni siquiera escarba tan hondo. Si leemos el artículo 18.2, vemos que no basta con que se cometa un delito para que podamos entrar dentro de una casa: tiene que ser flagrante. Un delito flagrante es aquel que se puede apreciar por los sentidos: se ve, se oye, se huele. Pero la jurisprudencia tiene establecido que no cualquier delito flagrante permite la entrada en un domicilio: solo aquel que, por sus características, obligue a una intervención urgente, que no pueda esperar a la orden judicial. Por ejemplo, impedir que se siga cometiendo (supongamos que hay alguien disparando desde la ventana de su casa), proteger a la víctima (se oyen gritos tras la puerta) o impedir que desaparezcan pruebas.

En este caso, el delito de desobediencia (en caso de existir) se consuma cuando el fulano desobedece a la autoridad. No hay necesidad urgente de entrar en la vivienda para nada, porque el resto de lo que está sucediendo dentro no es delito ni de lejos. La policía tenía vías de actuación mucho más respetuosas con el derecho a la intimidad, como por ejemplo esperar en la puerta a que salieran los festejantes. ¿Que no es cómodo? No, no es cómodo. Pero el respeto a los derechos fundamentales exige sacrificios.

La segunda argumentación que han empleado los fans de los policías ineptos, entre los cuales parece encontrarse el mismo ministro, es afirmar que un piso que se alquila en régimen de alojamiento turístico no es un domicilio constitucionalmente protegido. Algo que parece ser que ni siquiera es aplicable a este caso, pues según han publicado algunos medios se trataría de una vivienda en alquiler residencial corriente, pero que vamos a ver sostenido como argumento de aquí al futuro.

Vamos a dejarlo claro: la lancha de unos narcos (o más bien sus camarotes) es domicilio constitucionalmente protegido. La habitación de un hotel en la que está alojado un cliente es domicilio constitucionalmente protegido. Una caravana es domicilio constitucionalmente protegido. Una chabola es domicilio constitucionalmente protegido. Y, por supuesto, un piso turístico es domicilio constitucionalmente protegido. No hay ninguna duda al respecto: es un espacio cerrado idóneo para que las personas desarrollen su vida privada y el morador tiene derecho a usarlo. Supongo que estamos ante otro tecnicismo.

«¿Pero y si alguien contrata un piso turístico solo durante un día con la única intención de montar una fiesta, para la cual incluso vende entradas?» Pues en ese caso sería debatible la condición de domicilio de ese lugar, pero el hecho es que los policías, cuando les avisan de que dentro hay una fiesta, no saben nada de eso. Que muchos, en su afán por buscar el hecho concreto y retorcido que permitiría acceder a los agentes, no se dan cuenta de lo fundamental: ante los policías hay una puerta cerrada y no saben mucho más. No saben si es una vivienda en propiedad, una vivienda en alquiler o un alquiler vacacional. No saben si dentro está el titular del domicilio o unos ladrones fiesteros. Por no saber, puede que ni sepan si hay una fiesta o si el dueño está solo pero le gusta tener la música alta.

Es posible averiguar todos esos extremos. Se puede saber si un piso es una vivienda turística o no, y se puede incluso llegar a demostrar que se usa como local comercial ilegal. Pero para eso hace falta tiempo y recursos. Ante una puerta cerrada, un policía no puede limitarse a dar rienda suelta a sus prejuicios y tomar decisiones con base en suposiciones. Tiene que tener hechos. No puede sacar el ariete porque cree que lo que tiene delante no es un domicilio.

 

La jueza denegó, a mi juicio incorrectamente, el habeas corpus de los detenidos. Sin embargo, veremos qué pasa con el proceso principal por desobediencia. En mi opinión, esa noche solo se cometió un delito y fue el de allanamiento de morada, quizás en concurso con uno de daños por la puerta rota. Y no lo cometieron los residentes.

A un nivel más general, me preocupa la limitación de derechos en pandemia. Me preocupa que el Estado, en vez de dotarse de instrumentos jurídicos para luchar contra los que infringen las medidas anti-COVID, trate de encajar a martillazos todos estos hechos en conductas de desobediencia a la autoridad. No, no todas las conductas son desobediencia, y deberíamos tener ya una norma a nivel nacional que sancionara las reuniones que infrinjan el aforo o la no portación de mascarilla. Pero no la tenemos, y pasa lo que pasa.

Lo he dicho muchas veces: el delincuente es el canario en la mina. La forma en la que ahora tratamos a nuestros delincuentes es la forma en que trataremos dentro de unos años a nuestros ciudadanos buenos y cumplidores, si es que se puede diferenciar con claridad ambas categorías (no se puede). Ahora, a la nómina de los delincuentes se ha unido otra categoría de indeseables: los que se saltan las restricciones. Siempre con el afán de construir un «otro» odiado socialmente que justifica las restricciones de derechos.

Hay que oponerse con todas las fuerzas de las que dispongamos a todas esas normas, actuaciones e interpretaciones que rebajen los derechos fundamentales de cualquiera, incluso del más indeseable. Y sí, hay que defender los tecnicismos. Porque nunca sabemos cuándo nos encontraremos nosotros conduciendo la lancha de los narcos.

 

 

 

 

 

(1) Hay muy pocas leyes con contenido penal aparte del Código. Están el Código Penal Militar, la Ley Electoral (que recoge los delitos electorales), la Ley de Represión del Contrabando y que yo sepa ninguna más.

(2) Algunas Comunidades Autónomas sí que han tipificado infracciones adaptadas a las restricciones COVID, pero Madrid -donde sucedieron estos hechos- no ha sido una de ellas.



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viernes, 26 de marzo de 2021

La ley de eutanasia

Ya tenemos ley de eutanasia. La norma, aprobada hace una semana, se publicó ayer en el BOE. Entrará en vigor en tres meses (el 25 de junio) y desde entonces será legal que las personas que sufren padecimientos graves soliciten a los poderes públicos una ayuda para morir. ¿En qué condiciones? Vamos a analizarlo.

La exposición de motivos de una norma siempre es interesante para saber por qué se han tomado las decisiones que se han tomado. En esta, se recuerda que la nueva ley de eutanasia solo regula la terminación de la vida de forma activa y directa, es decir, la que consiste en suministrarle al paciente alguna sustancia mortal para que la consuma. Los cuidados paliativos (fármacos que alivian el sufrimiento del paciente y que pueden acelerar la muerte) y la eutanasia pasiva (interrumpir o no adoptar tratamientos que alargarían la vida) no están en el ámbito de aplicación de esta ley, porque son legales desde hace décadas. Esos dos conceptos, incluso, ya no se consideran eutanasia ni se designan por estos términos. Cuando hablamos de eutanasia nos referimos solo a la activa y directa.

