El aborto en la Constitución

Hace un año, Francia constitucionalizó el aborto con un consenso casi unánime. En ese momento, Sumar propuso hacer lo mismo, en lo que yo pensé que era la típica boutade / brindis al sol del Gobierno: algo que se dice, pero no se hace. Es básicamente la forma en que funciona este Ejecutivo, así que no nos iba a venir de nuevas. Pero parece que no. El Gobierno presentó el otro día un texto y parece que va a activar el procedimiento para llevarlo a las Cortes.

Para entender su propuesta hay que hablar un poco de la sistemática de nuestra Constitución. La Constitución divide los derechos en tres grandes categorías. En primer lugar, están los derechos fundamentales y libertades públicas, que son el núcleo absoluto del sistema: derecho a la vida, derecho a la integridad física y moral, libertad de conciencia, derecho a la intimidad, libertad de expresión, libertad de reunión, derecho a la participación política, derecho a la educación, libertad sindical…

Luego está lo que se llama derechos de los ciudadanos, que incluye cuestiones más de segunda fila: derecho al matrimonio, derecho de propiedad, derecho al trabajo o libertad de empresa, por ejemplo. Y, por último, están los principios rectores de la política social y económica, que es una especie de carta a los reyes con buenos deseos: derecho a la salud, derecho a la cultura, derecho al medio ambiente, derecho a la vivienda, derechos de colectivos concretos (personas con discapacidad, tercera edad, consumidores y usuarios), etc.

Esta tripartición no es caprichosa. Cada una de estas categorías lleva aparejada un cierto nivel de protección:

1. Los derechos fundamentales son lo más protegido. Su desarrollo es por ley orgánica, es decir, que se exige un nivel de acuerdo mayor para tocarlos. Si alguien los vulnera, puedo acudir directamente a los tribunales, que tramitarán la cuestión por un procedimiento preferente y más rápido. Y, si los tribunales no me dan la razón, aún puedo ir al Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo.
2. Los derechos de los ciudadanos están menos protegidos. Su desarrollo es por ley ordinaria, los tribunales los protegen sin procedimiento preferente y no tienen acceso al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
3. Los principios rectores los he llamado carta a los reyes por algo. De ellos, la Constitución simplemente dice que informarán la ley y la actuación de los poderes públicos, pero no pueden ser alegados directamente ante un juez. Es decir, aunque la mayoría están expresados como derechos, no lo son: no pueden aplicarse directamente, solo si alguna norma los desarrolla.

 

¿Cuál es la situación actual del aborto en España? Quien haya ido siguiendo mis artículos sobre el tema lo sabrá a la perfección: hoy en día el aborto se considera un derecho fundamental. O, de forma más precisa, se lo considera incluido dentro del derecho fundamental a la integridad física y mental. Varias sentencias del Tribunal Constitucional lo han declarado así desde 2023, aunque con gran oposición de los magistrados conservadores. Con este argumento convalidaron el sistema de plazos, por ser el que mejor defiende este derecho fundamental.

Así que lo lógico, si se quiere incluir el aborto en la Constitución, es hacerlo dentro de los derechos fundamentales. Reformar el artículo 15 CE, que es el que reconoce el derecho a la integridad física y mental, y mencionar expresamente la interrupción voluntaria del embarazo (y, ya que nos ponemos a reformar, la eutanasia). Parece lo más adecuado a la jurisprudencia constitucional y lo que garantiza mejor este importante derecho.

Pero claro, lo hemos dicho antes: los derechos fundamentales son el núcleo absoluto del sistema constitucional. Así que su reforma es muy difícil. Si se quieren modificar, es necesario que el Congreso y el Senado lo acepten por mayoría de 2/3 de cada Cámara. Hecho esto, se disuelven y hay elecciones. Las nuevas Cortes deben ratificar la decisión y ya entonces la tramitan: se necesita de nuevo una mayoría de 2/3 de cada Cámara para aprobarla y, además, ratificarla por referéndum.

Son unos requisitos muy difíciles de cumplir, como prueba el hecho de que nunca se han cumplido. Y, sobre todo, exige convocar elecciones generales inmediatas, algo que no veo a Pedro Sánchez haciendo a la mitad de la legislatura. Si estuviéramos más cerca del final del mandato parlamentario, pudiera ser, pero ¿en 2025, con dos años por delante? No, imposible. No va a suceder.

Así que el Gobierno ha optado por una decisión que es, en realidad, muy PSOE/Sumar: dejar el tema a medias. Incluir el aborto en el artículo 43, uno de los principios rectores de la política social y económica, que recoge el derecho a la salud. Esta reforma es mucho más simple. Basta con acuerdo de 3/5 del Congreso y del Senado, que, si no se consigue, puede sustituirse por un acuerdo de 2/3 del Congreso y mayoría absoluta del Senado. No exige referéndum salvo que lo pidan un 10% de diputados o senadores.

Pero claro, lo hemos dicho antes: los principios rectores de la política social y económica no tienen apenas protección. No se pueden invocar directamente ante un tribunal (solo por medio de las leyes que los desarrollen) y no se pueden llevar al Tribunal Constitucional. Así que incluir el aborto en el artículo 43 es, paradójicamente, reducir su nivel de protección, puesto que ahora se lo considera un derecho fundamental.

En realidad, el Gobierno está en una encrucijada de difícil solución:

• Ahora mismo, el aborto tiene una protección alta pero débil: no hay ningún texto constitucional que lo incluya entre los derechos fundamentales, sino que esta consideración viene del Tribunal Constitucional. Un Tribunal Constitucional de distinta composición podría cargárselo (como pasó con el Tribunal Supremo estadounidense hace tres años).
• Lo que se pretende es una protección baja pero fuerte: el aborto dejaría de ser considerado un derecho fundamental, pero estaría en la Constitución como algo que el legislador y los poderes públicos deben proteger y contra el cual no pueden legislar.

 

Es una decisión difícil. El texto propuesto intenta salvarlo con su formulación:

«Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres».

 

Esa coletilla final quiere decir exactamente eso: «eh, hemos incluido el aborto en el artículo 43 de la Constitución por pura táctica política, porque no podíamos permitirnos meterlo entre los derechos fundamentales, pero nos parece bien que se considere un derecho fundamental, ¿eh? ¡Eso no tiene por qué cambiar!» Seguramente irá acompañado de una exposición de motivos que permita interpretarlo en ese sentido. Ya he leído a algunos juristas fans del Gobierno decir que es perfectamente posible mantener la interpretación actual que hace el Tribunal Constitucional.

Y a ver, ya sabemos que el papel lo aguanta todo, pero creo que es muy difícil que dicha interpretación se mantenga después de esta reforma. La Constitución es la norma suprema. Si la Constitución dice que el aborto es parte de los principios rectores de la política social, el Tribunal Constitucional no tiene nada fácil para seguir considerándolo parte de los derechos fundamentales (y con la protección de estos, que es lo que importa). Sus argumentos a favor de incluirlo en el catálogo de derechos fundamentales eran buenos, pero es que el constituyente lo ha sacado. «Tres palabras del legislador convierten bibliotecas [jurídicas] enteras en basura», que decía aquel.

¿Va a ser aprobada esta modificación? Depende íntegramente del PP. Da igual el Congreso: el PP tiene mayoría absoluta del Senado. En esta Cámara se necesita mayoría de 3/5 en el caso general, o mayoría absoluta si en el Congreso se obtuviera la de 2/3 (cosa que tampoco puede hacerse sin el PP). Si los populares votan a favor, la reforma sale; si no, no. No hay más vuelta de hoja. De hecho, la propuesta puede verse como un intento de hacer que el PP se retrate y demuestre que está en contra del aborto. Lo cual es ridículo, porque… ya lo sabemos. O sea, es un partido de derechas que mantuvo durante 13 años un recurso contra la actual Ley de IVE, y que recurrió también la profunda reforma que se le hizo en 2023. Lo esconden un poco bajo un discurso ambiguo, pero cualquiera que quiera saberlo lo sabe. Es más, sus votantes lo saben y les parece bien.

Así que aquí estamos. El enésimo movimiento táctico de Pedro Sánchez, pero esta vez jugando con los derechos de las gestantes. Qué pereza da todo siempre.

 

 

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Verano de aborto III - La información a la gestante

Veíamos en el artículo anterior cuatro de los siete motivos que tuvo el partiducho nazi para impugnar la macrorreforma del aborto de 2023. Hoy veremos los tres que nos quedan.

 

V. La información a la gestante y el periodo de reflexión

La ley de 2010 establecía un sistema de espera: la embarazada debía recibir un sobre con información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad. Después, era obligatorio un plazo de 3 días (para que la mujer leyera esta información y tomara la decisión bien informada) y solo entonces podía practicarse el aborto. La reforma de 2023 eliminó estos requisitos: la gestante solo recibe la información médica necesaria para el procedimiento y, si quiere, puede solicitar información extra. 

Por supuesto, todos los argumentos de los recurrentes van por los mismos derroteros que siempre: se está impidiendo que la mujer emita un consentimiento informado, porque este consentimiento informado abarca tanto los riesgos de la intervención como las alternativas a la misma, etc.

