Golpe a la gestación subrogada

Una cosa que me gusta del derecho (sí, a mí el derecho me gusta, esta mierda es vocacional) es el diálogo que se produce entre el legislador y los jueces. Esto, que suena a algo súper técnico, se va a ver enseguida con un ejemplo relacionado con uno de los temas de los que más hablo en este blog: la gestación subrogada. 

Sabemos, porque lo hemos dicho más de una vez, que en España la gestación subrogada es ilegal. La filiación se determina por el parto, es decir, quien pare a un niño es legalmente la madre de ese niño, y no puede renunciar a ese vínculo por contrato. Si lo intenta, el contrato es nulo. Si trata de ejecutarlo, podríamos estar hablando incluso de delitos.

Sin embargo, también sabemos que hay países donde la gestación subrogada es perfectamente legal, como Ucrania o EE.UU. ¿Qué pasa con una parejita española que se va a esos países, se compra un bebé y lo trae otra vez a España? A ese niño hay que darle una solución. Por eso, existe una Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, completada en algunos detalles por otra Instrucción del 18 de febrero de 2019. Estas dos instrucciones dicen que las gestaciones subrogadas extranjeras pueden inscribirse en España siempre que vengan amparadas por una sentencia judicial del país de origen y que esa sentencia sea reconocida en España por medio de uno de los procedimientos previstos para ese fin (generalmente el de exequátur).

Es decir, esa parejita que se va a Ucrania a por un niño con sus genes solo puede conseguir que ese niño se inscriba en España como hijo suyo si hay una sentencia de un tribunal ucraniano que diga que lo es, y siempre que esa sentencia sea reconocida en España por exequátur o procedimiento similar. No vale un documento administrativo extranjero. No vale un documento del Registro Civil extranjero. No vale, por supuesto, la simple declaración de los padres compradores.

Y aquí empieza el diálogo. En 2023, la macrorreforma de la Ley del Aborto dedicó unas palabras a la gestación subrogada. No la ilegalizó (eso ya estaba hecho), pero sí recordó su ilegalidad, la tipificó como una forma de violencia contra las mujeres, obligó a hacer campañas de sensibilización contra ella y prohibió la publicidad de agencias de gestación subrogada. Es un leve endurecimiento, más de actitud que de regulación: un «estamos aquí, esto nos parece mal», digamos.

A esto contestó el Tribunal Supremo, en una sentencia de finales de 2024 que ya comentamos en este blog. El Tribunal Supremo es la institución española que más beligerancia ha mostrado contra la gestación subrogada: ha dictado una larga serie de sentencias donde tipifica al alquiler de vientres como una práctica contraria al orden público español, es decir, a las normas más básicas de nuestro derecho. En esta sentencia de finales de 2024 dijo que la propia celebración de este contrato vulnera nuestro orden público, porque ataca la dignidad tanto de la gestante como de los menores, que son tratados como meros objetos. Digo que esto es una contestación a la ley de 2023 porque la cita expresamente como algo que confirma «que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público».

La sentencia de finales de 2024 es especialmente interesante porque anula la inscripción de unos bebés procedentes de un caso de gestación subrogada a pesar de que los compradores lo habían hecho todo bien. Se trataba de una parejita que se fue a EE.UU., compró a dos bebés de manera legal, obtuvo una sentencia judicial que les daba la filiación y fue al volver a España y solicitar el exequátur cuando los tribunales empezaron a decirles que no, hasta llegar al Supremo. Es decir, cumplieron todos y cada uno de los requisitos que prevén las Instrucciones de 2010 y 2019 de la DGRN, y aun así los tribunales les denegaron el reconocimiento para su gestación subrogada.

¿Es esto legal? Sí, por supuesto. En general, los tribunales tienen el derecho de anular reglamentos si los encuentran contrarios a la ley, pero en este caso no ha hecho ni siquiera falta. Las instrucciones son reglamentos que solo vinculan a la Administración, no a los ciudadanos ni a los tribunales. Son, para explicarlo rápidamente, criterios que dirige un jefe administrativo a sus subordinados para que todos actúen igual en casos similares, pero no generan derechos ni deberes a los ciudadanos. Los tribunales pueden ignorarlos.

A mí la sentencia de finales de 2024 me pareció curiosa. Lo dije en el artículo que he enlazado más arriba: habla de la gestación subrogada y de su reconocimiento en España con un grado de indignación y de rasgarse las vestiduras que hasta se te olvida de que esto es una práctica corriente. Como escribí entonces: «Tres órganos judiciales distintos han negado a Ceferino y a Benigno inscribir a los niños, y lo han hecho en términos de indignación tales que parece que los compradores estaban pidiendo autorización para una orgía caníbal, pero el hecho es que no están intentando nada que otras parejas no consigan». Sí, la gestación subrogada es una vulneración de los derechos de la madre y del niño y una barbaridad contraria al orden jurídico español, pero se hace, y existen las vías que ya he mencionado para legalizarla cuando se hace en el extranjero.

Hasta ahora.

Porque el tercer paso de este diálogo entre instituciones lo dio hace unas semanas la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, nuevo nombre de la que antes era de los Registros y del Notariado. El 28 de abril se dictó una nueva instrucción que deroga las de 2010 y 2019 y establece que ninguna vía permite inscribir gestaciones subrogadas extranjeras en el Registro Civil español: ni certificaciones registrales o declaraciones (que ya estaban prohibidas) ni sentencia judicial extranjera. Nada.

Esta instrucción cita como antecedente la sentencia del TS de diciembre 2024. Y aquí hay que entender algo. Las instrucciones de 2010 y 2019 lo que buscaban era proteger el interés superior del menor. Vale, la gestación subrogada es una barbaridad, pero se ha hecho en un lugar donde es legal y esa criatura ha nacido y está viviendo en el seno de una familia española. Alguna solución habrá que dar. Así que las instrucciones de 2010 y 2019 tomaron una vía de compromiso: permitían legalizar los casos más «civilizados» (donde un juez extranjero, presumiblemente con garantías, ha determinado que el contrato de gestación subrogada es legal, se ha hecho sin presiones a la madre, etc.) y dejaba fuera los casos con más dudas (donde solo hay una certificación del Registro Civil extranjero o una declaración de los compradores).

Ahora ya no puede ser así. Después de toda la ristra de sentencias del Tribunal Supremo sobre el tema, en especial la que hemos mencionado de diciembre de 2024, queda claro que ningún mecanismo que convalide la gestación subrogada extranjera puede respetar el interés superior del menor. Por definición, la gestación subrogada es contraria a dicho interés superior. De acuerdo con la sentencia:

«la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios. (…) La protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución (…) La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera]».

El Tribunal Supremo sigue así un rato, y deja claro que la protección del interés superior del menor es incompatible con la convalidación de estos contratos. Así que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública responde con la medida que ya hemos visto: la gestación subrogada extranjera no se puede reconocer en España nunca. Ni siquiera aunque venga documentada por sentencia.

Entonces ¿qué medios quedan ahora para darle seguridad al menor que, sin comerlo ni beberlo, ha sido comprado por una pareja de españoles? Tanto la sentencia del Tribunal Supremo como ahora la instrucción de la Dirección General lo deja claro: los medios ordinarios de determinación de la filiación. Para empezar, si uno de los compradores es el padre biológico de la criatura, la filiación queda determinada a su favor. Y para el otro comprador, filiación adoptiva posterior «cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías». Mientras tanto, el niño queda en acogimiento. Ambas medidas, la adopción y el acogimiento, permiten garantizar que la situación es adecuada y el menor está bien cuidado.