En segundo lugar, el legislador recuerda que en España hay un debate vivo sobre la eutanasia (basado en causas como el incremento de la esperanza de vida y el consecuente deterioro al final de la misma, la secularización de los valores de las personas y el reconocimiento de la autonomía del paciente), lo que obliga al legislador a responder. Es necesario compatibilizar por un lado el derecho a la vida y por otro bienes como la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad. Para eso no basta con despenalizar la cooperación al suicidio ajeno, porque eso desprotege el derecho a la vida. Es necesario una legislación afirmativa, que establezca un procedimiento para que aquellas personas en situación grave de padecimiento puedan solicitar la ayuda para morir. En esos casos, y no en otros, quedará despenalizada la cooperación al suicidio.

En otras palabras, se ha huido del modelo sueco, que consiste en despenalizar la eutanasia cuando la comete alguien por motivos altruistas: es obvio que esta regulación es arriesgada, y de hecho el TEDH la ha rechazado. La exposición de motivos nos recuerda que en 2013 este tribunal consideró que «no es aceptable que un país que haya despenalizado conductas eutanásicas no tenga elaborado y promulgado un régimen legal específico, precisando las modalidades de práctica de tales conductas eutanásicas».

La exposición de motivos tiene todavía un párrafo que quiero citar, porque prefigura los argumentos que va a emplear el Gobierno en el previsible recurso de inconstitucionalidad:

Cuando una persona plenamente capaz y libre se enfrenta a una situación vital que a su juicio vulnera su dignidad, intimidad e integridad, como es la que define el contexto eutanásico antes descrito, el bien de la vida puede decaer en favor de los demás bienes y derechos con los que debe ser ponderado, toda vez que no existe un deber constitucional de imponer o tutelar la vida a toda costa y en contra de la voluntad del titular del derecho a la vida. Por esta misma razón, el Estado está obligado a proveer un régimen jurídico que establezca las garantías necesarias y de seguridad jurídica.

Pasamos ya al articulado. La ley empieza definiendo los dos casos en que una persona puede solicitar la ayuda para morir (artículo 3):

  • Padecimiento grave, crónico e imposibilitante: situaciones que inciden sobre la autonomía física y las actividades de la vida diaria (impiden al paciente valerse por sí mismo) o sobre la capacidad de expresión y relación. Es necesario que generen sufrimiento constante e intolerable y tiene que haber un diagnóstico de que van a persistir en el tiempo sin mejora apreciable.
  • Enfermedad grave e incurable: enfermedad que origina sufrimiento constante e insoportable sin posibilidad de alivio. Es necesario un pronóstico de vida limitado en un contexto de fragilidad progresiva.

 

Una vez que una persona esté en esta situación, ¿qué debe hacer para obtener la eutanasia? Para empezar, hay un requisito de residencia (debe ser nacional español, extranjero con residencia legal o extranjero empadronado durante 12 meses) y otro de edad (debe ser mayor de edad). A partir de ahí la ley prevé dos casos (artículo 5). El primero es el del paciente capaz y consciente, es decir, el que puede presentar la solicitud por sí mismo. Este debe cumplir los siguientes requisitos:

  1. Recibir información sobre alternativas y posibilidades, incluyendo los cuidados paliativos.
  2. Formular dos solicitudes de forma voluntaria y sin presiones externas, con 15 días de diferencia entre una y otra (1). Estas solicitudes deben hacerse por escrito, con fecha y firma, o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la voluntad del paciente y del momento en que se solicita. Debe firmarse en presencia de un profesional sanitario e incorporarse a la historia clínica.
  3. Prestar consentimiento informado.

 

El artículo 4 incide en la importancia de garantizar que esta decisión es autónoma, libre, madura y genuina. Se habla de medidas de accesibilidad para que las personas solicitantes puedan recibir toda la información sobre su proceso médico, formar su voluntad, otorgar su consentimiento y comunicarse con el entorno sin presiones externas.

El segundo caso es el del paciente que no está en pleno uso de sus facultades para realizar las solicitudes de forma libre, voluntaria y consciente. En ese caso, será posible proceder a la eutanasia si así lo ha pedido en un documento de instrucciones previas o testamento vital. En este documento se puede designar a un representante para que sea interlocutor de los médicos durante todo el proceso. En estos casos, cualquier persona puede presentar la solicitud de eutanasia (acompañando el testamento vital) o, si no hay nadie, lo puede hacer el propio médico que trata al paciente, tras reclamar de oficio el testamento vital. El documento de instrucciones previas es de cumplimiento obligatorio (artículo 9).

Así pues, volvamos al caso más común: paciente consciente y capaz que solicita morir. Una vez presentada la solicitud, quien la tramita es el médico responsable, que es el encargado de coordinar todo el proceso de eutanasia. Aquí se produce el primer filtro, porque el médico responsable puede denegar la solicitud, por escrito y de manera motivada. La denegación debe realizarse en el plazo de 10 días desde la primera solicitud, y cabe recurso ante la Comisión de Garantía y Evaluación.

Si no deniega la solicitud, el médico responsable verificará que se cumplen los requisitos para acceder a la eutanasia y procederá a deliberar con el paciente sobre diagnóstico, posibilidades terapéuticas y acceso a cuidados paliativos. En esta deliberación se asegurará que el paciente comprende lo que se le dice y en todo caso le entregará esa información por escrito. Pasados 15 días, el médico volverá a deliberar con el paciente para ampliarle información, y hecho eso recabará la segunda solicitud.

Con la segunda solicitud se pone ya de verdad en marcha la maquinaria. El médico responsable comunica la circunstancia al equipo asistencial y a los familiares, y el paciente firma el consentimiento informado. En este momento aparece un segundo médico, el llamado médico consultor. Se trata de un experto en el ámbito de las patologías del paciente y no puede ser parte del mismo equipo que el responsable. El médico consultor corrobora que se cumplen los requisitos legales y redacta un informe: si este fuera desfavorable, el paciente puede recurrir a la Comisión de Garantía y Evaluación.

El último paso se da, precisamente, ante esta Comisión de Garantía y Evaluación de la que venimos hablando. Se prevé que haya una por cada Comunidad Autónoma y que la formen al menos siete miembros entre personal médico, profesionales de enfermería y juristas. Además, el artículo que las regula ha entrado en vigor hoy, para que ya estén en funcionamiento cuando dentro de tres meses se empiece a aplicar la ley.

Entonces, si tanto el médico responsable como el médico consultor han informado favorablemente a la eutanasia, el caso pasa a esta Comisión, que designa a dos miembros de la misma (un profesional médico y un jurista) para que determinen si concurren los requisitos legales. Si el informe de estos dos profesionales es favorable, el procedimiento termina aquí y se procede a realizar la eutanasia. Si es desfavorable, el paciente puede recurrir al pleno de la CGE. Y si no se ponen de acuerdo para emitir un informe, resuelve la CGE.