El Tribunal recuerda que la necesidad de consentimiento informado se preveía en la ley de 2010 y se sigue previendo tras la reforma de 2023, igual que para todas las intervenciones médicas. La pregunta no es si la IVE debe ser consentida (claro que debe serlo), sino qué información ha de facilitarse a la gestante. Como acabamos de ver, la ley distingue entre:

• Información médica necesaria para el procedimiento (métodos, condiciones, centros, trámites, riesgos y consecuencias, etc.). Esta información es parte del consentimiento informado, pero es mucha más información de la que se da para otras intervenciones, puesto que incorpora cuestiones específicas de la IVE.
• Información adicional (anticoncepción, sexo seguro, centros de asesoramiento, ayudas públicas disponibles para embarazo y maternidad, derechos laborales, beneficios fiscales, etc.). Esta información solo se da si la mujer lo pide, y no es necesario recibirla ni mucho menos esperar 3 días.

 

Esta regulación no es arbitraria, porque eliminar la entrega de documentación y la espera de 3 días va en consonancia con el objetivo de la ley de reducir los obstáculos para acceder al aborto. Eliminarlos era necesario para evitar la infantilización de las mujeres, tratándolas como personas que no han reflexionado por sí mismas lo suficiente antes de pedir la prestación.

En relación a la entrega de documentación, cabe decir que el derecho a la integridad física y moral (en el que se engloba el aborto) es un derecho de autodeterminación, que permite a la persona decidir sobre sus tratamientos médicos, incluyendo la decisión de no someterse a procedimientos aunque tal decisión pudiera ser mortal. El consentimiento informado existe para que este derecho sea efectivo. Y son importantes ambas patas, la de consentimiento y la de informado, ya que, para que la facultad de consentir pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas.

En otras palabras, el consentimiento informado es una garantía del derecho a la integridad física y moral. ¿En este caso se ha respetado esa garantía? Sí, porque la gestante recibe toda la información médica relevante, que es superior, como ya hemos dicho, a la que se da en otras intervenciones médicas. Incluir requisitos adicionales de información (como los relativos a las prestaciones de apoyo a la maternidad) es una opción legítima por parte del legislador, pero no es obligatorio: también es legítimo no establecer dichos requisitos. Además, la ley establece expresamente que, si la embarazada quiere información distinta de la indispensable, pueda pedirla si lo considera oportuno.

Parecido argumento se aplica a la espera de 3 días. Una vez se le ha trasladado la información a la mujer, no es obligatorio hacerle esperar antes de que tome la decisión definitiva. De nuevo: estos plazos pueden ser constitucionales (atendiendo a las circunstancias concretas y al principio de proporcionalidad), pero no son exigibles. La Constitución no obliga a que los haya, y la prueba de ello es que la IVE era la única intervención médica donde existían. Eliminar esta espera es lícito.

Creo que lo que me parece más interesante de esta parte de la sentencia es cómo utiliza todo el rato el resto de procedimientos médicos como término de comparación, sin llevarse las manos a la cabeza por el hecho de que sea un aborto. Sí, la IVE tiene ciertas especificidades, y ello se reconoce en la ley, pero es por encima de todo una intervención médica, y como tal debe ser analizada. Por supuesto, hay varios votos particulares que lloran muchísimo acerca de este razonamiento.

 

VI. La composición del comité clínico

El sistema de IVE funciona por plazos: hasta la semana 14 es libre, de la 15 a la 22 solo por razones médicas y de la 23 en adelante solo por razones médicas muy cualificadas, una de las cuales es detectar una enfermedad extremadamente grave e incurable en el feto y que así lo confirme un comité clínico. De este comité clínico no pueden formar parte los médicos que sean objetores de conciencia ante la IVE o que hayan estado registrados como tales en los últimos 3 años. Los recurrentes consideran inconstitucional esta última norma, la que veta a los objetores presentes o pasados.

Este motivo de recurso es ya rascar el fondo del barril: no va contra ningún precepto central de la ley, y repite las mismas alegaciones sobadas acerca de arbitrariedad legal, vulneración de la igualdad, infracción de la libertad ideológica, etc. Llegan a decir que prohibírselo a los que ya no son objetores «responde únicamente a prejuicios ideológicos y es una suerte de “castigo”, que se les impone para “purgar sus pecados”, en lo que califican como una “reeducación forzosa”».

El Tribunal Constitucional las despacha con cierta rapidez. La medida no es arbitraria porque protege tanto el derecho del profesional a la objeción de conciencia (ya que le aparta de un trámite que opera ante casos límite, evitando así ponerlo en una encrucijada) como el derecho de la mujer a acceder al aborto (a la que se les da la certidumbre de que el juicio clínico se emitirá con objetividad, con arreglo a criterios médicos y por profesionales ajenos a conflictos de intereses). Me encanta la hipocresía de este argumento, porque estoy seguro de que más de uno y más de dos médicos objetores tendrían cero problemas con formar parte de comités clínicos y tratar de evitar abortos.

La medida tampoco vulnera la libertad de conciencia, por las mismas razones: no es un castigo a los objetores, sino una garantía del sistema de plazos, que a su vez protege mejor el derecho de dichos objetores. El legislador, que tiene pleno derecho a delimitar la objeción de conciencia, ha decidido que esta incluye no solo la práctica del aborto sino también la participación en comités clínicos.

Un poco más dudoso es lo de mantener el veto durante los 3 años siguientes a que el objetor deje de serlo. Mantener parcialmente los efectos de la objeción una vez revocada esta sí es una diferencia de trato entre dos clases de profesionales sanitarios que están en la misma situación: los que nunca han sido objetores y los que dejaron de serlo en los 3 años anteriores. Pero esta diferencia de trato está justificada por las mismas razones ya enunciadas: es una garantía del derecho constitucional al aborto, que tiene por objeto asegurar que quienes tienen que valorar una situación excepcional puedan hacerlo en condiciones de objetividad. Tiene sentido que la revocación de la objeción quede sujeta a ciertas cautelas, que, además, no son particularmente gravosas: la participación en comités clínicos es residual.

 

VII. El registro de objetores

La ley de 2023 le dio carta de naturaleza legal a algo que llevaba haciéndose desde que en 2010 se reconoció la objeción de conciencia: los registros de objetores. En cada Comunidad Autónoma hay uno y es el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud quien redacta los protocolos de funcionamiento. 

En cuanto a la creación de estos registros, los recurrentes denuncian la vulneración del derecho a la igualdad de trato y no discriminación. La queja no tiene que ver con la existencia de dichos registros (que el TC ya dijo en 2014 que eran constitucionales), sino a que no registre a todos los profesionales sanitarios. Es decir, lo que pretenden los recurrentes es que estos registros no inscriban solo a los objetores, sino que sean un censo de todos los profesionales sanitarios en el cual estos declaren si son o no objetores.

El Tribunal Constitucional entiende que la existencia de un registro solo de objetores no es discriminatoria. La discriminación es una desigualdad de trato carente de justificación objetiva y razonable. Para probar que una conducta es discriminatoria, hay que aportar un término de comparación: no es un «me están tratando mal», es un «me están tratando peor que a ese, que está en la misma situación que yo». Y aquí eso no ocurre, porque los objetores no están en la misma situación que los no objetores: unos han objetado (lo que les permite sustraerse de ciertas obligaciones de su puesto) y los otros no. No hay una desigualdad de trato que pueda fundamentar una discriminación.

Incluso en el caso de que ambas situaciones fueran comparables, seguiría siendo válido tener un registro solo de objetores. Estos registros sirven a la Administración sanitaria para conocer la disponibilidad del personal y poder organizar la prestación de IVE. Para ello, únicamente es necesario saber quién objeta: del resto debe asumirse, sin necesidad de otra declaración, que van a cumplir con sus obligaciones. Además, mientras que respecto de los objetores puede resultar necesario que alguna autoridad administrativa compruebe que ejercen su derecho conforme a los procedimientos establecidos, ninguna comprobación adicional cabe realizar respecto de quienes no objetan.

Al final, remarca el TC, lo que molesta a los recurrentes es que el ejercicio de la objeción de conciencia obliga al objetor a manifestar sus convicciones, lo que no les ocurre a los no objetores. Pero es que la objeción de conciencia, por definición, parte de una exteriorización de las propias ideas del objetor: no se puede ser objetor en secreto.

En cuanto a que el protocolo de funcionamiento de estos registros lo apruebe el Consejo Interterritorial del SNS, los recurrentes consideran que esta previsión infringe la protección de datos. En efecto, la protección de datos es parte del derecho fundamental a la intimidad y, por ello, su desarrollo debe hacerse por ley orgánica. 

El motivo se desestima por una razón importante: que el protocolo debe aprobarse de acuerdo a lo previsto en la disposición adicional cuarta de la ley, una norma que tiene carácter de ley orgánica y que regula detalladamente cómo tiene que ser dicho protocolo. Esta disposición adicional regula tanto la finalidad del tratamiento (que es legítima, porque se prevé como un medio para garantizar el acceso a IVE) como los requisitos y el alcance de dicho tratamiento. También regula garantías y medidas de protección. Así que no, no se ha deslegalizado el control de la protección de datos ni se ha remitido todo al protocolo.