Así pues, una modificación legal de 2023 da lugar a una sentencia durísima del Tribunal Supremo en 2024 cuya doctrina es adoptada por la Administración en 2025 en la norma interna que regula el tema. El resultado es una norma mucho más dura, que cierra los resquicios que quedaban para que el resultado de esta práctica bárbara sea reconocido en España. Todo lo que sea desincentivarla estará bien. Eso sí, digo lo mismo que ya afirmé en el artículo de diciembre: un asunto tan importante, donde hay menores implicados, no debería estar dando vueltas entre sentencias del Supremo e instrucciones de la Dirección General. Tendría que estar regulado en la ley.

 

 

 ¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

La gestación subrogada en EE.UU.

Hace unas semanas se difundió en redes una nueva noticia sobre gestación subrogada: «El Supremo rechaza regularizar a niños nacidos a través de vientres de alquiler aunque lo respalden los jueces de otro país», titulaba El País. A mí el titular me dejó un poco con los ojos a cuadros porque, en principio, la única forma de que una gestación subrogada extranjera se inscriba en España es precisamente por medio de sentencia dictada por juez extranjero. Así que, en cuanto he tenido tiempo, me he ido a leer lo que había dicho el Supremo.

La sentencia es bastante curiosa. Se basa en una pareja de hombres, anonimizados como don Ceferino y don Benigno. En 2019 realizaron un contrato de gestación subrogada en Texas, del cual eran contraparte doña Eva y don Benjamín, la gestante y su esposo. No se conocen los términos exactos del contrato, ya que no se ha aportado a la causa.

En julio de 2020, un Juzgado texano validó el contrato y declaró que Ceferino y Benigno serían progenitores de todos los hijos que Eva diera a luz en ejecución del mismo. El hospital debía conceder a Ceferino y a Benigno la custodia inmediata de los menores que nacieran, el derecho a elegir su nombre y el derecho a tomar decisiones respecto de su salud.

Pasó el tiempo, nacieron dos gemelos (anonimizados como Higinio y Horacio, de verdad que adoro al que anonimiza los datos personales en las sentencias) y se inscribieron en el Registro Civil texano a nombre de Ceferino y Benigno. El Juzgado texano convalidó esta inscripción, declaró que Ceferino y Benigno eran los padres de los niños y sentenció que Eva y Benjamín debían entregarles su custodia si no lo habían hecho ya.

Ceferino y Benigno volvieron a España y presentaron una demanda de exequatur. Este procedimiento sirve para reconocer efectos a las sentencias extranjeras y, en materia de gestación subrogada, es necesario para inscribir a los niños como hijos de los compradores en el Registro Civil español. Pues bien: el Juzgado español les denegó el exequátur, por entender que la sentencia texana era contraria a nuestro orden público, pues el procedimiento habría sido nulo de haberse realizado en España y realizarlo en el extranjero suponía un fraude de ley. Ceferino y Benigno recurrieron, pero la Audiencia Provincial confirmó los argumentos del Juzgado y rechazó el recurso. Y ya, como última opción, los compradores se han ido al Supremo en casación, aunque Ceferino desistió del recurso, quedando este sostenido exclusivamente por Benigno. 

La sentencia en sí no tiene muchísimo interés. Casi se puede sentir el ceño fruncido de los magistrados del Supremo cuando desestiman motivo tras motivo del recurso por estar mal planteados. Hay un motivo que debió sustanciarse por otro recurso distinto y que además argumenta algo que no tiene que ver con lo que alega, otro que se refiere a un montón de sentencias del TC que no vienen al caso, en varios no se citan los artículos que se consideran vulnerados, y así. Da la sensación de que Ceferino y Benigno deberían tener una charla muy seria con su abogado sobre cómo redacta los recursos de casación.

Cuando por fin el Supremo desciende al caso concreto, los argumentos son los habituales en esto casos: «lo que vulnera la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, tanto de la mujer gestante como de los menores (…), es la celebración del propio contrato de gestación subrogada, en el que la mujer y el menor son tratados como meros objetos, así como la pretensión de que un contrato, por más que esté «validado» por una sentencia extranjera, puede determinar una relación paternofilial. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. El futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato».

Después de ello, lo que hay es amplia cita de la propia jurisprudencia del Supremo en la que justifica lo que ya sabemos: que el contrato de gestación subrogada es contrario al orden público español (es decir, a las normas más básicas de nuestro derecho) y de él no se puede derivar una filiación. También se cita normativa europea y la macrorreforma de 2023 de la Ley del Aborto, que considera que la gestación por sustitución es una forma de violencia contra las mujeres: ambas normas confirman el argumento inicial. El Juzgado español tuvo razón al rechazar el exequátur de la sentencia extranjera.

Este párrafo me parece muy interesante:

«[El] orden público es incompatible con que la generalización de la adopción, incluso internacional, y los avances en las técnicas de reproducción humana asistida vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, «cosificando» a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de “ciudadanía censitaria” en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población».

El resto de la resolución básicamente ahonda en la misma idea. Y eso por eso que he dicho al principio que me parece curiosa. Porque, si todo esto es así (y es así), ¿cuál es la razón de que se sigan permitiendo inscribir en España gestaciones subrogadas extranjeras? ¿Qué es lo que diferencia esta resolución de otros miles de casos de compraniños españoles que sí consiguen inscribir al crío a su favor? Porque recordemos que en España hay una resolución de la DGRN que dice que se pueden reconocer sentencias judiciales extranjeras que convaliden gestaciones subrogadas siempre que un juez español apruebe su exequátur o un procedimiento similar. Sin embargo, tal y como habla el Tribunal Supremo, parece que este exequátur fuera imposible en todos los casos. Tres órganos judiciales distintos han negado a Ceferino y a Benigno inscribir a los niños, y lo han hecho en términos de indignación tales que parece que los compradores estaban pidiendo autorización para una orgía caníbal, pero el hecho es que no están intentando nada que otras parejas no consigan.

Por supuesto, el Supremo solo puede resolver el asunto concreto y no hacer una comparativa con otros casos hipotéticos. Además, como la sentencia se dedica solo a resolver los motivos de casación alegados por los recurrentes, los hechos originales se desdibujan. Pero hay algunas pistas. En primer lugar, la sentencia habla de la «estrecha vinculación de los demandantes con España», ya que «no se ha justificado que tuvieran otra nacionalidad o que hubieran residido largo tiempo en otro país y desde luego no se ha justificado la vinculación de los demandantes con Texas». Es decir, que son unos españolitos que se han ido a Texas porque allí es legal lo que aquí no lo es, no unos texanos que se vienen a vivir a España, y por ello el orden público español se aplica en toda su integridad.

Además, el Tribunal Supremo cita otras sentencias anteriores suyas en las cuales ha aplicado a la gestación subrogada las normas sobre adopción internacional, que exigen que el consentimiento de la gestante se otorgue después del nacimiento y no se obtenga por medio de pago o compensación. Y «en el caso objeto de este recurso, ya la primera sentencia del tribunal de Texas, dictada antes del parto, obligaba a la mujer gestante a entregar inmediatamente el niño a los comitentes (…). Y es notorio, y no ha sido desvirtuado en este caso, que en Estados Unidos la gestación por sustitución constituye un enorme negocio en el que los padres comitentes desembolsan importantes cantidades de dinero, que en parte va a la madre gestante».

Entonces ¿rechazamos todas las gestaciones subrogadas que vengan de EE.UU. porque no son altruistas? Que a mí me parece bien, ¿eh? Pero por saberlo. Digo yo que este asunto es lo bastante importante como para no estar regulado en una resolución genérica de la DGRN de 2010 y desarrollado en varias sentencias del Supremo, ¿no? Estaría bien algo más estable, que aquí hay menores implicados.