En definitiva, son cuatro pasos: primera solicitud ante el médico responsable, segunda solicitud ante el médico responsable, informe del médico consultor e informe de los dos miembros de la CGE. A estos se les puede añadir un quinto paso, que es el recurso al pleno de la CGE si cualquiera de estos informes es denegatorio o la avocación de oficio por parte del pleno si los dos miembros no se ponen de acuerdo. Solo si se supera toda esta burocracia, se concederá la ayuda para morir.

Por supuesto, no hay ni que decir que el paciente tiene derecho a desistir de la eutanasia en cualquier momento o de solicitar un aplazamiento de la fecha. La prestación se puede producir en dos modalidades: administración directa de sustancia por parte de un profesional competente («eutanasia activa» en sentido propio) y prescripción o suministro al paciente de una sustancia para que él se la autoadministre («suicidio asistido»). Es el paciente, si está consciente, el que elige cuál de las dos modalidades prefiere. Cualquiera de las dos vías debe hacerse con cuidado y profesionalidad. Si se practica la eutanasia activa, el médico responsable y los demás profesionales deben asistir al paciente hasta el momento de su muerte; si se practica el suicidio asistido, se limitarán a observarlo y apoyarlo.

Queda aún por analizar el tema de la garantía en el acceso y la objeción de conciencia. La prestación se incluye en la cartera de servicios del SNS, se financiará con dinero público y se debe garantizar a quien la desee. Se realizará en centros sanitarios o incluso en el domicilio del paciente, y en ella no podrán intervenir quienes tengan conflicto de intereses o se vean beneficiados por la eutanasia (por ejemplo, heredero del paciente que sean médicos o enfermeros). Por supuesto, se garantiza la confidencialidad al máximo nivel de seguridad previsto en la normativa de protección de datos.

En definitiva, hay toda una serie de normas que garantizan el acceso a la prestación de la eutanasia. Esas garantías no se pueden ver menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia (artículo 14), que se reconoce en términos parecidos a los de la ley del aborto. Se trata de una decisión individual que debe manifestarse por escrito y con anterioridad a la solicitud. Para gestionarlas se creará un registro de objetores, sometido a la legislación de protección de datos.

Por fin tenemos eutanasia. Y es muy garantista: cuatro o hasta cinco filtros verifican que el sujeto quiere de verdad morir. Quien se queja de que se haya aprobado esta norma se quejaría de cualquier número de filtros que se pusieran, así que yo puedo manifestarme en sentido contrario: son demasiados. Demasiada burocracia para matarse. Tu médico, otro médico experto en lo tuyo, dos señores de una comisión, quizás la comisión entera… ¡madre mía! Yo quitaría quizás la segunda solicitud (o la pondría al final del proceso, una vez aprobado todo), y no haría que el trabajo de la Comisión fuera en dos pasos.

He contado un total de 38 días entre la primera solicitud y la resolución definitiva. No parece ser mucho, pero eso es si nadie deniega nada (lo que obligaría a recurrir) y si se cumplen los plazos. Los plazos no se van a cumplir: muy probablemente las comisiones se atasquen rápido. ¿De verdad queremos tener a una persona con dolor incurable esperando durante tres, cuatro o seis meses a ver si toda la multitud de profesionales se ponen de acuerdo en que le dejan matarse? De verdad que creo que se puede agilizar el procedimiento sin perder seguridad jurídica.

En todo caso, esta es una queja menor. España se ha puesto en el pelotón de cabeza del mundo a la hora de reconocer este importante derecho social. Por fin nuestro derecho permite que quien sufre tanto como para desear morir pueda hacerlo en condiciones de dignidad y sin que sus allegados se arriesguen a ir a la cárcel. Porque al final, lo que se publicó ayer en el BOE no fue el reconocimiento de la muerte digna, sino la prohibición de la muerte indigna.

 

 

 

 

(1) El médico puede acortar este plazo si es posible que la persona pierda con rapidez su capacidad para prestar consentimiento informado.


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martes, 16 de marzo de 2021

Las mujeres casadas durante el franquismo

No esperaba yo, cuando me levanté ayer por la mañana, verme arrastrado a una discusión con leones marinos sobre si las mujeres podían o no podían abrir cuentas bancarias sin el permiso del marido durante la dictadura. Ha sido a raíz de este tuit. El leonmarinismo (o sealioning) es la técnica erística consistente en entrar de forma «cortés» a un debate pero no parar de exigir cosas, sobre todo información. Se disfraza de amable interés por conocer los fundamentos de la posición del otro, pero si caes en la trampa pronto te verás atrapado debido a que tu interlocutor nunca acepta nada de lo que le das: se escuda en que la información es insuficiente, en que no dice de manera literal lo que tú afirmas o en que no basta para fundamentar tu posición. Cuando quieras darte cuenta habrás perdido horas en un debate que era estéril desde el principio, porque tu interlocutor nunca quiso informarse sino desgastarte.

Mis dos leones marinos de esta semana se han dedicado a pedirme pruebas de que las mujeres durante el franquismo tenían limitada su capacidad jurídica, en cuestiones tan importantes como el trabajo o la apertura de una cuenta bancaria. Como si no fuera algo sabido o como si fuera un dato ignoto. Hasta tal punto es así que cuando, en 1975, se eliminó el permiso marital, hubo hasta anuncios de bancos que tenían como objetivo las mujeres, que ahora ya no necesitaban a nadie para abrirse una cuenta.

Lo más que puedo admitir es que la frase correcta no es «con el franquismo las mujeres necesitaban permiso del marido para casi todo», sino «hasta la llegada de la democracia, las mujeres casadas estuvieron subordinadas a sus maridos». El matiz es que el permiso marital y demás instituciones no fueron novedades del franquismo, sino mantenimientos de legislación previa que incluso se había conservado durante la república. Pero vamos por partes.

Aquí está el Código Civil: podéis consultarlo y ver las diferentes redacciones que ha tenido a lo largo de su historia. El Código Civil es la norma que regula, de forma básica, todas las materias relativas a la persona (nacimiento, nacionalidad, mayoría de edad), a la familia (matrimonio y sus crisis, adopción, derechos de los padres hacia los hijos y viceversa), a los derechos sobre las cosas (propiedad, usufructo, servidumbre), a los contratos y obligaciones y a las herencias. Es, por tanto, una norma importantísima. El Código Civil español data de 1889 y ha sufrido la friolera de 65 reformas, de mayor o menor calado (1).