 

Conclusión

Estamos ante una sentencia muy larga, que desarrolla toda la cuestión del derecho al aborto con dos cuestiones fundamentales: el aborto de las mujeres de 16 y 17 años y el plazo de espera de 3 días. En este caso, hay también larguísimos votos particulares que, desde el rechazo a la consideración del aborto como un derecho fundamental, querrían haber admitido partes sustanciales del recurso, en especial las dos más importantes. Con argumentos bastante espurios, rechazan que sea la gestante quien decida qué información recibe y, sobre todo, rechazan que sea la embarazada de 16 y 17 años la que decida sin que nadie tenga por qué saberlo. 

Por suerte, de momento no han podido hacerlo, pero me da miedo que en el futuro puedan. Es lo que pasa cuando no has incorporado garantías suficientes de uno de tus derechos más vitales: que todo depende de las mayorías del Tribunal Constitucional.

 

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Verano de aborto II - El aborto de las mujeres de 16 y 17 años

En el artículo anterior de esta serie veíamos que el Tribunal Constitucional había considerado justificada la ley que tipifica como delito el acoso ante las clínicas de aborto. Pero, además, ha sacado una extensa sentencia en la cual desestima por completo el recurso que había interpuesto el partiducho nazi contra la macrorreforma que se hizo en 2023 de la ley del aborto de 2010. 

Ya dedicamos dos artículos a esta prácticamente nueva ley del aborto. Tenía muchas novedades, pero las dos principales eran las siguientes: las gestantes de 16 y 17 años ahora pueden acceder a la IVE sin autorización parental y se elimina para todas las mujeres el requisito de recibir información y esperar 3 días antes del aborto.

Por supuesto, a los diputados del partiducho nazi no les pareció bien nada de esto, y recurrieron muchos artículos clave de la nueva ley, dando un total de siete motivos. Sus principales líneas de ataque, sin embargo, eran en materia de aborto y, sobre todo, en las dos grandes novedades que hemos mencionado en el párrafo anterior.

El Tribunal Constitucional lo primero que hace en su sentencia es recordar la doctrina establecida el año pasado en la STC 44/2023, que es la que, como se recordará, consideró que el aborto era parte del derecho fundamental a la integridad física y moral de la mujer. La recuerda porque la ley que ahora se impugna es anterior a esta STC 44/2023, por lo que los recurrentes no podían conocer la nueva doctrina constitucional cuando presentaron su recurso.

Es por eso que el recurso afirma reiteradamente que el sistema de plazos es contrario a la Constitución, cuestión que el Tribunal Constitucional ya resolvió en la citada STC 44/2023: no solo no lo es, sino que el legislador está obligado a reconocerle a la gestante un ámbito de libertad en el que pueda tomar la decisión que considere más adecuada. Esto convierte al sistema de plazos en plenamente constitucional.

En este artículo veremos cuatro de estos motivos de impugnación, especialmente el relativo al aborto realizado por mujeres de 16 y 17 años.

 

I. La perspectiva de género

El primer motivo de recurso se dirige contra todos los apartados de la ley que integran el enfoque o perspectiva de género en distintas políticas públicas. Según los recurrentes, esto vulnera diversos preceptos de la Constitución, como el principio de pluralismo político, el derecho a la libertad ideológica y el deber de neutralidad de las Administraciones Públicas. En resumen, «la perspectiva de género es un constructo ideológico que no puede ser asumido por el Estado para inspirar las políticas públicas porque no puede haber una “doctrina o enfoque oficial” en cuestiones que implican una dimensión moral».

Por desgracia, la STC 44/2023 ya dio respuesta a esto: la perspectiva de género es «un enfoque metodológico y un criterio hermenéutico transversal orientado a promover la igualdad entre mujeres y hombres». Integrarla en las políticas públicas es tener en cuenta las diferentes necesidades de mujeres y hombres, para garantizar la igualdad entre ellos. Es decir, es una consecuencia necesaria del Estado social y democrático de derecho. A partir de aquí, el tribunal se dedica a citar diversas sentencias en las que, de forma unánime y desde hace décadas, ha declarado constitucional este enfoque. Y termina diciendo:

 

«La obligación legal de integrar la perspectiva de género en las políticas públicas es una opción del legislador que no persigue imponer una determinada perspectiva ideológica, en contra de los valores de la libertad o el pluralismo político, el principio de legalidad, la libertad ideológica o el deber de objetividad (…), sino que tiene por finalidad promover el cumplimiento de los citados valores y principios constitucionales».

 

Y no dice «callaos ya, pesados» porque no puede.

 

II. La exclusión de asociaciones de fuerzapartos

Un par de artículos prevén el apoyo de la Administración a las entidades sin ánimo de lucro, sindicatos, asociaciones empresariales, etc. que actúan en el ámbito de la ley. Por ejemplo, las que realizan actividades en el ámbito de la salud y los derechos sexuales y reproductivos, las que tienen programas de promoción y difusión de buenas prácticas o las que proporcionan acompañamiento y asistencia integral ante vulneraciones de derechos. Pero con una excepción: no pueden recibir este apoyo las asociaciones contrarias al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.

Los recurrentes consideran que esto vulnera varios artículos constitucionales: la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, la igualdad, la libertad ideológica, etc. Entienden que es una discriminación por motivos ideológicos, ya que no solo se deja fuera a las asociaciones que impidan el aborto, sino a las que sean meramente contrarias.

El Tribunal Constitucional recuerda que igualdad no quiere decir que se tenga que tratar igual todas las situaciones. No todas las diferencias de trato son discriminación, solo aquellas que traten diferente lo que es igual sin que haya justificación para ello. Aquí se trata de medidas de apoyo y fomento a entidades particulares, una materia donde el legislador tiene un amplio margen de configuración (más aún en casos donde, como este, no está obligado a adoptar medida alguna).

Por supuesto que el legislador puede favorecer a las entidades que persigan fines de interés general (definidos en la ley) y, correlativamente, excluir a aquellas que no concurran con dichos objetivos. Toda técnica de fomento deja a gente fuera. En el caso que aquí se impugna, el objetivo de las medidas es apoyar a aquellas entidades que buscan garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, especialmente en relación al aborto. Por tanto, es razonable excluir a aquellas organizaciones que trabajan justo en sentido contrario a estos derechos. Además, a estas entidades no se las prohíbe ni se las sanciona; simplemente se les impide obtener ayudas públicas en esta materia.

 

III. El placer y el deseo

La ley impugnada obliga a las Administraciones a contemplar la formación en salud sexual y reproductiva, como parte del desarrollo integral de la personalidad. Para ello deben usar un enfoque interseccional que promueva una visión de la sexualidad «en términos de igualdad y corresponsabilidad, y diversidad, desde la óptica del placer, el deseo, la libertad y el respeto».

Concretamente, la parte que impugnan es la referencia al placer y al deseo. ¿Por qué? Pues por la vieja cantinela de derecho a la libertad religiosa, el derecho de los padres a educar a sus hijos, etc. Llegan a decir, en lo que es una de las mayores muestras de pacatería judicial que me he encontrado nunca, que no es admisible imponer «una visión de la sexualidad basada en una concepción “epicúrea” de la misma».

Lo bueno de que estos tipejos se repitan en sus argumentos es que siempre hay opciones para responderles. El año pasado ya se resolvió un recurso contra la LOMLOE (la vigente ley educativa) en la que se planteaba este mismo tema. El Tribunal Constitucional ya dijo entonces que la educación no es mera transmisión de conocimientos, sino también formación humana en los valores constitucionales: convivencia, pluralismo, dignidad, diversidad, etc. El derecho de los padres a elegir la formación de sus hijos no permite excluir estos contenidos.

Así lo ha dicho también el TEDH, que entiende que los Estados no tienen prohibido difundir en su sistema educativo conocimientos que tienen carácter filosófico. Lo que deben es hacerlo de manera objetiva, crítica y pluralista, sin buscar el adoctrinamiento. Si cumplen con ello, los padres no pueden oponerse a la integración de estas enseñanzas en el programa escolar. Esta jurisprudencia se dictó, por cierto, en un caso sobre educación sexual. El Tribunal concluyó que era enseñanza de carácter general, no adoctrinadora y que no buscaba exaltar el sexo, preconizar un cierto comportamiento sexual ni incitar a los alumnos a nada. Esta jurisprudencia se ha consolidado en decisiones posteriores relativas a asignaturas obligatorias de educación sexual.

El objetivo de la ley que ahora se impugna es que los alumnos tengan una visión completa de esta realidad, que abarque todos sus aspectos desde los valores de la libertad, la igualdad y el respeto. El placer y el deseo son una parte de las relaciones sexoafectivas y no deben soslayarse con independencia de las concepciones morales y religiosas que haya sobre la sexualidad. Su integración, precisamente, contribuye a que la formación en esta materia sea objetiva, plural y crítica. También les da herramientas a los menores para filtrar de forma crítica los diversos contenidos sexuales a los que están expuestos de forma temprana. Lo de la concepción epicúrea del sexo es un invento de los recurrentes que no se deduce del artículo impugnado.