 

 

 ¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

Nacido en Ucrania, inscrito en España

El tema de los vientres de alquiler parece ser uno de los que nunca acaban de cerrarse. Cuando no es Ana Obregón comprando a un hijo/nieto es el Tribunal Supremo que avala que un niño nacido por esta vía en el extranjero sea inscrito como nacido en España. Hay una sensación de desaliento porque esta práctica está prohibida, pero parece que nos la siguen colando por todas partes. ¿Qué es lo que está sucediendo?

Vamos a las bases. Como decíamos, la gestación subrogada está prohibida. La Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera a estos contratos nulos de pleno derecho, es decir, que se tienen por no firmados. Si una parejita contrata con una mujer que ella va a embarazarse con semen del marido y que el hijo será de la susodicha parejita, ese contrato no vale. El niño, cuando salga, será hijo de la gestante, porque en nuestro derecho la filiación materna se establece por el parto.

Que el contrato sea nulo es un problema exclusivamente civil: quiere decir que ninguna de las partes puede obligar a la otra a que cumpla, no que se las vaya a sancionar. Pero es que, además, existen delitos contra las relaciones familiares. Si los compradores intentan seguir adelante con la jugada e inscribir al hijo como suyo, podrían estar cometiendo un delito penado con prisión de 1 a 5 años y con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad de 4 a 10 años. Aparte de los delitos asociados si, para conseguir su fin, se ponen a falsificar documentos.

Una vuelta de tuerca más se dio en 2023, con la macrorreforma de la Ley del Aborto de la cual ya hablamos. Esta reforma añadió a la Ley del Aborto los artículos 32 y 33, en los que define el contrato de gestación subrogada, recuerda que es nulo y, más importante, obliga a realizar campañas informativas y prohíbe la publicidad de dicha práctica.

A nivel judicial, la cosa también parece clara. En 2022 comentamos una sentencia del Tribunal Supremo sobre una mujer que había intentado un truco para que el niño que se había comprado en México fuera inscrito como hijo suyo en los registros españoles. El Supremo le denegaba la petición y le decía que la única vía que tenía abierta era adoptar al crío, es decir, iniciar un proceso con todas las garantías para el menor. Más aún, el tribunal usó entonces un lenguaje durísimo: determinó que la gestación subrogada es manifiestamente contraria al orden público español por ser un supuesto de compraventa de bebés, que tanto la madre como el niño son tratados como meros objetos y no como personas dotadas de dignidad, que es una práctica especialmente dañina para mujeres en situación de vulnerabilidad, que es un «trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos», y así sucesivamente.

Y el Tribunal Supremo también dijo otra cosa muy interesante. Dijo que, pese a la supuesta firmeza de la posición legal, las gestaciones por subrogación siguen haciéndose en el extranjero y teniendo efectos en España. Las agencias se publicitan (recordemos que esta sentencia es un año antes de la ley que prohibió esta publicidad) y hay incluso famosos que aparecen en las noticias encargando hijos sin que las instituciones hagan nada por evitarlo (curiosamente, la sentencia también es anterior al caso de Ana Obregón). Terminaba destacando «la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero».

El extranjero. Ese es el elemento fundamental. Intentar llevar a cabo esta práctica en España es una locura por las razones ya mencionadas: el contrato es nulo, alterar una filiación es delito y te van a pillar seguro. Pero si lo haces en el extranjero, si les presentas a las autoridades españolas una situación de hecho en la cual ya te has comprado un niño en un país donde esto es legal, la cosa cambia. Porque aquí navegamos en aguas turbulentas. Por un lado, tenemos una práctica macabra y contraria al más elemental sentido de justicia, pero, por otro lado, tenemos el interés superior del menor. Y la práctica macabra ya se ha consumado, pero el menor tiene toda la vida por delante. Si está integrado en un núcleo familiar, es complicado tomar la decisión de sacarlo de ahí sin una buena razón. Sobre todo si uno de los miembros de la pareja que lo ha comprado puso el semen y es, por tanto, su padre biológico.

La Administración española no ha querido tomar esta decisión. En 2010 se dictó una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la que permitía inscribir a estos niños a nombre de los compradores siempre que hubiera una resolución judicial extranjera que se pronunciase en estos términos y que se controlara que los derechos de la gestante se habían respetado. No bastaba con un certificado del Registro Civil de allí: debía ser una sentencia judicial.

Claro, esto está muy bien para los países que emiten esta clase de sentencias, pero ¿y los que no? Pues a esos les queda abierta la vía que decía el Tribunal Supremo en su sentencia de 2022: la adopción. ¿Te has traído a un niño comprado de Ucrania (país que no emite estas sentencias) y no eres su padre biológico? Pues en España no se puede inscribir como hijo tuyo hasta que lo adoptes, después de un procedimiento que garantice los derechos del niño. Y esto es lo que nos lleva, precisamente (y por fin), al caso que estamos comentando.

Se trata de una parejita que fue a Ucrania a comprarse un bebé. Vamos a llamarlos José y María, aunque no tengo ni la más mínima idea de cómo se llaman. El niño, por tanto, es hijo biológico de José y de la pobre mujer ucraniana a la que explotaron para cumplir sus deseos. En España debió ser inscrito como hijo de José y de madre desconocida, o algo así. María, por su parte, inició los trámites para adoptarlo y los pasó. Es decir, una autoridad española ha determinado que esta mujer está capacitada para cuidar del niño comprado y desempeñarse como su madre.

El caso empieza a complicarse. Ahora lo que tenemos es a un núcleo familiar formado por una pareja y el hijo biológico de uno de sus miembros que ha sido adoptado por la otra. ¿Y qué pretende la pareja de compradores? Que se modifique en el Registro Civil el lugar de nacimiento del niño, que es Ucrania, para que pase a ser España. Su base jurídica es que la Ley del Registro Civil vigente en aquel momento permitía hacer esa clase de modificaciones para casos de adopción internacional. En otras palabras, querían que una norma prevista para adopción internacional fuera aplicada analógicamente a un caso de compraventa de bebés.

El Registro Civil y los diversos tribunales les dijeron que se peinaran, basándose en que la gestación subrogada es ilegal en España. Pero el Supremo, el mismo Supremo que hace dos años dictó la sentencia que comentábamos más arriba, les ha dado la razón. ¿Con qué argumentos? No he podido acceder a la sentencia, solo a la nota de prensa, pero son los imaginables: superior interés del menor. Si en la adopción internacional se permite modificar en el Registro el lugar del nacimiento del menor es para proteger su intimidad, para que no cante que es adoptado. Si lo más lejos que han viajado tus padres es aquella vez que fueron a Benidorm pero en tu DNI (que bebe de los datos del Registro Civil) pone que naciste en, yo qué sé, Vilnius, tu intimidad se ve comprometida.

Las mismas razones se aplican, según el Tribunal Supremo, a este caso, con el agravante de que las circunstancias del nacimiento son más sensibles aún que en la adopción internacional. Por ello, se les concede la aplicación de la analogía. Al fin y al cabo, la criatura no va a tener que estar pagando toda la vida por el hecho de que sus padres tuvieran el caprichito de perpetuar sus genes (bueno, los de él).

Y es lo de siempre. Una resolución sensata, razonable y protectora que se inserta en una larga línea de resoluciones sensatas, razonables y protectoras que nos lleva directamente al abismo ético. Pasito a pasito, suave suavecito, ya nos van colando la gestación subrogada. Hasta donde yo sé, este caso concreto no se va a repetir, porque la nueva Ley del Registro Civil no permite esta clase de cambios del lugar de nacimiento, pero si no es esto será otra cosa. Digo yo que debería ser posible inventar una forma de proteger el superior interés del menor que no pase por dar carta de naturaleza a esta execrable práctica.