Aprobado en 1889, es obvio que el Código Civil no era una norma feminista. Quizás el primer contacto consciente que tiene una persona con el Código Civil de su país es la regulación sobre mayoría de edad. Pues bien: en su redacción original, el CC español discriminaba entre hombres y mujeres en el acceso a este estatus (artículos 320-321). Se declaraba la mayoría de edad a los 23 años, pero las mujeres hasta los 25 años no podían dejar la casa paterna sin permiso de su padre, salvo para tomar estado (ingresar en un convento o casarse) o que el padre o la madre se hubieran casado de nuevo. Es decir, que el hijo podía hacer vida independiente desde los 23 años, pero la hija no hasta los 25.

Si la hija quería tomar estado matrimonial, se aplicaba el sistema de matrimonio civil subsidiario (artículo 42): si el marido o la mujer eran católicos, debían casarse por la Iglesia, lo cual en esas fechas no significaba solo un cambio en la forma de celebración, sino el acceso a la regulación matrimonial católica, que discrimina de forma obvia a la mujer (2). Solo si ambos cónyuges eran no católicos procedía el matrimonio civil. En todo caso, tampoco es que el matrimonio civil fuera una panacea, ya que no permitía el divorcio (3). En ambas formas de matrimonio se consideraba jefe de la familia al marido; la mujer debía obedecerle y no podía hacer casi nada sin su permiso. Aquí no cito todavía artículos, porque trataremos del tema más abajo.

Llegó la república y declaró la igualdad entre hombres y mujeres en varios artículos de su Constitución: el 2 y el 25 en sentido general, el 40 para el acceso al funcionariado, el 36 para el sufragio activo y el 53 para el pasivo. El matrimonio no iba a ser una excepción: el artículo 43 de la Constitución republicana establecía la igualdad entre cónyuges y permitía el divorcio. El 3 de diciembre de 1931 se promulgó un decreto por el cual eran los tribunales españoles (y no los católicos) los encargados de conocer de los pleitos de nulidad matrimonial y de divorcio. El 11 de marzo de 1932 se promulgó la ley del divorcio, y el 3 de julio de ese mismo año se pasó a un sistema de matrimonio civil obligatorio.

Estas dos leyes no tocaron el Código Civil. Eso quiere decir que dentro del matrimonio subsistía la regulación vieja, que consideraba cabeza de familia al marido y obligaba a la mujer a obedecerlo. Sin embargo, había planes de eliminar esa normativa. La Ley del Contrato de Trabajo de 1931 permitía que la mujer casada trabajara e incluso que administrara su salario salvo oposición de su marido, oposición que podía ser levantada por el juez (artículo 51). En Cataluña en 1935 llegó a declararse la igualdad jurídica de los cónyuges. En general, los principios de igualdad que estaban en la Constitución permitieron más apertura de facto: como sabemos, la Constitución está por encima de la ley, por muy Código Civil que sea esa ley.

Lo que vino después lo sabemos. Los fascistas ganaron la guerra civil, se volvió al sistema de matrimonio civil subsidiario, se eliminó el divorcio y el Código Civil en su redacción de 1889 volvió a aplicarse en toda su pureza. ¿Y qué decía ese Código? Pues consagraba el siguiente modelo de relaciones maritales (artículo 57): «El marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido.» Toda una declaración de principios.

Los siguientes preceptos no eran mucho mejores. El marido decidía la residencia conyugal (artículo 58), administraba los bienes de ambos (artículos 59 y 1422, con una excepción relativa a los aportados por la mujer fuera de la dote) y representaba a su mujer, por lo que esta no podía comparecer en juicio salvo procesos penales y pleitos contra dicho marido (artículo 60). ¿Y el famoso permiso del marido para trabajar y abrirse una cuenta en el banco? Se llamaba licencia marital o autorización marital, y estaba contenida en el artículo 61, que cito íntegro:

 

Tampoco puede la mujer, sin licencia o poder de su marido, adquirir por título oneroso ni lucrativo, enajenar sus bienes, ni obligarse, sino en los casos y con las limitaciones establecidas por la Ley.

 

Es decir, no puede recibir bienes, sea porque se los regalen o los herede (a título lucrativo) o sea porque los compre (a título oneroso). No puede desprenderse (enajenar) los bienes que posea. Y no puede obligarse, es decir, firmar contratos, sea de trabajo, de cuenta bancaria, de alquiler o de lo que sea: a este respecto, el artículo 1263 igualaba su consentimiento contractual al de menores y locos. Para realizar todos estos actos debía tener permiso legal (4) o de su marido. Las únicas excepciones a la licencia marital eran (artículo 63) el otorgamiento de testamento y el ejercicio de los derechos sobre los hijos habidos fuera del matrimonio.

Esta legislación era vieja, pero otros artículos de normas nuevas reforzaron esta misma idea. El artículo 11.d de la Ley del Contrato de Trabajo de 1944 permitía trabajar a la mujer casada solo con autorización de su marido. Y el Código de Comercio le prohibía ser empresaria si su marido no se lo autorizaba.

En otras palabras, el panorama era el siguiente:

  • Hasta los 21 años (se rebajó la edad en 1943) la mujer, igual que el hombre, era menor de edad.
  • Hasta los 25 años la mujer era mayor de edad, pero no podía irse de casa paterna salvo casos tasados.
  • Una vez casada, y hasta que murieran ella o su cónyuge, pasaba a una minoría de edad de facto de la que no podía salir porque no había divorcio.

 

Estas normas se mantuvieron en vigor hasta el final del franquismo. Es muy ilustrativa sobre el tema la ley de 24 de abril de 1958, que, aunque no tocó estos artículos, sí modificó temas de gananciales. En su exposición de motivos se decía que «el sexo por sí solo no puede determinar en el campo del Derecho civil una diferencia de trato que se traduzca, en algún modo, en la limitación de la capacidad de la mujer», pero que sin embargo, en el caso de la mujer casada, resultaba que «la familia, por ser la más íntima y esencial de las comunidades, no puede originar desigualdades, pero sí ciertas diferencias orgánicas derivadas de los cometidos que en ella incumben a sus componentes» y que «existe una potestad de dirección, que la naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen al marido».

Por supuesto el franquismo no fue siempre igual desde 1939 hasta 1975. Evolucionó según las circunstancias sociales y los cambios doctrinales determinaban la necesidad de que hubiera reformas. Esta misma ley que acabo de citar, de 1958, reforzaba la posición de la mujer casada frente a su marido: ciertos actos económicos del marido tenían que contar ahora con la autorización de su esposa (ventas de inmuebles y empresas, sobre todo), después de decretarse la separación ambos pasaban a administrar sus patrimonios por separado, etc.

Hubo otros avances. En 1961 se promulgó una ley sobre derechos de la mujer que permitía anular judicialmente la autorización marital hecha de mala fe, siempre que fuera en materias reguladas en esa ley (actividades políticas, profesionales y laborales). En 1972 se modificó el infame artículo 321, que afectaba a todas las mujeres, no solo a las casadas: era el que establecía su minoría de edad de facto hasta los 25 años. Ahora este precepto no decía nada de eso, por lo que se igualó la mayoría de edad a los 21 años.