Y, por supuesto, nada impide a los progenitores, fuera del horario escolar, explicar a sus hijos sus propias convicciones morales y religiosas sobre esta materia.

 

IV. El aborto de menores de edad

Este es uno de los caballos de batalla de la derecha, y el que más titulares ha acaparado. Recordemos de qué va esto. La normativa sanitaria dice que, a partir de los 16 años, toda persona puede prestar por sí misma el consentimiento en materia médica, es decir, a qué técnicas y prestaciones se somete o no. La ley de 2010 estableció una excepción parcial: en caso de aborto de una gestante de 16 o 17 años, es ella quien decide (de acuerdo a la norma general), pero los progenitores son informados salvo que la gestante declare que eso la pone en riesgo.

El PP se cargó ese régimen. Desde Gallardón, las gestantes de 16 y 17 años necesitaban permiso parental para abortar. Así que la ley de 2023 que ahora se impugna se limita a establecer que las mujeres podrán interrumpir voluntariamente su embarazo a partir de los 16 años, sin necesidad del consentimiento de sus representantes legales. O sea, pone el aborto en el mismo nivel que el resto de prestaciones sanitarias. Fue especialmente gracioso ver en el debate a gente del PP defendiendo que vale, que consentimiento parental no, pero que al menos habría que informar a los padres, es decir, el régimen de 2010 que ellos se cargaron.

De hecho, los recurrentes usan ahora este régimen de 2010 como término de comparación bueno. Argumentan que impedir que los padres sepan que su hija menor de edad va a abortar les impide ejercer su derecho a formar a sus hijos según sus propias convicciones morales y religiosas y su deber de asistirles. En fin.

El recurso tiene aquí varios motivos. El primero sería el incumplimiento de la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos: según los recurrentes, el legislador no ha explicado por qué ha optado por el sistema que elige en vez de volver al de 2010. El Tribunal Constitucional contesta que, dado que la ley es expresión de la voluntad popular, calificarla como arbitraria exige cierta prudencia. El poder legislativo tiene mucho margen para legislar según unos u otros posicionamientos políticos. Solo habrá arbitrariedad si hay discriminación o si la norma carece de toda explicación racional.

Obviamente no es el caso. La decisión del legislador (no sujetar el aborto de las mujeres de 16 y 17 años al consentimiento o conocimiento parental) está alineada con el objetivo de la norma: eliminar los obstáculos que tienen las mujeres para abortar. Además, se cumple así con una recomendación de la ONU que consideraba que el sistema anterior (el de Gallardón) suponía un obstáculo al acceso al aborto. La decisión podrá gustar más o menos, pero está racionalmente justificada y no es arbitraria.

La queja basada en que se impide a los padres ejercer el derecho a la formación moral de sus hijos tampoco prospera. El artículo impugnado no guarda ninguna conexión con la enseñanza ni con el sistema educativo.

Realmente, la queja más importante es la que se refiere al deber de los padres de asistir a los hijos, deber muy relacionado con el superior interés del menor. ¿Pueden las mujeres de 16 y 17 años decidir su aborto sin consentimiento ni conocimiento parental? El Tribunal empieza haciendo una extensísima revisión de su propia jurisprudencia y de diversas áreas de la legislación. Deja claro que, aunque la mayoría de edad sean los 18 años, antes se pueden dar situaciones jurídicas intermedias de capacidad según los menores van ganando madurez. Así, los menores a ciertas edades pueden trabajar, responder por los delitos que cometan, ejercer ciertos derechos, contraer matrimonio, testar, testificar, ser oídos en procedimientos que les afecten, dar consentimiento sexual, etc. Vaya, que la idea de que un menor pueda hacer ciertas cosas sin asistencia de sus progenitores no es ajena a nuestro derecho.

Una de las materias donde se ve esta ganancia progresiva de capacidad es la sanitaria, a la cual remite toda la legislación de IVE. Y la legislación sanitaria parte de la premisa de que la minoría de edad no implica necesariamente falta de capacidad para prestar consentimiento informado. De hecho, y como ya hemos explicado, la norma general es que las personas de 16 y 17 años pueden consentir por sí mismos sus tratamientos médicos, salvo excepciones muy calificadas (actuaciones de grave riesgo, ensayos clínicos, técnicas de reproducción humana asistida, instrucciones previas).

Es el legislador quien debe decidir a qué edades el menor de edad puede ir asumiendo capacidades de decisión, y tiene que tener margen para ello. La opción de la ley de 2023 está dentro de dicho margen y es consecuencia de una ponderación de los intereses concurrentes. Toda la legislación sobre IVE debe inspirarse en el respeto a la dignidad de la mujer, puesto que el aborto forma parte de su derecho a la integridad física y moral y afecta gravemente a su intimidad. Desde esta perspectiva, es admisible darle la libertad de decidir desde los 16 años, edad a la que ya puede consentir casi todas las demás decisiones médicas. También es admisible, por las mismas razones, que no sea necesario informar a sus progenitores: esta información no se plantea para el resto de intervenciones médicas.

 

En este artículo hemos visto la mitad de la reciente sentencia sobre la ley de 2023. En el siguiente veremos lo que queda, en especial lo relativo a la información que se concede a la gestante y el plazo de 3 días.

 

 

 

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Verano de aborto I - El acoso en las puertas de las clínicas

No se ha publicitado mucho, pero este verano han salido dos sentencias del Tribunal Constitucional que avanzan en el blindaje del derecho al aborto. Si recordáis, hace un año vimos que este Tribunal no solo había declarado constitucional la ley del aborto de 2010, sino que había considerado que el aborto es parte del derecho fundamental a la integridad física y moral. En ejercicio de esta jurisprudencia, se había dictado una segunda sentencia en la que se consideraban inconstitucional las derivaciones a otra Comunidad Autónoma. 

Pues bien, en mayo de este año salió una sentencia que avalaba la ley que castiga a los acosadores fuerzapartos que se ponen en la puerta de las clínicas para acosar a gestantes y personal. Y en junio, una segunda sentencia avaló la profunda reforma que se hizo en 2023 de la ley de 2010, incluyendo el tema del aborto en menores. Veremos la primera sentencia en este artículo y la segunda en los siguientes.

 

I. El acoso a mujeres que abortan: de qué estamos hablando

El sistema de acceso al aborto en España tiene un problemón histórico: la enorme cantidad de médicos fachas que se niegan a realizar una prestación que es derecho de la paciente. Por ello, en muchas zonas los abortos no se realizan en la sanidad pública, sino que deben ir a clínicas privadas especializadas. Clínicas privadas que se convierten en un blanco muy fácil para esa patulea de fuerzapartos que se plantan en la puerta a atosigar, insultar, «informar» y, en general, acosar a las mujeres que quieren interrumpir su embarazo.

Como el gobierno más progresista de la historia del multiverso es incapaz de arreglar el problema (es decir, que las IVE se realicen con normalidad en la pública), en 2022 sacó un parche: una reforma del Código Penal que tipificaba como delito el acoso a las gestantes o a los profesionales en la puerta de clínicas de aborto. Ya hablamos de ello en su momento. Por supuesto, los diputados del partiducho nazi recurrieron esta ley, y ahora tenemos la sentencia.

 

II. La falta de taxatividad

La primera queja del recurso es la supuesta vulneración del mandato de taxatividad, es decir, que el artículo impugnado está escrito de manera tan abierta que no permite identificar con certeza la conducta castigada. Esto infringiría el principio de legalidad, que es básico en derecho penal y que exige, precisamente, que el supuesto de hecho de la norma quede determinado de manera estricta.

El Tribunal Constitucional empieza explicando que, para ajustarse a este mandato de taxatividad, el legislador tiene que aplicar tipos o supuestos de hecho, es decir, descripciones estereotipadas de las acciones que se castigan. Por ejemplo, el tipo del homicidio es «matar a otro». Al describir el tipo, el legislador tiene que ser concreto y preciso; no puede establecerse un supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qué clase de conductas pueden llegar a ser sancionadas. El objetivo es que los ciudadanos puedan saber qué está prohibido y qué no, y ajustar así sus acciones.

Dicho esto, el mandato de taxatividad no obliga a que todas las palabras del tipo queden perfectamente concretadas, sino que cabe el uso de conceptos jurídicos indeterminados o de un lenguaje relativamente vago, ya que las normas son abstractas y deben poder aplicarse a múltiples realidades. Por ejemplo, el delito de estafa tiene como núcleo la acción de engañar a otra persona, verbo que puede significar muchas cosas dependiendo del contexto y de los implicados.

Vamos entonces al delito de acoso ante las clínicas de IVE. En primer lugar, los recurrentes decían que los objetivos del legislador (expresados en la Exposición de Motivos de la ley) no coinciden con el artículo que luego se aprobó. El Tribunal Constitucional contesta que esta incongruencia no puede ser objeto de un recurso de constitucionalidad, sino, más bien, de un debate político. Desde luego, no vulnera el mandato de taxatividad.