 

 

 

¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

El caso de Ana Obregón

La gestación subrogada es el contrato por el cual una mujer es inseminada con semen de un comprador, gesta al feto y renuncia a la filiación del bebé en favor del comprador y, normalmente, de su pareja. En otras palabras, una persona o una pareja subcontratan el proceso de tener hijos: será una mujer (pobre, normalmente) quien los geste, pero la filiación se inscribe a nombre de los compradores sin necesidad de más trámites. Es una absoluta barbaridad tanto para la madre como para el niño, y causa bastante asco que algo así se permita en países que se dicen avanzados. 

Cómo será el caso de Ana Obregón que el hecho de que se haya empleado esta técnica no es más que la punta del iceberg del horror.

Repasemos los hechos. Ana Obregón es una famosa de edad indefinida: Wikipedia le atribuye 68 años, pero la sección de Discusión está llena de gente argumentando que tiene más. En cualquier caso, hablamos ya de una persona mayor, que ha cumplido holgadamente la edad de jubilación. Esta mujer tenía un hijo, Alejandro (Aless), que falleció en 2020 a la edad de 28 años. Obregón hizo lo que pudo por recuperarse e incluso fue bastante comentado el discurso que dio ese año, cuando presentó las campanadas de Nochevieja en TVE. Hasta ahí todo bien.

Hace unos días, se hace público que Ana Obregón se ha comprado un bebé por gestación subrogada en EE.UU., donde esta práctica es legal. Esto, de por sí, ya daba cierta dentera: parece que la señora no supera la muerte de Aless y ha decidido tener otro por literalmente el peor medio posible. Entonces empezaron a hacerse públicos toda una serie de datos sobre el proceso, a cuál más escalofriante:

• El semen con el cual se produjo la fecundación es de Aless, el hijo muerto de Obregón. Es decir, aunque ella va a criar a la niña como si fuera su hija, biológicamente es su abuela.
• Ha llamado a la niña Ana Sandra, porque es una combinación de nombres que le recuerda al de su hijo muerto.
• Va a instalar a la niña en la habitación del hijo muerto, que no ha deshecho.
• Ha encargado más niños, o dice que lo va a hacer, puesto que afirma que Aless quería tener cinco hijos. Se habla de un nuevo proceso de subrogación, esta vez en Argentina.
• Por último, ha hecho coincidir todo este escándalo con el lanzamiento de un libro, que empezó a escribir su hijo pero que ha terminado ella (o eso dice la promoción).

 

Ah, y todo esto lo sabemos no por filtraciones y rumores, sino porque lo ha contado en el Hola como exclusiva. Incluyendo las fotos en las que sale del hospital en silla de ruedas, como si acabara de parir.

A uno se le encoge el corazón al pensar en la cría. No es que haya nacido por subrogación, es que ha nacido como subrogación: es la sustituta de un muerto. Su figura materna, que es su abuela, va a necesitar cuidados geriátricos antes de que ella sea adolescente. Va a vivir siempre (o, al menos, durante sus primeras décadas) a la sombra de un padre biológico que murió tres años antes de que ella naciera. Aún no ha perdido el reflejo de succión y ya es un personaje público. Toda su vida se va a vender como exclusiva.

Cada dato que se sabe hace la historia más macabra y retorcida. ¿Cómo se puede estar tan ciega? ¿Cómo se puede ser tan egoísta? Es literalmente ver a los demás como recursos. Mi hijo ha muerto, estoy muy triste y él quería niños, así que voy a mandarlos fabricar con su semen. El hecho de que esos niños sean personas distintas, de cuyo bienestar (no solo material) hay que cuidar, no parece habérsele pasado por la cabeza. Y, como Obregón vive en el mundo en el que vive, nadie de su entorno le ha dicho que pare, que lo que estaba haciendo está mal.

Y lo más divertido de todo es que ni siquiera está claro que Ana Obregón vaya a poder inscribir en España a la niña como hija suya. Así que igual hay que sumarle al caldo una indefinición sobre el estatus jurídico de la bebé y sobre a quién corresponde su filiación.

Analicemos el caso desde el punto de vista jurídico. La filiación es el vínculo legal entre una persona y sus hijos (o entre una persona y sus padres). La filiación materna se establece por el parto: quien pare es considerada legalmente madre. La filiación paterna se puede determinar por diversas vías, incluyendo las presunciones (se presume que el marido es el padre del hijo que tenga su mujer), la declaración ante el Registro Civil o el reconocimiento en documento público.

Si hay que recurrir a técnicas de reproducción asistida, la ley introduce ahí ciertos matices. El artículo 10 de la ley que regula esas técnicas habla de la gestación subrogada. Considera nulo el contrato por el cual la gestación corra a cargo de una mujer que renuncia a su filiación materna a favor de otra persona, incluso aunque no sea a cambio de precio (la famosa gestación subrogada altruista). En estos casos, la filiación sigue las vías ordinarias: la materna se determina por el parto y la paterna corresponde al padre biológico, es decir, a quien haya puesto el semen.

En los últimos años ha saltado al debate público la realización de esta clase de técnicas en terceros países y, sobre todo, su convalidación en España. Por ello, se ha incrementado la presión. Hace un año comentamos una sentencia del Tribunal Supremo en la cual, con un lenguaje muy duro, se denegaba la posibilidad de inscribir al niño salido de esta técnica a favor de los compradores por la vía de la posesión de estado. Y el mes pasado la reforma de la ley del aborto declaró ilegal la publicidad de empresas de gestación subrogada.

Sin embargo, este régimen convive en nuestro derecho con la Instrucción de 2010 de la DGRN, que supone un hueco en una prohibición aparentemente tan tajante como la del artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Porque sí, estos contratos son nulos, pero si la gestación se realiza en un país donde son válidos, esos niños pueden inscribirse en España con la filiación a favor de los compradores. El único requisito es que la filiación esté determinada en una resolución judicial del país de origen (1), resolución que luego se reconoce en España.

Ese es el panorama. ¿Puede, entonces, inscribir Ana Obregón a la recién comprada Ana Sandra? Se me ocurren dos opciones. La primera, inscribir la filiación a su favor, es decir, constar como madre de la niña. La segunda, inscribirla a favor del fallecido Aless. Y diría que ninguna de las dos es fácil ni rápida.

Vamos a ver la primera: registrarse como madre de Ana Sandra. Si la resolución judicial estadounidense determina la filiación a su favor (que no sé ni siquiera si es posible, pero supongo que si pagas lo es), podría aplicar la Instrucción de 2010 para reconocer sus efectos en España.

Pero aquí hay un problema, y es que esa resolución judicial está pensada para el caso arquetípico de parejita que compra al crío con el semen de uno de ellos: Pepe y María (2) quieren un niño y, como ella no puede concebir, se van a Ucrania, firman el contrato, embarazan a una local con el semen de Pepe y consiguen una resolución judicial ucraniana que determina la filiación a favor de ambos. Si al volver no les dejaran inscribir al niño (ya que su nacimiento se basa en un contrato que es contrario al orden público español), Pepe podría simplemente reclamar la filiación, que para algo es el padre biológico. Y una vez inscrito Pepe como padre, María podría iniciar un proceso de adopción, algo que es más fácil si de lo que se trata es de adoptar al hijo de tu cónyuge.

Es decir, la Instrucción de 2010 está para facilitar un trámite que de todas formas iba a darse: que quien es padre biológico reclame la filiación ante los Registros españoles. Esto es algo que está en la propia exposición de motivos de la Instrucción. A pesar de que el articulado no se refiere solo a este tipo de casos, el fundamento es el que es. Y sería perfectamente posible que el Registro español se negara a inscribir un caso que no tiene nada que ver: Ana Obregón no es el padre ni la madre de ese niño, sino su abuela, y nunca podría reclamar la filiación a su favor. Algún que otro jurista ya se ha pronunciado en este sentido.