Sin embargo, el verdadero cambio se dio en 1975, unos meses antes de morir el dictador. Ese año, debido a la presión del movimiento feminista (se suele citar el nombre de María Telo) y al lavado de cara que necesitaba el régimen ante el Año Internacional de la Mujer, se aprobó la ley 14/1975, que eliminaba casi todas las trabas de las que venimos hablando. Así, ahora:

  • El artículo 57 establecía que «El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos», nada de que uno manda y la otra obedece.
  • El artículo 58 establecía que la residencia conyugal se fija de común acuerdo.
  • Los artículos 60 y 61 ya no decían nada sobre licencia marital, sino que contenían una regulación específica para cuando los cónyuges fueran menores de edad. El artículo 62 declaraba en negro sobre blanco que «El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges». También se eliminó la licencia en el Código de Comercio.
  • El artículo 63 establecía que «Ninguno de los cónyuges puede atribuirse la representación del otro sin que le hubiera sido conferida voluntariamente».

 

Y así sucesivamente.

Una lectura interesada de estos hechos podría llevar a decir que «el franquismo acabó con la desigualdad de la mujer en el matrimonio». Esto es mentira por dos razones. La primera, que no lo hizo: a pesar de los avances de 1975, el artículo 59 seguía estableciendo que el hombre administraba los bienes matrimoniales salvo que se pactara lo contrario. Y la segunda, que todas estas normas discriminatorias ya estaban en trance de desaparecer en la II República, y si aguantaron 40 años más fue por el golpe de Estado, la guerra civil y el franquismo.

Esto es, al final, lo mismo que lo que escribí en mi artículo sobre Franco y la Seguridad Social: ni Franco creó la Seguridad Social ni Franco eliminó la desigualdad entre los cónyuges. Su dictadura impidió cambios tempranos en ese sentido y luego, años después, cuando lo necesitó por razones propagandísticas, realizó avances mucho más tímidos de los que habían sido los intentos previos.

Contra la desinformación, datos. La mujer casada antes de la Constitución de 1978 tenía severamente limitada su capacidad de obrar: este es un hecho innegable que se desprende directamente del Código Civil. Durante el franquismo primero se acentuó esa tendencia y luego poco a poco se fue relajando, sin que se llegara nunca a la igualdad real: este dato también se deriva de forma directa de la legislación. Que nadie pretenda negároslo o arrastraros a una discusión interminable sobre matices: lo que fue, fue.

 

 

 

(1) Parece un Código muy duradero, pero en realidad España es un país de codificación tardía. El Código Civil francés es el napoleónico, de 1804. Países Bajos promulgó su CC en 1838, Italia en 1868, Argentina en 1869 (aunque su Código duró hasta 2015 que publicaron otro nuevo), etc.

(2) Lo diré todas las veces que hagan falta: hoy en día, en España solo hay un tipo de matrimonio, que es el civil. Cuando te casas en España, accedes a la institución regulada en el Código Civil. Pero se permite que accedas a ella después de un acto civil, de una boda católica o de una ceremonia de otras confesiones.

(3) El texto original del Código Civil habla de divorcio, pero sus efectos no son los que hoy en día asignamos al divorcio: los cónyuges hacen vida independiente pro siguen estando casados (artículo 73.1), y es posible incluso que el marido conserve la administración de los bienes de la mujer (artículo 73.5). Vamos, que es equivalente a lo que hoy llamamos «separación».

(4) Uno de estos permisos legales estaba en el artículo 62, que le permitía comprar cosas para el consumo ordinario de la familia, siempre que no fueran «joyas, muebles y objetos preciosos».

 

 

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domingo, 14 de marzo de 2021

Secuestro en Mallorca

 La historia de los «siete detenidos por secuestrar y torturar a un discapacitado» no ha dejado de crecer desde que se dio a imprenta. Primero nos indignamos con la historia de que siete tipos habían secuestrado a un discapacitado en Mallorca y le habían hecho toda clase de cosas horribles: coserle los dedos de las manos, tatuarle penes en la cara, sellarle la boca con pegamento y exhibirlo en público vestido de mujer para humillarlo. El asunto parecía ameritar una condena social completa contra los autores.

 Pero pronto las cosas empezaron a enturbiarse. Una chica puso un hilo en Twitter en el que contaba cómo un hombre contactó con ella y con otras personas para convencerles de que le hicieran putadas para su canal de YouTube. Les hizo firmar un contrato con el que se suponía que todo quedaba legalizado y les propuso el mismo tipo de barbaridades que han acabado pasando en el suceso de Mallorca. La chica terminaba por concluir que el hombre lo que quería era incriminarlos por varios delitos, cuando en todo momento había sido él quien dirigía la acción. En este hilo hay comentarios que dicen que ya en fecha tan temprana como 2013 este tipo andaba pidiendo que le hicieran estas cosas.

 Por último, se ha destapado el pastel: en efecto, el hombre (que tiene una discapacidad psíquica del 38%) consintió el presunto secuestro, las torturas y todo lo demás. Se han publicado capturas del grupo de WhatsApp donde los implicados charlan de las cosas que van a hacer en un evidente tono de cerdeo sexual. Claro, si la cosa se hubiera quedado ahí, no habría pasado en principio nada; cada cual se excita con lo que quiere. Pero la cosa no se quedó ahí, sino que quedaron y lo llevaron a la práctica.

Como ya sabrá cualquier lector habitual de este blog, el Derecho penal existe para proteger bienes jurídicos. Los bienes jurídicos son valores tan importantes para la comunidad que se ha considerado oportuno castigar a quien los vulnere. Cada tipo penal protege un bien jurídico: castigamos el homicidio/asesinato porque atenta contra la vida, castigamos las lesiones porque atentan contra la integridad corporal y la salud, castigamos la injuria porque atenta contra el honor, y así sucesivamente.

La cuestión es que cada uno de esos bienes tiene una configuración legal diferente. En algunos de esos bienes jurídicos, el consentimiento excluye la tipicidad de la conducta. Por ejemplo, la libertad sexual o de la propiedad: si la “víctima” ha consentido en tener relaciones sexuales o en entregarle el objeto al “autor del delito” (por supuesto hablamos de consentimientos válidos, dados por alguien con capacidad suficiente y no mediatizados por violencia, intimidación o engaño), entonces no hay delito, y por tanto no hay ni víctima ni autor. Sin embargo, otros bienes jurídicos no son disponibles. En el caso de la vida, si yo consiento a que otra persona me mate, el autor de mi muerte será procesado igual (1). La regla general es que el consentimiento excluye la pena, pero el Código Penal puede establecer las excepciones que quiera.