El argumento principal es que el precepto no está bien redactado, ya que descansa sobre conceptos jurídicos indeterminados. Así, castiga a quien acose a gestantes que quieren abortar o a trabajadores o directivos de clínicas de IVE «mediante actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos que menoscaben su libertad». En especial lo que rechazan los recurrentes es la referencia a los actos molestos u ofensivos. Según ellos, es imposible concretar lo que puede entenderse por molestia u ofensa, ya que depende de la sensibilidad de cada mujer o trabajador afectado. Sería una circunstancia enteramente subjetiva.

Sin embargo, lo que recuerda el Tribunal Constitucional es que estos actos molestos, ofensivos, intimidatorios o coactivos no son más que medios comisivos de una conducta típica que se concreta en el verbo «acosar. La conducta de acoso está perfectamente definida en diversos artículos del Código Penal y ha sido objeto de numerosa jurisprudencia.

Pero es que, además, tampoco se puede decir que los términos «actos molestos» o «actos ofensivos» estén indeterminados. La molestia puede indicar fastidio o malestar, pero también puede ser un impedimento o un obstáculo para alcanzar algo. Y la ofensa está incorporada en diversos tipos penales y existe bastante jurisprudencia sobre qué es ofensa y qué no lo es. Por último, estos medios comisivos vienen acompañados de otros dos (intimidaciones y coacciones) y se exige un resultado de menoscabar la libertad de la víctima, lo que impide tener en cuenta molestias y ofensas que sean objetivamente leves. Si no es comparable a una coacción o si no menoscaba la libertad de la víctima, no hay delito.

Por tanto, es falso que estos dos elementos sean vagos o imprevisibles, que dependan exclusivamente de la subjetividad de la víctima o que vayan a penalizar las meras sugerencias o comentarios contrarios al aborto.

 

III. La lesión de derechos fundamentales

El recurso considera que el artículo impugnado vulnera diversos derechos fundamentales (libertad ideológica, libertad de expresión, derecho de reunión, derecho a la igualdad), ya que penaliza la expresión del ejercicio normal de estos derechos y genera un efecto disuasorio. Como siempre, lo primero que hace el Tribunal Constitucional es desbrozar: la supuesta vulneración de la libertad ideológica es falsa, ya que en ninguna parte del artículo se persiguen ideas, posiciones ideológicas o actos de culto, sino conductas de acoso contra la libertad de terceros. Y la alegación de que se vulnera el derecho de igualdad es instrumental a las otras, así que no necesita pronunciamiento autónomo.

Así pues ¿la ley impugnada vulnera las libertades de expresión y de reunión? El Tribunal dedica varias páginas a caracterizar estos derechos como básicos para el orden político y a recordar la jurisprudencia sobre los límites que pueden imponerse a su ejercicio para proteger otros bienes o derechos constitucionales. Para ello, es vital saber si la norma pasa un juicio de proporcionalidad, es decir, si hay proporción entre el fin perseguido y los medios empleados.

Es aquí donde entra lo que dijimos al principio del artículo: que el aborto, desde el año pasado, se considera parte de la dignidad de la mujer y del derecho fundamental a su integridad. Es decir, que el objetivo de la norma impugnada es perfectamente lícito: proteger la libertad de las mujeres para interrumpir el embarazo si lo desean. El legislador debe garantizar un ámbito de libertad para que la mujer decida si aborta o no. Y esta garantía no solo exige la despenalización del aborto, sino también la sanción a conductas que limiten esta libertad, que es precisamente el caso del tipo penal que analizamos. El legislador identifica un problema, que es el acoso a mujeres por ejercer un derecho tan conectado con su salud y con su libertad sexual, y busca darle una solución.

El objetivo es lícito, pero ¿y los medios? También lo son. La pena no es desproporcionada. La básica es de 3 meses a 1 año de prisión o bien 31 a 80 días de trabajos en beneficios de la comunidad. Además, se reconoce una accesoria de prohibición de acudir a determinados lugares de entre 6 meses y 3 años. Es decir, se trata de un delito con una pena no demasiado alta, que puede no ser de prisión y que, aunque sea de prisión, permite que esta quede suspendida. Aparte de que siempre está la posibilidad, prevista en todos los delitos, de absolver a los implicados si se considera que estaban ejerciendo un derecho.

Es decir, que este artículo no produce un sacrificio innecesario o desproporcionado del derecho a la libertad de expresión o del derecho de manifestación: busca fines lícitos y lo hace por medios proporcionales.

 

IV. La intimidad de la víctima

En el último motivo del recurso, los diputados recurrentes ya rascan el fondo del barril e impugnan el último apartado del artículo, que es el que permite perseguir el delito incluso aunque la víctima no denuncie. Este, por cierto, es el régimen de la práctica totalidad de delitos recogidos en nuestro Código Penal: los delitos son materias de interés público y se pueden perseguir aunque la víctima no quiera. Pero, para los diputados recurrentes, en este delito esto supone vulnerar la intimidad de las víctimas.

El Tribunal no señala (no puede señalar) la tremenda hipocresía que supone esta alegación. Simplemente se limita a decir que el derecho a la intimidad puede sacrificarse para conseguir otros objetivos legítimos como, en este caso, una investigación penal. Además, el libre ejercicio del derecho al aborto no tiene una dimensión estrictamente privada, sino también «una proyección general relacionada con la garantía (…) al igual disfrute, entre hombres y mujeres, del derecho a la salud sexual y reproductiva, en un contexto social en el que el ejercicio de este derecho por las mujeres aún experimenta dificultades estructurales». Es decir, hay un interés público en sancionar estas conductas.

 

Conclusión

Como era obvio, el recurso es rechazado en todos sus términos. Esta sentencia no es novedosa, pero es un ladrillo más en una jurisprudencia que caracteriza el aborto como un derecho fundamental de la gestante. Cuanto más extensa y argumentada esté esta línea interpretativa, más complicado será cargársela.

Hay intentos, claro. Hay varios votos particulares de los magistrados conservadores, en los cuales no vamos a entrar: en ellos, esta minoría está intentando asentar una línea interpretativa contraria que puedan imponer en el futuro. Esperemos que no lo consigan.

En el artículo siguiente analizaremos la segunda sentencia que ha salido sobre aborto este verano: la que enjuicia la macrorreforma que se hizo en 2023 de la ley de 2010.

 

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Constitucionalizar el aborto

Francia ha constitucionalizado su derecho al aborto. El 8 de marzo de 2024, día de la mujer, se proclamaba solemnemente la entrada de la interrupción voluntaria del embarazo en la Carta Magna del país vecino. Vamos a ver qué ha pasado y cuáles han sido las reacciones en nuestro país, porque, por supuesto, aquí ya se han levantado voces (entre la izquierda) diciendo que deberíamos hacer lo mismo.

Esta historia no comienza en Francia, sino en EE.UU. La Constitución de EE.UU. es la segunda Constitución más antigua en vigor (1). Aunque se ha reformado en múltiples ocasiones, es un texto viejo y caduco, poco adaptado al cambiante siglo XXI. Su declaración de derechos, introducida a golpe de enmiendas, es incompleta y fragmentaria: no es solo que no reconozca derechos sociales, económicos o digitales, sino que algunos de los derechos del programa clásico liberal (como la libertad de circulación) están ausentes. Pero ojo, que la Enmienda IX contiene una cláusula de salvaguarda: «Que la Constitución enumere ciertos derechos no debe interpretarse como que niega o menosprecia otros que retiene el pueblo».

Desde 1791 que se introdujo esta enmienda han pasado más de dos siglos, y uno puede imaginar la cantidad de leyes y sentencias judiciales que han ido de un lado para otro intentando determinar cuáles son esos derechos que «retiene el pueblo» o, ya que estamos, intentando derivar derechos modernos del antiguo texto constitucional. Hay que entender que en este proceso está implicado también el reparto competencial entre la Federación y los Estados, reparto que tampoco está bien definido en la Constitución. Cuando el Tribunal Supremo dice que tal cosa es un derecho, está diciendo que es competencia de la Federación, y que es el Congreso de los EE.UU. quien debe dictar leyes para desarrollarlo. Cuando dice que tal cosa no es un derecho, está renunciando a la competencia federal y diciendo que cada Estado lo puede regular como quiera.

Eso sucedió con el derecho al aborto. La famosa sentencia del Tribunal Supremo Roe vs. Wade (1973) había hecho derivar de la Enmienda XIV (que prohíbe privar a nadie de su vida, libertad y propiedad sin un debido proceso legal) un derecho a la intimidad, que como tal no está enunciado en la Constitución. De ese derecho a la intimidad, a su vez, se derivaba un derecho al aborto de la mujer, que quedaba configurado en tres trimestres: en el primero era libre, en el segundo los Estados podían establecer regulaciones sanitarias, en el tercero los Estados podían prohibirlo salvo riesgo de la madre o del feto.