Vale, entonces la otra opción: inscribir a la niña a nombre del fallecido Aless. Pero el hecho es que Aless está muerto, y eso plantea una infinidad de problemas. Para empezar, una persona muerta no puede consentir a un contrato, por lo que es difícil, incluso, que en la jurisdicción de origen se atribuya la filiación a su favor, y sin esa resolución judicial no hay nada que hacer. Además, la ley española también regula el caso de que el hombre muera antes de que se complete la técnica de reproducción asistida, y es taxativa: solo puede determinarse la filiación a favor de un muerto si en el momento de la muerte su semen está dentro del útero de la mujer (3). Aunque esta última previsión no está pensada para la gestación por sustitución (ya que esta está prohibida), nada impide aplicarla a casos donde se trata de inscribir una gestación subrogada extranjera.

Si las dos opciones están cerradas, no hay mucho más que hacer. Pensar en caminos algo más barrocos, como que Ana Obregón adopte a Ana Sandra, tampoco lleva a ninguna parte: el Código Civil prohíbe adoptar a los propios descendientes, sea en el grado que sea. Hasta donde a mí se me alcanza, no hay forma de que esa niña pueda acabar inscrita en un Registro civil español con la filiación a favor de nadie de esa familia. Y eso es un problema porque, por ejemplo, si no se puede determinar que sus padres son españoles, ella no tendría la nacionalidad española de origen.

Supongo que al final tragaremos, y se empleará el sacrosanto interés superior del menor para hacer un apaño, probablemente inscribiéndola a nombre de Aless. Porque al final, dejar a la niña sin inscribir es castigarla solo a ella, no a las personas que la han traído a la existencia. Que eso es lo más dramático del caso: que instrucciones como las de 2010 se dictan para no dejar completamente desprotegidos a bebés que han nacido a causa de una técnica inhumana.

Yo espero que este caso, en donde se acumula horror tras horror y despropósito tras despropósito, sea un revulsivo en la forma en que socialmente reaccionamos a la gestación subrogada. Que rompa con esa coraza de «ella con su vida que haga lo que quiera» que a veces se emplea al hablar del tema. Porque ya no es el caso de Ana Obregón: es que el caso de Ana Obregón nos muestra que no hay controles, y donde no hay controles puede pasar cualquier cosa. Esta misma semana hemos sabido que Paris Hilton ha recurrido a esta técnica por la especiosa razón de que parir le daba miedo. Pero vamos, el cielo es el límite. Cuando solo hay que poner sobre la mesa unos miles de euros para tener un niño con tu mismo material genético, no hace falta ser muy imaginativo para pensar en malos usos que se le puede dar al sistema.

No es esa la razón por la cual la gestación subrogada no debe ser legal, ojo. La gestación subrogada debe ser ilegal porque, aun presuponiendo unos padres llenos de cariño que anhelan tener a un bebé para darle todo el amor que merece, su forma de conseguirlo es explotar a una mujer pobre y falsear una filiación. Eso debemos tenerlo claro. El hecho de que pueda usarse para el mal con tanta facilidad no es más que una razón secundaria, pero que tiene mucho peso emocional. Y a veces es eso lo que cuenta a la hora de cambiar la percepción pública.

 

 

 

 

 

(1) Tiene que ser una resolución judicial porque solo así se garantizan extremos como la legalidad del contrato de gestación subrogada en la jurisdicción de origen, la capacidad jurídica de la madre, la validez de su consentimiento, etc.

(2) O Pepe y Juan, pero la mayoría de parejas que recurren a esta técnica son heteros.

(3) Existen excepciones, pero no se aplican a este caso y además solo valen en los 12 meses siguientes a la muerte, que aquí ya han transcurrido.

 

   ¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

El Tribunal Supremo y la gestación subrogada

Parece que últimamente solo hablo de gestación subrogada. El mes pasado escribí dos artículos y ahora el Tribunal Supremo se acaba de quedar a gusto en una durísima sentencia en la que habla de este tema. El problema se enmarca en las siguientes coordenadas: 

1.- Los contratos de gestación subrogada son nulos en España. El artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida los anula de modo taxativo (incluyan o no precio) y declara que, en estos casos, la filiación sigue las reglas generales: la materna se determina por el parto y la paterna puede reclamarse como en cualquier otro caso. Además, el artículo 221 del Código Penal, que castiga la simulación de paternidad con hasta 5 años de prisión, podría aplicarse en estos casos.

2.- Esto supone un problema en caso de que ciudadanos españoles se vayan a lugares donde esos contratos sí son legales y encarguen allí un hijo. Ese hijo se inscribe en el país de nacimiento de acuerdo con su ley, que, como permite esta clase de contratos, considera progenitores a los contratantes y no a la subrogante. Cuando los contratantes vuelven a España ¿cómo se inscribe ese bebé? En el país de nacimiento está inscrito como hijo de los contratantes, pero eso ha sido posible de acuerdo con un contrato que es nulo según el derecho español.

3.- El Tribunal Supremo español ha venido pronunciándose en contra de inscribir a los menores como hijos de los contratantes. Sin embargo, hay una instrucción de la DGRN que permite hacerlo en ciertos casos (esencialmente, cuando haya una resolución judicial del tribunal del lugar de nacimiento que establezca la filiación a favor de los contratantes). Y también hay sentencias del TEDH que se pronuncian a favor de la inscripción.

 

Es en este marco donde se plantea este procedimiento. Una mujer española, Adela, fue a México, donde encargó un hijo (Mateo) por subrogación con esperma procedente de un donante desconocido. Luego volvió a España con Mateo, pero probablemente los registros españoles le denegaron la inscripción. Así que dejó pasar unos años y pactó con su padre (Santiago, el que sería abuelo del niño) un supuesto procedimiento judicial: Santiago demandaría a Adela para que reconociera la filiación por posesión de estado, Adela se allanaría y todos contentos. Mateo sería inscrito como hijo de Adela.

¿Qué es eso de la posesión de estado? Es un medio que tiene el derecho para convalidar situaciones irregulares. Básicamente: si yo he creído toda mi vida que X e Y son mis padres, si nos hemos tratado recíprocamente como padres e hijo y si todo el mundo a nuestro alrededor creía que esa era la relación que teníamos, se puede determinar la filiación a favor de X e Y aunque resulte que, por lo que sea, no son mis padres biológicos. He adquirido este estado civil a base de poseerlo de forma pública.

El plan de Santiago y Adela era perfecto salvo por una minucia: en juicios donde hay implicados menores, siempre interviene el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal se opuso a que Mateo fuera inscrito como hijo de Adela y recurrió todo lo que tuvo que recurrir. El Juzgado de Primera Instancia se pronunció en contra de la inscripción, la Audiencia Provincial lo hizo a favor y cierra el ciclo el Tribunal Supremo, que, como ha dicho la prensa, ha rechazado la inscripción.

Lo primero que llama la atención en la sentencia es que hace una glosa bastante extensa del contrato de gestación subrogada (FJ Primero.2). No lo voy a explicar entero, porque pone los pelos de punta, pero básicamente prevé el embarazo de la subrogante con óvulos donados por la «futura madre» (terminología del contrato), el parto por cesárea y la entrega inmediata del bebé a dicha «futura madre». Por supuesto, la gestante desde ese momento se obliga a desaparecer: ni será considerada madre ni podrá tener ninguna información sobre el bebé.