 

¿Y cómo funciona la cosa en el caso de Mallorca? La prensa informa de que los siete agresores han sido imputados por detención ilegal, lesiones y «vejaciones», que supongo que es la forma en que la prensa interpreta los delitos contra la integridad moral (torturas, acosos, tratos degradantes y demás). Y ninguno de los tres casos es sencillo de analizar.

 

1. La detención ilegal

La detención ilegal es lo que a nivel de calle se llama “secuestro” (2). Consiste en encerrar a otra persona privándole de su libertad. Obviamente, es de los delitos donde el consentimiento importa: si yo estoy encerrado pero no estoy privado de mi libertad (porque en cualquier momento puedo salir con solo pedirlo), no hay delito. De hecho, si puedo salir con solo pedirlo, ni siquiera se puede decir en puridad que esté encerrado. Si vas a un local BDSM y ves a una persona atada, inmovilizada o enjaulada no se te ocurriría decir que es un secuestro, porque sabes que cuando diga que quiere liberarse se le liberará.

Así que, en principio, la conducta de meter a alguien por la fuerza en un coche y llevarlo a otra persona no constituye detención ilegal si es consentida, por ejemplo como parte de un juego (sexual o no). Pero claro, esa regla general se aplica si quien consiente es un adulto. Pero, ¿y si es un menor de edad o alguien discapacitado? ¿Podía el señor de Mallorca consentir al juego del secuestro? De nuevo, la respuesta es «es complicado», entre otras cosas porque no disponemos de todos los datos.

El Código Penal define «discapacidad» como la presencia permanente en una persona de deficiencias de cualquier tipo (físicas, mentales intelectuales o sensoriales) que, al interactuar con barreras, puedan impedirle la participación plena en la sociedad. Sin embargo, con esto no basta para tratar el tema, sino que se define otro concepto: «persona con discapacidad necesitada de especial protección»: se trata de aquella persona discapacitada que requiere de asistencia para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones. En otras palabras, discapacitados intelectuales que no puedan regirse a sí mismos sin ayuda.

Una cosa importante es que para entender que una persona discapacitada necesita especial protección no es importante que esté incapacitada, es decir, que se le haya restringido judicialmente su capacidad de obrar y se le haya nombrado un tutor. El Código lo aclara expresamente: basta con que tenga deficiencias que le impidan tomar decisiones sin asistencia, sin necesidad de que un juez haya declarado previamente esta situación y haya limitado su capacidad.

El Código define ambos conceptos con gran precisión, pero luego no establece una cláusula general sobre el consentimiento de estas personas. El sentido común dicta que un discapacitado necesitado de especial protección no puede consentir por sí mismo a cosas tan importantes como dejarse secuestrar como parte de un juego (sexual o no), pero la cosa es que no hay una regla general. Hay artículos del Código que impiden dar validez al consentimiento de estas personas en delitos como lesiones, exhibicionismo o explotación sexual, pero hacer analogía desde estos delitos está prohibido porque es un comportamiento contra reo (3).

Además, hay otro problema, y es que no sabemos si la víctima del caso de Mallorca necesitaba especial protección o no. Sí, tenía un 38% de discapacidad, pero ¿eso qué significa en el caso concreto? Parece mucho, pero el porcentaje de discapacidad siempre tiene una cuota de interacción con las condiciones sociales, y además puede ser que tenga discapacidades físicas junto con las intelectuales. Al final, creo que la respuesta a la pregunta de si podía o no consentir al secuestro dependerá de su capacidad real, que tendrá que acreditarse en el juicio. De los hechos publicados yo me atrevería a decir que sí, porque se ve una voluntad clara y sostenida en el tiempo de realizar esos actos (e insisto, me refiero solo a la detención ilegal, no a lo que vino después), pero el juez después de la prueba sabrá más que yo.

La detención ilegal tiene una pena de 4 a 6 años de prisión, que pasa a ser de 5 a 6 años si (entre otras cosas) la víctima es una persona con discapacidad necesitada de especial protección.

 

2. Las lesiones

Creo que todos entendemos lo que son las lesiones: actos que dañan a la víctima sin llegar a matarla. En términos más técnicos, se castiga la lesión «que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental», por lo que se considerarían lesiones también los contagios intencionales de enfermedades. Para castigar penalmente una lesión es necesario que requiera tratamiento médico. Se considera tratamiento médico todo acto médico distinto a la primera asistencia facultativa y a la mera vigilancia del curso de la lesión.

Las lesiones se castigan de acuerdo a una escala. En el artículo 147 CPE está la lesión “básica”, que es aquella que cumple lo que acabamos de decir. En el artículo 148 se recogen agravantes de esa misma lesión básica, como uso de armas, ensañamiento o condiciones especiales de la víctima (por ejemplo, sorpresa, que sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección). Y en los artículos 149 y 150 se encuentran lesiones cualitativamente superiores, las que pueden dejar secuelas: hablamos de mutilaciones, de pérdidas de un sentido, de deformidades, de esterilidades e impotencias… Aquí ya no se aplican las agravantes del artículo 148, porque la pena ya puede llegar hasta los 12 años de prisión.

No parece haber dudas de que sobre este hombre se han cometido lesiones penalmente relevantes. Tatuarle penes en la cara es una lesión (a mi juicio entraría dentro del concepto de «deformidad» sin demasiado problema), y qué decir de coserle los dedos o pegarle los labios con pegamento. El conjunto de estas lesiones va a requerir seguro tratamiento médico. Su catalogación en las del artículo 147 o en la de los artículos 149-150 quedará en manos de los jueces, pero que hay lesiones está claro.

¿Qué pasa aquí con el consentimiento? Pues muy simple: el consentimiento del lesionado no excluye el delito, pero sí reduce la pena. ¿Quiere esto decir que son delito las lesiones consentidas, consensuadas y deseadas que tengan lugar en una sesión de BDSM y que al final acaben por requerir tratamiento médico? Sí, quiere decir eso, y hay hasta una sentencia (como mínimo, igual hay más) que lo avala. Esto es así porque se considera que la integridad corporal y la salud (bienes jurídicos protegidos en este tipo penal) no son solo medios para la propia libertad sino también la base de dicha libertad. Nadie puede consentir un acto que mermará su libertad de cara al futuro con consecuencias a veces imprevisibles (4). Sin embargo, algún valor hay que darle al consentimiento, porque no es lo mismo lesionar a alguien que lo desea que alguien a quien no.

En este delito sí que se menciona el tema del consentimiento prestado por una persona con discapacidad necesitada de especial protección: es inválido. Así que si nuestra víctima tiene esta condición, su aceptación entusiasta sería irrelevante y sus autores recibirían la pena íntegra, no la rebajada.