La cosa quedó así durante casi 50 años, pero en 2022 un Tribunal Supremo conservador anuló Roe vs. Wade y decretó que el aborto no era un derecho. Es decir, que los Estados podían hacer lo que les diera la gana en esta materia, incluyendo prohibirlo totalmente. Varios lo hicieron de inmediato. El impacto de esta decisión fue notable, por una razón: demostró que basar el derecho al aborto en la interpretación que haga un tribunal de la Constitución es muy mala idea. Lo que un Tribunal (Supremo, Constitucional, el que sea) ha hecho otro lo puede deshacer. Es necesario incluir el derecho al aborto, de forma textual, en la Constitución.

Esto es lo que hizo la semana pasada el Parlamento francés. A mí me sorprendió, porque la Constitución francesa, extrañamente, no tiene una declaración de derechos, como sí la tienen casi todas las demás. Lo paradójico es que fue un texto francés, la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, quien dijo que «una sociedad en la que no están garantizados los derechos ni determinada la separación de poderes carece de Constitución», que es una de las definiciones más básicas de Constitución que hay: una lista de derechos y una regulación institucional de los tres poderes.

La Constitución francesa carece de esa primera pata. Remite para suplir su falta a otros textos, como la ya mencionada Declaración de 1789, el preámbulo de la Constitución de 1946 y la Carta del Medio Ambiente de 2003. El problema es que esos textos están ya cerrados. ¿Dónde va a insertarse un derecho al aborto? Pues al parecer en el artículo 34, que contiene un extenso listado de competencias del Parlamento. En cuanto se publique la reforma, este artículo 34 dirá que «La ley determina las condiciones en las que se ejerce la libertad garantizada a la mujer de recurrir a una interrupción voluntaria del embarazo”.

Según esta adición, la mujer tiene libertad de interrumpir el embarazo, y es la ley la que debe establecer las condiciones. Apunta hacia un sistema de plazos, no de supuestos: el aborto es un derecho de la mujer, no una gracia que te concede un médico en ciertos casos. Y ha votado a favor básicamente todo el mundo. En la votación final, realizada por todos los diputados y senadores reunidos en una única cámara, la propuesta ha salido por 780 votos a favor, 72 en contra y 50 abstenciones. Ha votado a favor toda la izquierda y una mayoría significativa de la derecha. No existe ningún grupo parlamentario que haya votado en contra o que se haya abstenido: en todos ellos hay mayoría o unanimidad de votos a favor y solo en algunos hay unos pocos en contra o abstencionistas. Es un consenso sin precedentes.

¿Y en España? En España bien, gracias. El año pasado el Tribunal Constitucional, en dos sentencias históricas, consideró que el aborto era parte del derecho fundamental a la integridad física y moral de la gestante. Es decir, que nuestro máximo intérprete de la Constitución consideró que esta garantizaba el aborto. Estas sentencias proceden, igual que la reforma de la Constitución francesa, de la oleada de acojono ante la anulación de Roe vs. Wade en EE.UU. Pero son exactamente igual de débiles que Roe vs. Wade: la doctrina que ha establecido hoy el Tribunal Constitucional, mañana puede eliminarla el Tribunal Constitucional.

Por estas razones, Sumar ha lanzado una propuesta para introducir el aborto en la Constitución, de forma similar a Francia. No hay aún texto concreto, pero no le auguro un recorrido muy largo. Hace unas semanas se ha aprobado una reforma de la Constitución en materia de personas con discapacidad, y comentábamos lo larga que ha sido la tramitación, debido a la oposición del PP. Remito al artículo del mes pasado para el razonamiento completo, pero la conclusión es: hoy, en España, necesitas al PP para sacar adelante cualquier reforma de la Constitución. Si ellos se oponen (y es más que previsible que van a hacerlo), no dan los números y la modificación constitucional no se hace.

Pero hay un segundo obstáculo, menos notorio. La Constitución tiene dos procedimientos de reforma, dependiendo de la materia de que se trate:

• En el procedimiento general, las Cortes tramitan la reforma y la aprueban sin más.
• En el procedimiento agravado, para cosas que requieren un nivel extra de acuerdo, es necesario disolver las Cortes, convocar elecciones y que las nuevas Cortes tramiten la reforma.

 

¿Cuál de estos procedimientos debe seguirse? Eso depende de dónde quisiéramos colocar el párrafo sobre el aborto. A mi entender, el lugar sería entre los derechos fundamentales, más en concreto en el artículo 15, que protege el derecho a la integridad física y moral. Este derecho, según el Tribunal Constitucional, es la base jurídica del aborto, así que la ubicación es lógica.

El problema es que esta es justo una de las secciones de la Constitución que requieren procedimiento agravado. Para meter el aborto entre los derechos fundamentales sería necesario convocar elecciones, y no parece que Pedro Sánchez, en plena negociación de la amnistía, esté muy por la labor. Ese es el segundo obstáculo: que el PSOE va a vetar cualquier proceso que implique convocar elecciones. De hecho, si en el PP hubiera alguien con un mínimo de maquiavelismo, presentarían ellos la propuesta y se sentarían a ver cómo el PSOE justifica su voto negativo.

Queda la opción de incluir el derecho al aborto en otra sección que no exija usar el procedimiento agravado, como entre los derechos no fundamentales o entre los principios de la política social y económica. Esta posibilidad no requiere convocatoria de elecciones, pero aboca al aborto a un menor nivel de protección: los derechos fundamentales no solo se llaman así porque haga bonito, sino porque tienen un nivel de protección mayor que el resto de derechos y principios: se desarrollan por ley orgánica, existen procedimientos más rápidos para demandar por su incumplimiento, puede recurrirse al Tribunal Constitucional, etc.

Es cierto que hay derechos no fundamentales que tienen algunas de las protecciones de los fundamentales (la igualdad y la objeción de conciencia militar). Pero no todas. Además, debido a la sistemática de nuestra Constitución, requeriría ya reformar dos artículos, uno para introducir el derecho y otro para regular su nivel de protección. Todo por tacticismo y politiquería. A poco que nos pongamos serios, lo único lógico es lo que he sugerido al principio: colocarlo en el artículo 15, como parte del derecho a la integridad física y moral. Cualquier otra opción es solo para evitar la convocatoria de elecciones.

Así que no, aun en el muy improbable caso de que el PP dijera que sí, no creo que tengamos pronto el aborto en la Constitución. Como siempre, mil quinientas palabras para decir lo que todos sabíamos: que, con esta derecha y con este PSOE, no vamos a ninguna parte.

 

 

 

 

 

(1) La primera es la de San Marino, escrita en latín en 1600.

 

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El aborto en España III - Las derivaciones a otra Comunidad Autónoma

La decisión de considerar el aborto como parte del derecho fundamental a la integridad física y moral, que comentamos en el artículo anterior, ha sido controvertida. Por un lado, entiendo a los magistrados que dicen, en votos particulares, que es el constituyente quien debe crear nuevos derechos fundamentales (y no el Tribunal Constitucional) y que la constitucionalidad del aborto puede argumentarse sin tener que elevarlo al rango de derecho fundamental.

Por otro, el hecho es que los conceptos evolucionan, y dentro de un derecho pueden caber ahora supuestos que sus creadores nunca imaginaron. Recordemos, por ejemplo, que el año pasado el Tribunal Constitucional entendió que el derecho a la propia imagen (que históricamente era el derecho a controlar los vídeos y fotos que sacan de uno) abarca la capacidad de definir la propia imagen, lo cual incluye la expresión de género.

Además, la STC 53/1985 era increíblemente vaga a este respecto. Conectaba el aborto solo con la dignidad de la mujer, base lógica de los derechos fundamentales. Pero si la dignidad de la gestante está siendo afectada, parece lógico pensar que hay uno o más de sus derechos fundamentales que se están viendo vulnerados. Realmente, en el siglo XXI no tiene mucho sentido sostener que imponerle a alguien un embarazo (es decir, no permitirle abortar en ninguna circunstancia) no vulnera su derecho fundamental a la integridad física. Y si le damos la vuelta a la frase, queda claro que las garantías del aborto deben quedar incluidas en este derecho.

Dicho esto, la sentencia que comentábamos en el artículo anterior es de hace poco, pero ya ha traído cola. Porque claro, si ahora el aborto es un derecho fundamental, cambia el modo de analizar todos los conflictos relativos al mismo: entre otras cosas, se puede recurrir en amparo si una Administración impide o dificulta el ejercicio del derecho. Que es justamente lo que ha pasado en la muy reciente STC 78/2023, de 3 de julio, que puede que hayáis visto en redes sociales anunciada como «El Constitucional obliga a Murcia a indemnizar a una mujer a la que se desvió a otra comunidad para abortar» o como «Derivar a una mujer a otra comunidad para abortar vulnera sus derechos fundamentales, según el Constitucional».

El caso, en síntesis, es el siguiente: la recurrente es una mujer diagnosticada con agenesia del cuerpo calloso parcial, un durísimo padecimiento cerebral que consiste en la ausencia total o parcial del cuerpo que une los dos hemisferios del cerebro. Esta mujer, que residía en Murcia, quedó embarazada en 2014 y, después de varias pruebas confirmaron que el feto tenía una agenesia completa (del 90%) y otras malformaciones, lo cual daba un pronóstico neurológico muy malo.