Entre las cláusulas más distópicas están: renuncia de la gestante a la confidencialidad médica, renuncia a su libertad de movimientos (se le prohíbe salir de perímetros cada vez más reducidos según avanza el embarazo), sumisión a cualquier prueba médica que determinen la «futura madre» o los médicos, prohibición de tatuarse o de tomar medicamentos durante el embarazo, etc. Quizás lo más horrible es el derecho que tiene la «futura madre» a mantener con vida a la gestante hasta el término del embarazo en caso de muerte cerebral de esta. Este fue el contrato que firmó Adela, y en estas condiciones nació Mateo.

El Tribunal Supremo empieza recordando que, según su propia jurisprudencia, los contratos de gestación subrogada son contrarios («manifiestamente contrarios», precisa ahora el Supremo) al orden público español. El concepto de orden público es importante, aunque difícil de definir. En este contexto, se refiere a los valores más básicos que informan el derecho de un país: las instituciones de un país no pueden reconocer resoluciones extranjeras que vayan contra su orden público, por mucho que sean legales en el país de origen y que se hayan cumplido las demás formalidades.

¿Por qué estos contratos (o, más bien, la pretensión de darles efectos en España) son contrarios al orden público español? En primer lugar, porque, como ya se ha dicho, aquí son nulos. Pero también porque, y cito al Supremo, «el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos». Se cita específicamente la prohibición de la venta de niños, mencionada en la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 35) y definida en el Protocolo Facultativo de dicho tratado (artículo 2.a) como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».

Esto incluye la gestación subrogada. Sí, el Tribunal Supremo español ha declarado que la gestación subrogada es compraventa de niños. En sus palabras, «resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico».

Sigo citando al Supremo, porque lo dice él mejor que yo [FJ Tercero]:

«7.- Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. [Aquí el Supremo explica de nuevo las condiciones del contrato] 

8.- No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales.

9.- En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano».

El Tribunal Supremo sigue así durante un buen rato, acumulando opiniones de instituciones internacionales (como el Parlamento Europeo), de expertos en derechos fundamentales (como la Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la venta y la explotación sexual de niños) o del Comité de Bioética de España. Todas contrarias a la gestación subrogada por razones similares. Y termina diciendo:

«los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (…). Es que (…) el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio».

O sea, lo que decíamos hace unas semanas en los artículos que he enlazado al principio: tener un hijo es un deseo, no un derecho, y no puede pasar por encima de los derechos de otras personas.

Vale, los contratos de gestación subrogada son contrarios al orden público español, pero ¿qué pasa con el principio de superior interés del menor? ¿No permitiría obtener la posesión de estado? Al fin y al cabo, no se trata de convalidar el contrato de gestación subrogada (que eso ya queda claro que no), sino de darle efectos jurídicos a una situación pública y notoria: Adela está ejerciendo como madre de Mateo a todos los efectos, digan lo que digan los papeles.

Aquí el Tribunal Supremo vuelve a sacar la artillería. Cita toda clase de normas nacionales e internacionales, al margen de las ya mencionadas, que excluyen o persiguen la gestación subrogada, o que establecen previsiones para evitar darles efectos jurídicos a estas situaciones. Pero, por desgracia, la realidad es más compleja (FJ Cuarto):

«6.- Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (…) pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona (…)». Estas agencias han organizado en España «ferias» presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus «servicios». Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero.

7.- La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado».

Por supuesto, una vez que existe ese núcleo familiar, debe ser protegido. En casos como el presente, el instrumento apropiado es la adopción: Adela tiene que iniciar un expediente para adoptar a Mateo. Las normas sobre adopción (que obligan a valorar la idoneidad del adoptante) no son un obstáculo para satisfacer el interés superior del menor, sino una forma de satisfacer ese interés. Pero lo que no se puede hacer es saltarse las normas de adopción y conseguir la adopción vía posesión de estado, aunque solo sea porque este mecanismo no puede contradecir otra filiación legalmente determinada (artículo 131 CC) y, en este caso, la ley española deja muy claro que la filiación corresponde a la gestante.

Estamos ante una sentencia muy interesante, por tres razones. La primera, la dureza del lenguaje: el Tribunal Supremo no ahorra epítetos, en especial contra las agencias de intermediación, a las que pone de vuelta y media, y contra las instituciones españolas que no impiden su actuación. Deja muy claro que, de acuerdo con la normativa española, la gestación subrogada es compraventa de seres humanos y conlleva cosificar tanto a la gestante como al bebé.

En segundo lugar, la sentencia complementa otra que se dictó en 2013 sobre el mismo tema, y a la cual no deja de citar: aquella sentencia dejó claro que estos contratos son contrarios al orden público español, y esta evita darle efectos jurídicos a la situación consumada de que hay menores viviendo con quienes no son sus padres sino sus compradores. Y, por último, la sentencia intenta encajar esta línea jurisprudencial en ciertos pronunciamientos del TEDH, posteriores a 2013, que sí han obligado a los Estados a inscribir en esta clase de supuestos. Como siempre, el derecho es complejo y es difícil hablar de absolutos en sentencias internacionales, que tienen que aplicarse a muchas legislaciones.

Esperemos que esta sentencia suponga un aldabonazo en las conciencias de nuestras instituciones, y que se pongan las pilas para perseguir a las agencias de intermediación, que son las verdaderas artífices de que esto se haya convertido en un problema.

 

 

 

 

 

  ¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

Gestación subrogada y donación de órganos

Siempre que se habla de la gestación subrogada aparece el mismo argumento: la donación de órganos. Las personas que estamos en contra de la subrogación defendemos una serie de argumentos relativos a la gestante (autonomía corporal, irrenunciabilidad de los derechos humanos) que, según ciertos fans de la compra de niños, podrían aplicarse palabra por palabra a la donación de órganos. Es una comparación absurda, pero, como les gusta mucho, vamos a dedicar unas pocas líneas a desmontarla.

Muchos de los defensores de la gestación subrogada defienden que esta sea altruista. Entienden los problemas tanto éticos como prácticos que suponen convertir esta práctica en un bien de mercado, pero dicen «¿y por qué una mujer no va a poder usar su cuerpo para lo que quiera? Si yo quiero gestar para mi hermano / amigo / primo, o incluso para extraños de forma altruista, ¿por qué el Estado me lo va a impedir?» La respuesta a esto, claro está, es que los derechos fundamentales no son renunciables, ni con dinero ni sin él.

Con respecto al altruismo, además, sucede una cosa, y es que no existe. Cualquier sistema de gestación subrogada altruista va a convertirse en un sistema donde los clientes pagan bajo cuerda a la gestante. Quien no acepta la gestación subrogada a cambio de precio no debería aceptarla tampoco de forma altruista, porque es esencialmente lo mismo. Una pareja acaudalada consigue que una jovencita de clase trabajadora geste para ellos, y a las pocas semanas la jovencita aparece con unos miles en el banco o con un piso en propiedad o con sus deudas pagadas o con lo que sea. ¿Quién va a demandar? Ninguna de las partes está interesada en que se sepa nada.

Cuando planteé este asunto en los comentarios de mi artículo anterior, un señor bastante chulesco me dijo lo siguiente: «mismas situaciones en las que se aceptan donaciones de órganos. ¿O estas también se pagan a escondidas?» Es el argumento básico: si permitimos la donación de órganos deberíamos permitir la donación de capacidad gestante, porque son, esencialmente, lo mismo. O, poniéndolo en negativo, si prohibimos la gestación subrogada altruista por miedo a que se mercantilice, deberíamos hacer lo mismo con la donación de órganos.