 

3. Torturas

Los delitos contra la integridad moral son un poco abstractos. En su tipo básico castigan a quien inflija a otro «un trato degradante», que menoscabe «gravemente su integridad moral». Tres elementos indeterminados (trato degradante, integridad moral, menoscabo grave) que no ayudan a aprehender bien cuál es la conducta castigada. Se trata de vejaciones, de humillaciones, de agresiones realizadas con el fin de rebajar a la otra persona. El Código Penal ofrece una serie de ejemplos de atentados contra la integridad moral en el artículo que penaliza la tortura: «condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias, le supongan sufrimientos físicos o mentales [o] la supresión o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión».

Estamos, de nuevo, ante un delito donde el consentimiento importa. «Condiciones o procedimientos que le supongan sufrimientos físicos o mentales o la disminución de sus facultades de conocimiento o decisión» es una descripción que le puede cuadrar a una sesión de BDSM o incluso a una noche de fiesta con alcohol y drogas, y nadie pretende castigar al camarero o al camello por trato degradante. La libertad de quien sufre estos procedimientos le permite jugar con sensaciones extremas.

Por supuesto, debe entenderse que aquí existe el mismo debate que en la detención ilegal sobre lo que pasaría si el hombre resulta tener una discapacidad necesitada de especial protección. Si no pudo consentir, el delito tiene una pena de prisión de 6 meses a 2 años.

 

 

Inducción

Vale, ya han quedado claras (más o menos) las responsabilidades penales de los siete agresores. ¿Qué sucede con la responsabilidad del hombre? He venido hablando de su «consentimiento», pero es que no se limitó a consentir: lo promovió. Fue él quien contacto con los siete, después de que le fallaran contactos previos. Fue él quien aseguró que todo era legal. Si se leen las conversaciones de WhatsApp difundidas, queda claro que él estaba todo el rato proponiendo ideas. En otras palabras, ¿se le puede considerar inductor de los hechos?

La inducción no es un delito específico, sino una de las formas de participar en un delito que comete otra persona. Cuando hay un delito siempre hay uno o varios autores, pero además puede haber inductores (quienes proponen la comisión pero luego no realizan los hechos) y colaboradores (quienes apoyan la comisión del hecho -aportando, por ejemplo, armas o herramientas- pero no participan en los hechos). Los inductores tienen la misma pena que el autor (5).

Lo primero que hay que hacer es diferenciar entre acto y persona. Si nuestro mallorquín ha cometido acciones que puedan catalogarse como inducción, responderá como inductor del delito. Pero si luego se comprueba que tenía una discapacidad mental que le impedía ser consciente de la ilicitud de sus actos, no se le pondrá una pena sino una «medida de seguridad» como pueda ser el internamiento en centro psiquiátrico o el seguimiento ambulatorio.

A mi entender, está bastante claro que este hombre indujo a los otros siete a cometer el delito. Esto es diáfano en el caso de las lesiones, donde el consentimiento no excluye la pena. En el caso de los otros dos delitos, va a depender de si el juez entiende que su consentimiento era válido: si era válido, no hay delitos, por lo que su inducción es irrelevante.

¿Y qué pena le toca? Pues si el juez entiende que su trastorno no le impedía conocer la ilicitud de sus actos, la pena del autor, quizás rebajada por el hecho de su discapacidad. Si el juez entiende que su trastorno le impedía conocer la ilicitud de sus actos, le caerá una medida de seguridad; además, en ese caso hablaríamos de los tres delitos, porque una persona con semejante trastorno sin duda tiene una discapacidad necesitada de especial protección. Su consentimiento en el secuestro y en las vejaciones no pudo ser válido.

Por supuesto, todo ello suponiendo que llegue a ser imputado, que de momento no lo está.

 

Conclusión

Este artículo se me ha ido de las manos. Varios delitos distintos, consentimiento, discapacidad necesitada de especial protección, trastornos mentales que eximen de la responsabilidad criminal, inducción… y apenas he empezado a arañar la superficie, entre otras cosas porque aún no hay un relato de hechos probados.

Pero he decidido no recortar. Ver cómo un asunto aparentemente sencillo puede complicarse hasta el infinito y puede tener ramificaciones insospechadas es una enseñanza en sí misma, y creo que conviene aprenderla.

 

 

 

(1) Aunque la figura no será homicidio/asesinato sino cooperación ejecutiva al suicidio. La futura Ley de Eutanasia, por supuesto, será una excepción a esta norma.

(2) En el Código Penal, el secuestro es un tipo agravado de la detención ilegal. Si la detención ilegal es privar de libertad a alguien, el secuestro agrava la conducta porque la liberación de la víctima se condiciona al cumplimiento de una exigencia (como el pago de un rescate).

(3) Los artículos del Código Penal que hablan de la detención ilegal sí mencionan a las personas discapacitadas necesitadas de especial protección, pero lo hacen para agravar los delitos cometidos contra ellas, no para aclarar si su consentimiento es válido o no a la hora de participar en un secuestro falso.

(4) Una solución que estudié en su momento sería considerar válido el consentimiento de las lesiones menos graves (las del artículo 147) e inválido el consentimiento de las más fuertes (las de los artículos 149 y 150), pero el legislador no lo ha adoptado. Ha preferido un sistema más bien extraño, cuyas disfunciones darían para otro artículo entero.

(5) Los colaboradores se dividen en «cooperador necesario» (misma pena que el autor) y «cómplice» (menos pena que el autor). De nuevo, la delimitación entre ambas figuras daría para capítulos enteros de un libro.

 

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miércoles, 10 de marzo de 2021

Tsunami en Madrid

 El aleteo de una moción de censura en Murcia puede provocar un tsunami político en Madrid. Más o menos.

A estas alturas ya estarán claros los hechos, pero ha sido un día de tormentita política. Primero, el PSOE y Ciudadanos han presentado varias mociones de censura en Murcia, tanto frente al presidente autonómico como frente a los alcaldes de cinco municipios, incluida la capital. Tienen suficiente mayoría para sacar todas ellas adelante, ellos solos o con el apoyo de Podemos.

Ante estos hechos, Isabel Díaz Ayuso ha reaccionado disolviendo la Asamblea y convocando elecciones autonómicas, para evitar que le hagan lo mismo. Como respuesta, PSOE y Más Madrid han presentado sendas mociones de censura contra ella, y Ciudadanos ha votado a favor de ambas en la Mesa del Congreso (1). Después de eso, y a pesar de que Ayuso había anunciado que disolvía la Asamblea, esta ha seguido sus sesiones. Eso sí, sin la presencia de miembros del PP, que han considerado que estaban en un Parlamento disuelto. Por supuesto, Ayuso ha cesado a todos sus consejeros de Ciudadanos en cuanto se ha enterado de que este partido estaba apoyando las mociones.

Son varias las dudas jurídicas que se plantean ante semejante aluvión de novedades.