Para este punto se había superado ya ampliamente la semana 22 de gestación, pero el aborto seguía siendo posible si se detectaba en el feto «una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico» y si un comité clínico lo confirmaba. A esta norma se acogió la gestante. El comité clínico aprobó el aborto, pero le informó de que este tendría lugar en una clínica privada de Madrid. La mujer acudió a Madrid y allí le practicaron el aborto.

He resumido en dos párrafos unos hechos que en la sentencia ocupan tres páginas de idas, venidas, diferencias entre médicos, fechas absurdas, tener que irse a la privada para confirmar el diagnóstico y demás. Por todo ello (no solo por lo de haberse tenido que ir a Madrid), la gestante presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial de los servicios sanitarios. Esta reclamación es desestimada por silencio; la mujer recurre a la vía jurisdiccional, donde tampoco le dan la razón. Es así como el asunto acaba en el Tribunal Constitucional. La recurrente tiene una pluralidad de quejas, tanto contra el Servicio Murciano de Salud como contra los tribunales.

El Tribunal empieza recordando su reciente sentencia según la cual la interrupción voluntaria del embarazo es parte del derecho fundamental a la integridad física y moral. Eso no quiere decir, sin embargo, que cualquier infracción de la ley que regula el derecho conlleve la vulneración de dicho derecho: «para poder apreciar su vulneración es preciso que la previsión legal incumplida incida directamente en el ámbito tutelado por este derecho fundamental, lo que sucederá tanto en los casos en los que no se respete el ámbito de libertad que el legislador otorga a la mujer [para decidir si aborta o no] (…) como en aquellos en los que se dificulte de manera relevante el acceso a la prestación sanitaria de la interrupción del embarazo o su práctica».

La gestante achaca al Servicio Murciano de Salud diversas vulneraciones, que el Tribunal Constitucional rechaza con más o menos argumentación. Pero hay una queja que sí recibe atención. La recurrente alega que en el Servicio existe una objeción generalizada de los médicos a practicar abortos, y basa dicho argumento en un escrito del director gerente del Área I de dicho servicio:

«Por las noticias que tiene esta Dirección Gerencia, el 100 por 100 de los facultativos especialistas en ginecología/obstetricia del hospital y Servicio Murciano de Salud están acogidos a la objeción de conciencia para la práctica de abortos en los hospitales públicos (…). Tampoco existe ningún registro de facultativos en relación a la objeción de conciencia en el derecho al aborto voluntario, porque ningún facultativo ha pedido poder practicar interrupciones voluntarias de embarazo en la sanidad pública (…).»

El Tribunal Constitucional rechaza este argumento, porque el director gerente se limita a decir que «por las noticias que tiene» (que pueden ser o no oficiales) el 100% de los médicos son objetores, a afirmar que no tiene registros y a decir que ningún facultativo «ha pedido» hacer abortos, siendo que la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo lo que regula es lo contrario. Todos los médicos deben realizar abortos salvo que declaren su objeción de conciencia anticipadamente y por escrito.

Ahora bien, que no haya una objeción de conciencia generalizada no significa que no se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la gestante. La circunstancia de que ningún médico de la región haya pedido practicar abortos «no puede justificar que la prestación de la interrupción del embarazo se efectúe en un centro privado»: según la ley, dicha posibilidad debe ser excepcional, cuando el servicio público no pueda facilitar la prestación. La ley convierte el aborto en un derecho subjetivo de las mujeres, y fuerza a las Administraciones a garantizarlo como prestación pública de ciertas características que aquí se han incumplido.

Vale, se ha incumplido la ley, pero ¿significa eso que se haya vulnerado el derecho? Sí, puesto que se trata de una previsión legal que garantiza que el derecho se ejerce conforme a las exigencias constitucionales. Según la terminología que veíamos más arriba, no es que no se haya respetado el ámbito de libertad otorgado para decidir el aborto, sino que se ha dificultado de manera relevante el acceso a esta prestación sanitaria. Por ello, no solo ha incumplido la ley, sino que ha lesionado el derecho fundamental de la recurrente a interrumpir su embarazo con las garantías legales, concretamente la garantía de que la IVE se lleve a cabo en los servicios públicos de salud de la Comunidad Autónoma de la gestante salvo que se aduzca algún motivo excepcional que lo impida.

Y termina el Tribunal:

«A través de esta medida la ley trata de asegurar que la interrupción del embarazo se lleve a cabo del modo menos gravoso para la mujer tratando de evitar desplazamientos que, además de provocar gastos, pueden ser perjudiciales (…) y de garantizar, en la medida de lo posible, que la mujer que va a interrumpir el embarazo, que se encuentra en una situación de vulnerabilidad física y emocional, no salga de su entorno habitual y pueda contar con los apoyos de sus allegados (…)».

 

El Tribunal Constitucional declara que el Servicio Murciano de Salud vulneró el derecho fundamental de la gestante a la interrupción del embarazo, y estima por ello el recurso de amparo.

No nos hacemos una idea del alcance de esta sentencia. Se centra, claro, en el caso concreto, donde la gestante tuvo que trasladarse a otra Comunidad Autónoma que dista 400 km. de su lugar de residencia. Pero dice negro sobre blanco que el derecho fundamental al aborto incluye el acceso al mismo en las condiciones marcadas por la ley: señaladamente, que se practique en un centro público salvo que algún motivo excepcional lo impida. Hoy han sido las derivaciones a otra Comunidad Autónoma, pero mañana pueden ser las derivaciones sistemáticas a la privada.

La cosa avanza mucho más lenta de lo que debería, estoy de acuerdo. Pero avanza, y en la dirección correcta.

 

 

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El aborto en España II - El derecho al aborto

Veíamos en el artículo anterior que el legislador de 1985 se había limitado a despenalizar el aborto en tres supuestos (riesgo para la gestante, violación y riesgo para el feto), sin regular nada más. En 2010, el Gobierno de Zapatero decidió que había llegado la hora de dar el siguiente paso y aprobó la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Esta norma intentaba abordar la salud sexual desde una perspectiva integral, y establecía una completa batería de medidas educativas y sanitarias, incluyendo una estrategia quinquenal, para garantizar el derecho de todas las personas «a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público». Además, y como contenido claramente relacionado, regulaba la interrupción voluntaria del embarazo.

La ley de 2010 establecía un sistema de plazos:

• Durante las primeras 14 semanas, el aborto es libre a petición de la gestante, siempre que se le haya informado de los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días desde dicha información (1).
• Durante las primeras 22 semanas, el aborto puede realizarse si hay grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o si hay riesgo de graves anomalías en el feto.
• En todo momento puede practicarse el aborto si se detectan en el feto anomalías fetales incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable.

 

Pero lo más importante de este sistema no son los plazos, sino que configura el aborto como un derecho. No es solo que en las primeras 14 semanas sea libre, sino que se garantiza el acceso al mismo (artículo 12) y se incluye en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud (artículo 18). Es cierto que, en la práctica, no en todos los territorios se puede acceder fácilmente a esta intervención, pero el objetivo de la ley es convertirla en un derecho.

Por supuesto, esta regulación tampoco convenció a la derecha, que la recurrió ante el Tribunal Constitucional. Si recordamos, la jurisprudencia sobre el aborto estaba basada en la STC 53/1985, que consideraba que en esta materia había un choque entre dos bienes jurídicos importantes: la vida del feto (protegida en el artículo 15 de la Constitución, si bien el nasciturus no es titular del derecho) y la dignidad de la gestante (protegida en el artículo 10 de la Constitución). Ante este choque, el trabajo del legislador primero y del Tribunal Constitucional después es ponderar ambos valores. Pues bien, buena parte de la motivación del recurso se basaba en que la ley vulneraba esta jurisprudencia.

 

El aborto como derecho de la mujer

El Tribunal Constitucional resuelve el recurso en la sentencia 44/2023. Empieza recordando que ni la STC 53/1985 ni ninguna otra son parámetros de control de constitucionalidad: el TC está sometido solo a la Constitución, no a su jurisprudencia previa. Pero es que, además, la STC 53/1985 resuelve un conflicto muy distinto al actual: en un contexto en que todas las acciones relacionadas con el aborto eran delito, el Tribunal Constitucional debía determinar si era conforme a la Constitución que determinados casos fueran eximidos de pena.

Desde entonces han pasado décadas, en las cuales el tratamiento del aborto a todos los niveles ha cambiado muchísimo. El consenso social internacional, europeo y nacional dicta que el aborto ha pasado de ser primariamente un delito con algunas excepciones a un derecho de las mujeres convertido en prestación sanitaria. Ese es el sistema que adopta la Ley Orgánica 2/2010 y el sistema contra el que se dirige el recurso. Por todo lo anterior, la doctrina de la STC 53/1985 no es aplicable sin más al recurso actual:

«La nueva perspectiva desde la que se ha de abordar el enjuiciamiento constitucional ha de partir de la afectación existencial que el embarazo supone para la mujer y su incidencia en sus derechos constitucionales, que el Estado debe respetar en todo caso al articular la protección de la vida prenatal».