Esta comparación no va a ninguna parte. Para empezar, y siento ser yo el que desengañe al comentarista de mi artículo anterior, claro que existe un mercado negro donde los órganos se pagan a escondidas. A pesar de que hay muy pocos países donde sea legal la compraventa de órganos, si tienes suficiente dinero y conoces a las personas correctas puedes comprar un riñón y conseguir que un médico te lo implante. De casi cualquier deseo o necesidad humana hay un mercado ilegal: ¿por qué no lo iba a haber de niños con el propio material genético del cliente?

Sin embargo, eso no quiere decir ni que debamos prohibir la donación de órganos ni que debamos permitir la gestación subrogada altruista, más que nada porque ambas técnicas no se parecen más que en lo superficial. En primer lugar, por los derechos implicados. En la donación de órganos, por un lado tenemos la autonomía corporal del donante y por otro el derecho a la vida o a la salud del receptor. Son dos derechos importantísimos y que deben armonizarse con mucho cuidado. Por eso, entre vivos, solo se permiten donaciones de tejidos que se regeneren fácilmente o de órganos que no sean necesarios para tener una buena calidad de vida (1). Además, para los órganos se exige una comparecencia judicial para asegurarse de que la donación es voluntaria. ¡Y eso, repito, cuando al otro lado lo que hay es un derecho a la vida! ¡Que el donante podría morirse sin esa donación!

En la gestación subrogada, lo que hay al otro lado de la autonomía personal de la gestante es el puro deseo de unos progenitores de tener un hijo con su ADN. Nada más. Y los derechos no deben ceder ante deseos. Salvando las distancias culturales, sería como si a mí me convencen de donar todos mis dientes a mi primo que quiere hacerse un collar con ellos: esa donación no debe permitirse.

Porque además, y aquí entroncamos con el siguiente argumento, no es que la gestación subrogada sea precisamente un proceso corto o inocuo, y menos comparado con la donación de órganos. Ni siquiera la compararé con la donación de tejidos, como sangre o médula, que dura unos segundos y te vas andando a casa. Pensemos en algo grande, en una donación de riñón: la operación dura unas horas y, tras ella, en unas seis/ocho semanas el donante está haciendo vida casi normal, a falta de que el cuerpo termine de adaptarse.

¿Y en una gestación subrogada? Bueno, el embarazo humano dura nueve meses, pero es que el proceso empieza antes, con toda clase de estudios de fertilidad. Y después, es posible que el bebé se quede con su madre unas semanas o meses, para lactar, antes de que los clientes se lo lleven. El proceso total puede durar un año o año y medio. Pasar todo ese tiempo sometida a algo tan estresante como es un embarazo y un parto para beneficio de otros no suena a algo muy compatible con la autonomía corporal.

No se puede comparar una operación que dura unas horas con un proceso de meses. Simplemente no tiene sentido. Una vez te despiertas de la anestesia con un riñón de menos, está hecho para bien o para mal. Pero ¿un embarazo? Desde la implantación hasta el parto son nueve meses de cambios fisiológicos y consecuencias psicológicas constantes. Aun suponiendo las mejores condiciones posibles para la gestante (unas verdaderamente altruistas donde se recogiera su derecho a echarse atrás dentro de los plazos legales de interrupción voluntaria del embarazo), un aborto no es plato de gusto para nadie, y menos en esas circunstancias. Y, si decide seguir adelante, e incluso suponiendo de nuevo acceso óptimo a servicios sanitarios, un parto es un riesgo que nadie debería tener que soportar por terceros.

Otra tercera cosa que hay que tener en cuenta es la posibilidad de cronificación. Hay muy pocos órganos que puedan donarse sin que el sujeto muera: un riñón, parte del hígado, un ojo… Si asumimos la posibilidad de que un sistema altruista de donación de órganos se pervierta, un sujeto sometido a él puede salir en cuanto deje de ser útil. Una mujer con su capacidad gestante intacta puede afrontar una cantidad de embarazos demasiado alta como para pensarlo hasta que pierda esa utilidad. En otras palabras: no podemos legalizar la gestación subrogada altruista porque su más que posible corrupción afectaría mucho más a las personas sometidas a ella.

Por último, está el tema de que en la gestación subrogada hay implicada una persona más que en cualquier cesión de órganos, y una persona inocente: me refiero, por supuesto, al bebé, al que arrancan de los brazos de su madre y se lo llevan a vivir con unos extraños. Extraños que, además, a saber para qué lo quieren. Con un riñón no puedes hacer nada demasiado malo; con un bebé, por el contrario, sí. Claro, el Estado puede establecer sistemas para evitar que compren niños quienes los quieren para delinquir contra ellos (igual que en donación de órganos hay una vista judicial), pero si esos sistemas no son equivalentes a los trámites de adopción, serán un coladero. Y, dado que la gestación subrogada se plantea como una alternativa a un sistema de adopción que se concibe como excesivamente rígido, no parece que eso fuera a ser algo que prosperara.

No me quiero centrar tampoco en el hecho de que la filiación se establece por nacimiento y a favor de la gestante (que, desde ese momento, pasa a convertirse en madre), porque ese es un argumento legal y lo que aquí se propone es cambiar la ley. Pero es que la ley es así por buenas razones, tanto biológicas y psicológicas como sociales y culturales. A la hora de modificarla en un punto tan sensible hay que ser muy cuidadosos y hacerlo por algo que merezca la pena. Esto no la merece. Si ya es jodido que una persona se vea obligada a dar a su hijo en adopción, imagina gestarlo y parirlo solo para ese fin. E incluso si los clientes resultan ser padres amorosos y atentos, qué palo para el crío enterarse de sus orígenes de mayor.

Termino con unos pocos datos. Desde 1965 se han practicado en España unos 4.700 trasplantes de riñón entre vivos. No son muchos, aunque la cifra ha ido creciendo año a año según mejoraba la técnica y se reducían las complicaciones: en el periodo 2008-2018 hubo una media de 300 donaciones al año, y la cifra no deja de crecer. ¿Cuántas de esas donaciones son puramente altruistas, entre personas que no se conocen? 18 personas en toda la historia del país.

Unas 300 personas donan su riñón cada año para salvar la vida de su hijo, padre, cónyuge, hermano o amigo. Un total de 18 personas han donado riñones a desconocidos. Y eso con una operación cada vez más simple, que apenas tiene unas semanas de postoperatorio y que tiene al otro lado la vida o la muerte de un ser humano. Si ya son cifras bajas (aunque, como digo, crecientes), ¿cuántas mujeres querrán someterse a un embarazo a beneficio del ego de terceros? Alguna habrá, pero serán cifras puramente testimoniales… hasta que empiecen a ofrecerse incentivos económicos bajo cuerda. No se puede abrir semejante puerta en estas circunstancias.

Queda claro. La gestación subrogada y la donación de órganos entre vivos no se parecen en nada, tanto por los derechos implicados como por los riesgos y consecuencias del procedimiento como por la implicación o no de un tercero inocente. Fomentar la segunda no nos obliga, ni mucho menos, a permitir la primera.

 

 

 

 

 

 

(1) La frase legal es «un órgano, o parte de él, cuya obtención sea compatible con la vida y cuya función pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura»

¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!

Tener hijos no es un derecho

Una de las derivadas que está teniendo la guerra de Ucrania es la que afecta a las mujeres que cumplen un contrato de gestación subrogada. Como sabemos, en Ucrania esa práctica es legal, y hay un cierto número de parejas extranjeras (entre ellas, varias españolas) que acuden a ese precioso país para comprarse un niño que tenga su material genético, algo que les resulta, al parecer, de la máxima importancia. Ahora que su inversión parece estar en riesgo, estos prohombres y promujeres están presionando a sus Gobiernos para que traigan a su país a las gestantes (no madres, no, gestantes), todo ello en nombre del derecho a ser padres.