 

1. Si al final hay elecciones, ¿hasta cuándo duraría la nueva Cámara?

Esta es fácil. El artículo 10.7 del Estatuto de Autonomía de Madrid establece que el mandato de la Cámara dura 4 años. Las elecciones son, como en muchas otras Comunidades Autónomas, el cuarto domingo de mayo de cada cuatro años. Es decir, que las próximas elecciones ordinarias serían el 28 de mayo de 2023.

Si al final hay elecciones, la Cámara que salga de ellas no tendrá cuatro años de mandato. Solo estará en vigor dos años, hasta que tenga que disolverse para dar paso a esas elecciones ordinarias de mayo de 2023. Así lo establece el artículo 21.3 del Estatuto de Autonomía, que limita el mandato de la Asamblea surgida de elecciones anticipadas al término natural de la legislatura originaria.

 

2. ¿Pueden convocarse elecciones en un día que no sea domingo?

Estamos acostumbrados a que las elecciones sean en domingo. Lo de convocarlas en un día de diario es peliagudo, por lo que implica de dificultad para votar los días de diario: la gente trabaja, entra pronto, sale tarde, a lo mejor no tiene tiempo de llegar al colegio, etc. Parece un poco antidemocrático, pero ¿es posible?

A mi entender sí, sí es posible. El artículo 42.1 LOREG establece que los decretos de convocatoria de elecciones anticipadas se publican al día siguiente de su expedición, entran en vigor ese mismo día y fijan las elecciones 54 días después. Si eso lleva a un martes, que sea a un martes.

Sería más democrático establecer que las elecciones tendrán lugar en el primer domingo que haya entre el día 54 y el 61 posteriores a la convocatoria, pero la ley no lo dice.

 

3. ¿Qué prevalecen, las mociones o la convocatoria de elecciones?

Esta es la pregunta más peliaguda. Confieso que no sé la respuesta. Hay argumentos a favor de ambas ideas, y al final serán los tribunales quienes decidan.

El conflicto básico está en el artículo 21.2 del Estatuto de Autonomía de Madrid. Este párrafo establece una norma lógica, que también está en la Constitución y en otros Estatutos: una vez registrada una moción de censura, el presidente no puede acordar la disolución de la Asamblea. Antes, tiene barra libre; después, no puede hasta que no se resuelva la moción. La cuestión es, entonces, entender cuándo se ha acordado la disolución de la Asamblea.

Una respuesta podría ser que la disolución de la Asamblea se entiende acordada en el momento de su entrada en vigor. Se podría citar aquí el artículo 2.1 CC, que establece que las leyes (o, en general, las normas) entran en vigor a los 20 días de que se publiquen en el BOE, salvo que en ellas se disponga otra cosa. En el caso de los decretos de disolución anticipada de Asambleas legislativas, hemos visto en la pregunta anterior que entran en vigor el día de su publicación en boletín oficial. Esto querría decir que la disolución de la Asamblea no estaría verdaderamente acordada hasta que no entre en vigor: mañana.

¿Y si mañana el decreto dijera que la disolución extiende sus efectos desde el día que se aprobó? En otras palabras, ¿y si Ayuso intentara hacer una “disolución retroactiva”, publicada mañana pero con efectos hoy? Eso no sería válido por razones elementales de seguridad jurídica y de respeto a los derechos fundamentales de los parlamentarios. Además, Ayuso ya ha anunciado que las elecciones serán el 4 de mayo, fecha 54 días posterior a mañana, no a hoy. Así que no, no parece que vaya a intentar hacerlo retroactivo. El decreto de disolución de la Asamblea saldrá mañana y surtirá efectos desde mañana.

Esta interpretación avala la tesis de la oposición: si el decreto sale mañana, hoy se pueden presentar mociones de censura. Pero hay otras interpretaciones que no le son tan favorables. La primera es la que distingue entre adopción de un acto y su publicación. El acto ha sido adoptado hoy, sin duda alguna, y como tal se ha difundido en prensa y redes. Que se publique mañana y empiece a tener efectos jurídicos mañana es irrelevante: desde el momento en que se sabe que es una decisión tomada, la Asamblea no puede actuar para intentar paralizarla.

También hay que tener en cuenta que aquí la presidenta tiene las manos atadas. No puede publicar un BOCAM extraordinario en el momento en que adopta la decisión, porque la ley electoral dice expresamente que las disoluciones parlamentarias se publican el día siguiente de su adopción. Si permitimos que en ese lapso se presenten mociones de censura, se estaría dando alas al filibusterismo parlamentario, puesto que cualquier grupo minoritario de la oposición podría, siempre, presentar una moción de censura falsa y así mantener la Cámara abierta durante un mes largo más.

Y existe un tercer extremo a considerar. La disolución de la Asamblea de Madrid no es un acto que se pueda adoptar sin ningún trámite. El artículo 21.1 del Estatuto de Autonomía dice que la adoptará el presidente bajo su responsabilidad… pero después de deliberar con su Gobierno. Estoy bastante seguro de que el anuncio de Ayuso de esta mañana ha sido hecho sin consultar con el Gobierno autonómico. Sin duda, cuando mañana se publique la disolución en el BOCAM, se habrá cumplido este requisito (ahora en el Gobierno madrileño ya solo está el PP), pero esta mañana probablemente no fuera así.

Si impedimos las mociones de censura con base en el anuncio de esta mañana, podríamos estar dándole efectos jurídicos a un anuncio que no podía tenerlos, porque se había hecho sin los trámites legales. O, por usar la terminología del Estatuto, esta mañana Ayuso no pudo haber adoptado una decisión porque le faltaba la deliberación con su Gobierno. Todo este argumento, claro, se basa en una suposición mía, y en un hipotético juicio sobre el tema habría que probar si Ayuso consultó con su Gobierno o no consultó con su Gobierno.

La solución de este conflicto (que va a acabar judicializado, seguro) dependerá de si los órganos judiciales son más formalistas o menos a la hora de entender que un acto está adoptado. Si consideran que se adopta en el momento de su publicación -o sea, cuando surte efectos jurídicos-, le darán la razón a la oposición. Si consideran que una adopción seguida de un anuncio público es suficiente prueba de que existe el acto y de que no se puede actuar contra él, le darán la razón a Ayuso.

Yo, la verdad, no sé qué pensar. Me inclino más hacia la seguridad jurídica que da el criterio de que la adopción se produce con la publicación, pero me preocupan los efectos de esta interpretación (el filibusterismo parlamentario que puede propiciar) y, sobre todo, no soy ciego al hecho de que mis propias simpatías políticas pueden estar influyendo en el análisis. Por último, estas son ideas concebidas rápido, porque los hechos están aún sucediendo. A mis opiniones les falta deliberación y asiento.

Así que no voy a sostener con mucha firmeza mi posición, me temo. Que con estos de los tsunamis, nunca sabes dónde acabarás.






(1) Vox ha apoyado la segunda y rechazado la primera

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