 

Sí, derechos constitucionales de la mujer. Decíamos en el artículo anterior que la sentencia 53/1985 era bastante vaga en cómo trataba este asunto: declaraba que había una tensión entre la vida del feto y la dignidad de la mujer, pero nunca explicaba por qué la dignidad de la mujer se veía implicada. Aquí lo hace. La decisión de la mujer de interrumpir su embarazo está protegida por dos preceptos constitucionales.

Por un lado, la ya mencionada dignidad humana, regulada en el artículo 10.1 CE. Nuestro sistema constitucional reconoce que la libertad es un valor superior del ordenamiento, y es obvio que toda restricción de la libertad de la mujer para adoptar una decisión tan trascendental incide sobre su libertad. «El embarazo, el parto y la maternidad condicionan indiscutiblemente el proyecto de vida de la mujer. La decisión acerca de continuar adelante con el embarazo, con las consecuencias que ello implica (…) enlaza de forma directa con su dignidad», es decir, con su derecho a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta.

La dignidad es un mínimo inviolable. Las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales no pueden vulnerarla; la persona siempre debe conservar un mínimo de autonomía para tomar las decisiones relativas al desarrollo de su personalidad y a su plan de vida. Y este libre desarrollo de la personalidad queda afectado si se le imponen a la persona «decisiones u opciones vitales de naturaleza particularmente íntima y personal», en las cuales debe incluirse, obviamente, la opción de continuar con el embarazo cuando no quiere (2).

«La decisión acerca de continuar adelante con el embarazo (…) enlaza de forma directa con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad, en cuanto afecta a la libertad de procreación de la mujer y condiciona indiscutiblemente su proyecto de vida. De acuerdo con ello, el legislador no puede dejar de inspirarse en el respeto a la dignidad de mujer (…) al regular la interrupción voluntaria del embarazo. En particular, dichos principios resultarían con toda evidencia ignorados si se impusiera a la mujer gestante, en términos absolutos, la culminación del propio embarazo».

 

Por otro lado, el derecho fundamental a la integridad física y moral del artículo 15 CE también se ve afectado por una decisión estatal que prohibiera a la mujer interrumpir un embarazo no deseado y le impusiera la maternidad. Esto es así porque este derecho tiene una vertiente negativa, como derecho de defensa «no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular». Además, el derecho tiene también una vertiente positiva, como derecho de autodeterminación que se ve vulnerado cuando el individuo se mediatiza y se olvida que es un fin en sí mismo.

Ambas vertientes del derecho se ven afectadas si a la mujer se le impide abortar:

• La vertiente negativa o «corporal» (el derecho de defensa contra intervenciones indeseadas en su cuerpo) se ve afectada por el hecho de que el embarazo es un proceso biológico que implica alteraciones sustanciales en todos los sistemas corporales, así como alteraciones psico-emocionales. Por no hablar del parto, un evento «complejo, naturalmente doloroso y arriesgado». Imponerle a una mujer que pase por todo ello por supuesto que afecta a su integridad física y moral.
• La vertiente positiva o «moral» (el derecho de autodeterminación) se ve afectada porque la decisión acerca de continuar o interrumpir el embarazo es una cuestión de profunda relevancia vital, ya que de la maternidad se derivan graves obligaciones que implican la variación del plan de vida. Una regulación que obligue a la mujer a culminar el embarazo es una instrumentalización de la persona.

Así, el Tribunal Constitucional considera «que la interrupción voluntaria del embarazo, como manifestación del derecho de la mujer a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respeto a su propio cuerpo y proyecto de vida, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral». En otras palabras, desde este año el aborto es un derecho fundamental en España.

Por supuesto, eso no quiere decir que sea un derecho absoluto. Queda vigente todo lo que se dijo en la STC 53/1985 sobre protección de la vida prenatal: el feto no es titular del derecho a la vida, pero el artículo 15 de la Constitución impone al Estado un deber de proteger la vida que afecta también a su etapa previa al parto. La vida del feto es un bien jurídico constitucionalmente protegido, no un derecho fundamental. Y eso es importante, porque no se le aplican las garantías de los derechos fundamentales, como el contenido esencial (3) o el recurso de amparo.

La conclusión es que «el respeto al derecho fundamental de la mujer a la integridad física y moral (art. 15 CE), en conexión con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1), exigen del legislador el reconocimiento de un ámbito de libertad en el que la mujer pueda adoptar razonablemente, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación. Respetando ese ámbito mínimo (…) corresponde al legislador determinar el modo en que han de limitarse los derechos constitucionales de la mujer con el fin de tutelar la vida prenatal».

 

El sistema de plazos

Una vez sentada esta doctrina general, el Tribunal Constitucional pasa a analizar el sistema de plazos, que los recurrentes impugnaban por completo. Lo define como un sistema de «limitación gradual de los derechos constitucionales de la mujer en aras de proteger la vida prenatal»: hasta la semana 14 el aborto es libre, hasta la semana 22 solo si hay causas médicas que lo justifican y después de eso solo si se trata de un feto inviable o se le detecta una grave enfermedad. Las 14 semanas es un plazo razonable para permitir a la mujer tomar su decisión, y las 22 semanas son el límite de la viabilidad fetal. 

Es conforme con la Constitución, ya que va protegiendo cada vez más la vida prenatal, sin vulnerar los derechos de la mujer. En efecto, los derechos de la mujer quedan restringidos, pero esta restricción tiene un fin legítimo (proteger la vida del feto), es adecuada y necesaria para conseguir tal fin, es proporcional debido a su avance gradual y respeta la posibilidad de un ejercicio razonable del derecho al aborto.

Pero los recurrentes no solo cuestionan el sistema de plazos en su conjunto, sino también cada uno de los plazos y supuestos. Del aborto libre (hasta la semana 14) afirman que el hecho de que el aborto sea libre significa que el Estado renuncia a proteger la vida fetal, otorga prevalencia absoluta a la voluntad de la gestante y elimina la ponderación de los valores en conflicto.

El Tribunal Constitucional contesta con un argumento que me parece muy valioso: que toda la batería de medidas sobre salud sexual y reproductiva que también contiene la ley es, de hecho, una protección de la vida prenatal. Promover la sexualidad responsable y segura evita los embarazos no deseados, y llevar adelante políticas de apoyo a la maternidad reduce el número de abortos. Se trata de «un cuerpo normativo inequívocamente orientado al cumplimiento del deber de protección de la vida prenatal también durante esta primera fase de la gestación. Un modelo preventivo y asistencial que, sin duda alguna, es más respetuoso con los derechos de la mujer embarazada que el exclusivo recurso a la sanción penal».

Del aborto por grave riesgo para la salud de la madre (hasta la semana 22) los recurrentes no critican en sí esta causa sino su conexión con la definición de salud que da la ley: estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Según los recurrentes, la referencia a la salud social podría ampliar exorbitantemente esta indicación. El Tribunal Constitucional contesta que esa definición de salud es la oficial de la OMS y que no se pueden hacer juicios de constitucionalidad basados en hipótesis sobre cómo funcionará la norma.

Por último, respecto del aborto por riesgo fetal (hasta la semana 22, o durante todo el embarazo si el feto es inviable o tiene una grave enfermedad), los recurrentes tienen varios reproches de carácter general relativos a la protección de los discapacitados y a la presunta imprecisión de los términos legales, pero el TC los descarta fácilmente recordando que los fetos no son personas (es decir, no son titulares de derechos) y que los términos de la ley están adecuadamente definidos.

Hay también reproches específicos a cada uno de los supuestos, pero son un poco más de lo mismo: considerar la STC 53/1985 como canon de constitucionalidad, discutir sobre terminología, etc. El Tribunal Constitucional descarta todos estos argumentos y recuerda que cuanto más avanzado está el embarazo más duros son los requisitos para acceder al aborto y más potentes son las garantías, hasta incluir un comité clínico en algunas ocasiones.

 

Conclusión

La sentencia todavía trata más temas, porque los recurrentes también se quejaban de la regulación de la objeción de conciencia y de la obligación de que los profesionales se formen con perspectiva de género. Tiene además tres votos particulares, dos de ellos discrepantes y uno coincidente. No voy a glosar nada de lo anterior, porque duplicaría o triplicaría la longitud de este artículo

El Tribunal Constitucional ha hecho una apuesta muy arriesgada a la hora de incluir el aborto como parte del derecho fundamental a la integridad física y moral de la gestante. Es un paso adelante en derechos que es difícil que sea eliminado, más aún si siguen apareciendo sentencias en esa línea, como de hecho ya ha aparecido una. Esperemos que se consolide.

 

 

 

 

(1) Estos dos requisitos han sido eliminados en 2023.

(2) Otros casos donde el TC ha declarado que se imponen a la persona opciones de naturaleza particularmente íntima son: la imposición de vínculo matrimonial, la imposición del matrimonio celebrado en determinada forma religiosa o la continuación o terminación de una relación.

(3) El artículo 53.1 CE establece que la ley solo puede regular los derechos fundamentales respetando su contenido esencial.

 

 

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