Solo hay un problema, y es que el derecho a ser padres no existe. No hay un derecho a reproducirse, ni a tener un hijo con tu material genético. Jamás.

La palabra «derecho» es muy fuerte. Es muy fuerte en lenguaje coloquial, donde la invocamos como escudo cada vez que nos hacen objeto de alguna injusticia: «no puedes tratarme así, tengo derecho a que no me hagas esto». Pero es muy fuerte también en lenguaje jurídico: tener derecho a algo quiere decir que el Estado me garantizará que yo puedo hacer ese algo. Mi derecho al voto exige que el Estado organice elecciones, mi derecho a la intimidad fuerza al Estado a sancionar a quien me espíe, mi derecho a la libertad de expresión impide la censura, mi derecho a la eutanasia obliga a incluir esta prestación en el catálogo de servicios del sistema sanitario.

He mezclado derechos constitucionales y derechos legales (el derecho a la eutanasia existe porque lo reconoce la ley, no la Constitución) para dejar claro que lo que importa de un derecho no es qué documento lo recoja, sino la garantía que conlleve. Y aquí viene un matiz, que es que los derechos no son absolutos: libertad de expresión no quiere decir que yo pueda injuriar o calumniar a otras personas, derecho a la eutanasia no significa que yo pueda pedir a cualquier médico que me mate en cualquier momento, etc. Los derechos tienen límites y colisionan con otros derechos y otros bienes jurídicos. Pero, cuando se ejercen dentro de los límites, el Estado debe garantizar ese ejercicio.

Vamos a ponerlo en otro lenguaje, por si no quedó claro. En filosofía del derecho se suele decir que las normas jurídicas pueden recoger tres categorías de mandato: permiso, prohibición y obligación. Los derechos serían un tipo de permiso especialmente poderoso, pues no solo te permiten llevar a cabo la conducta, sino que te garantizan que puedas hacerlo aunque haya interferencias.

Tener hijos, como otros cientos de cosas que hacemos en nuestro día a día, está permitido, pero no es un derecho. Es algo que puedes hacer, por supuesto, pero que el Estado no tiene la obligación de garantizarte. Vamos a argumentar un poco esta idea, porque nos gusta tanto llamarle «derecho» a las cosas que a veces se pierde el foco.

El paradigma democrático-liberal bajo el cual vivimos se basa en una idea básica: es el individuo el que mejor puede decidir qué le hace feliz y, por ello, el Estado debe darle márgenes muy amplios para que lleve el estilo de vida que le satisfaga. Recordemos uno de los textos programáticos más importantes del liberalismo político: la declaración de Independencia de EE.UU. Este texto dice lo siguiente:

«Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos», etc.

Unas décadas más tarde, la Constitución española de 1812 (la de Cádiz) establecía lo siguiente en su artículo 13: «El objeto del Gobierno es la felicidad de la Nación, puesto que el fin de toda sociedad política no es otro que el bienestar de los individuos que la componen». Esta afirmación es importante porque, al contrario que la declaración de independencia, una Constitución sí es un documento jurídico, es decir, que establece derechos y obligaciones

Todas las personas son iguales y tienen derecho a buscar la felicidad, búsqueda que el Gobierno debe garantizarles. Esto lo sabían en 1776 y en 1812, y ha quedado inserto en nuestro ADN político (1). Casi todos los derechos que recoge nuestra Constitución pueden leerse como garantía de esta esfera de libertad personal en la cual el ciudadano puede buscar su felicidad mediante actos lícitos: puede pensar lo que quiera y manifestarlo, ir a donde quiera, vivir donde quiera, reunirse con quien quiera, mantener espacios de intimidad, etc. A esta esfera, por cierto, se le llama agere licere, que puede traducirse como «hacer lícito» o «hacer libre».

Creo que la conclusión se entiende sin que la enuncie. Tener hijos está dentro de la esfera del agere licere, como otras mil cosas, pero eso no quiere decir que el Estado deba proteger jurídicamente (convertir en derecho) cualquier cosa que yo quiera hacer para buscar mi felicidad, en especial si quien me lo está impidiendo no es otra persona con violencia sino una condición externa o interna. Por decirlo gráficamente: en mi ámbito de libertad yo puedo decidir que quiero correr maratones. Si alguien me encierra en casa para impedir que yo vaya al maratón, es un acto ilegal y el Estado puede castigarlo. Pero si soy cojo, cardiópata o pierdo el autobús que me va a llevar a la prueba, no puedo pedir tutela. 

Lo de los hijos igual. En mi ámbito de libertad, en mi búsqueda de la felicidad y para mi realización personal yo puedo querer tener hijos. Pasar, en plena libertad, por el proceso completo de embarazo, parto y crianza. Si alguien me impide tenerlos por la fuerza o le induce un aborto a mi pareja contra su voluntad, podemos pedir sanción y reparación. Pero si yo soy impotente o mi pareja es estéril, la situación es completamente distinta.

¿Qué pasa entonces con los tratamientos de fertilidad? Están cubiertos por la sanidad pública. ¿No es esa una prueba de que el Estado reconoce mi derecho a reproducirme y pone los medios para que pueda ejercerlo? Yo diría que no. Vivimos en un Estado social, que tiene una serie de prestaciones que buscan ayudar a las personas a alcanzar su felicidad (pensiones, educación, sanidad), pero eso no quiere decir que todo lo que nos apetezca hacer sea un derecho. Es un poco más complejo.

Tener hijos es una actividad muy importante en nuestra cultura. Se considera el objetivo normal de la pareja adulta. Además, los problemas de fertilidad son un tema sanitario, por lo que su tratamiento entronca de forma mucho más directa con el derecho a la protección de la salud (2). Por último, es un objetivo razonable que el Estado intente mantener una tasa de natalidad decente. En estas circunstancias, tiene sentido que los poderes públicos faciliten el acceso a esos tratamientos, que, por cierto, no garantizan que se produzca el embarazo, solo mejoran las posibilidades. Y eso no quiere decir que haya un derecho a ser padre, como los tratamientos correctores de la cojera no quieren decir que haya un derecho a correr maratones.

Para analizar este asunto ni siquiera hemos entrado en la regulación de los contratos de gestación subrogada. Esa sería otra pregunta, como por ejemplo «¿este contrato está dentro de mi derecho a la paternidad o, por el contrario, supone un límite al mismo?» Hablaríamos de choque de derechos. Lo que yo digo va un paso más atrás: reproducirse, tener hijos, no es un derecho. El Estado no tiene por qué protegerlo. Considerar nulos los contratos de gestación subrogada tiene pleno sentido desde esta lógica: mi deseo de tener un hijo no puede nada contra los derechos sanitarios de la gestante. No se puede permitir que estos contratos sean legales porque, si lo fueran, alguien que tuviera suficiente dinero podría presionar a una gestante para que renunciara a sus derechos. Que es, de hecho, lo que pasa en aquellos lugares que permiten estos contratos.

Así que no, lo siento. Reproducirse, tener un niñito con tus mismos genes, no es ni ha sido nunca un derecho. Hacedlo si queréis y, si resulta imposible, acudid a un tratamiento de fertilidad, pero ese es el límite. Los deseos no permiten pasar por encima de los derechos.

 

 

 

 

 

(1) En 2005, cuando se estaba discutiendo el Estatuto de Autonomía de Cataluña, ICV propuso incluir en el preámbulo del mismo el «derecho a la felicidad». La derecha autodenominada liberal se rio de ellos, claro.

(2) El derecho a la salud, recogido en el artículo 43 CE, no es un derecho propiamente dicho, sino un «principio rector de la política»: no se puede invocar directamente ante un tribunal, pero los poderes públicos deben hacerlo cumplir a través de normas que sí pueden alegarse.

 

     ¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!