Cuando en 2015 se aprobaron las «leyes mordaza», una de las normas que más debate suscitó fue la prohibición de grabar a policías en el ejercicio de sus funciones. Por supuesto, la ley no prohibía las grabaciones, sino el empleo posterior de las mismas, pero en esta norma se ampararon decenas de miles de requisados, borrados y amenazas llevados a cabo por nuestros queridos agentes de seguridad contra quienes documentaban sus brutalidades. La gente, que no es ni tiene por qué ser experta en Derecho administrativo sancionador, se quedó con la copla de que «no se podía grabar a policías» y así seguimos.
A finales de 2020 (para unas prisas, como siempre) se resolvió el recurso de inconstitucionalidad que plantearon en su momento distintos grupos parlamentarios contra la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. El recurso, por desgracia, es desestimado en la mayoría de sus planteamientos. Sin embargo, el tema de la «prohibición de grabar a policías» ha tenido un giro interesante. En resumen, aquí tampoco se estima el recurso (salvo por una cuestión concreta que analizaremos más abajo), pero se interpreta el artículo discutido en un sentido muy similar al que exigíamos en 2015.
Veamos. El precepto discutido era el artículo 36.23 LOSC,
que decía lo siguiente:
«Son infracciones graves: (…)
23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información».
En conexión a este artículo se recurría también el 19.2 de la misma norma, que es el que permite a los agentes de policía incautar los efectos de delitos e infracciones administrativas. Según los recurrentes, si el artículo 36.23 castiga a quienes graben una actuación policial, el 19.2 permitía que los agentes requisaran el móvil o la cámara, lo cual sería secuestro no judicial de publicaciones.
Del artículo 36.23 se recurrían varias cosas. El primero es el inciso «no autorizado». En efecto, lo que castiga el artículo es «el uso no autorizado de imágenes». La palabra «autorizado» no es baladí. No se castiga el uso «ilícito» o el uso «ilegal», sino el «no autorizado», y eso es importante, porque mientras que la ilicitud o ilegalidad de una imagen se debe apreciar después de publicarla, el uso «no autorizado» implica que hay alguien expidiendo autorizaciones previas para publicar imágenes de policías. En otras palabras, el inciso «no autorizado» remite a la existencia de una censura previa prohibida expresamente en la Constitución (artículo 20.2 CE).
Esta era la posición de los recurrentes, y es la misma que tiene el Tribunal Constitucional. Define la censura previa de forma amplia, como «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma». La censura previa está prohibida, y eso alcanza «a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no solo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades».
La aplicación de esta doctrina al presente caso es clara. Esta autorización previa que parece requerir el artículo 36.23 LOSC es sin duda contraria a la prohibición de la censura. La expresión «no autorizada» queda, por tanto, declarada inconstitucional y borrada de la norma.
¿Y ya está? ¿Así se salda el recurso, con el borrado de dos palabras que, aunque parecían remitir a la existencia de una censura previa, suenan más a un error de técnica legislativa (debían querer poner «ilegal») que a un intento serio de someter la prensa a autorización gubernativa? ¿Esto es todo?
Pues no, no es todo. La chicha del recurso es lo que sigue. Lo primero que hace el Tribunal Constitucional es reconocer, negro sobre blanco, que hay interpretaciones del artículo discutido que claramente pueden chocar con la libertad de información o con el principio de legalidad sancionadora. Pero hay otras interpretaciones que no, y es mejor mantener una ley e interpretarla de manera correcta que anularla por las bravas. Así que el TC procede a fijar una interpretación según la cual el artículo 36.23 no es ilegal.
Si analizamos de nuevo la norma, vemos que castiga el «uso»
de imágenes o datos de ciertas personas (miembros de las FCSE), que «pueda
poner en peligro (…) o en riesgo» ciertos bienes jurídicos (la seguridad de los
agentes, el éxito de la operación), siempre «con respeto del derecho
fundamental a la información». Estos tres términos que he marcado en cursiva
son los que interpreta el Tribunal Constitucional.
- El «uso» de las imágenes no es su mera toma o captación, sino su publicación o difusión, sea de forma tradicional o en redes sociales. ¿Por qué? Porque si lo que se castiga es un uso que ponga en peligro ciertos bienes jurídicos, no se puede sancionar a quien capta imágenes pero no las difunde. Unos vídeos en la memoria de un teléfono o de una cámara no dañan a nadie.
- La «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes jurídicos tiene que entenderse en el marco de la normativa de seguridad ciudadana, que solo puede activarse si hay una amenaza concreta que pueda provocar un peligro real. En otras palabras, la «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes debe ser próxima o concreta, no abstracta o remota.
- La expresión «con respeto del derecho fundamental a la información» obliga a las autoridades a ponderar mucho a la hora de sancionar a la gente. Se ha de partir siempre de la protección del derecho a la información, y este solo se podrá restringir después de hacer una valoración. Aquí habrá que tener en cuenta de dónde proceden las imágenes (vida privada o actividad oficial de los agentes) y cuál es la relevancia pública de la difusión.
Por resumir esta doctrina, vale decir que no se puede castigar la mera toma o captación de imágenes, solo su difusión. Esta difusión solo puede sancionarse cuando ponga en peligro concreto ciertos bienes jurídicos. Es decir, los razonamientos del tipo «es que publicar la cara de los agentes PODRÍA ponerlos en peligro si ALGUIEN decidiera tomar represalias» no valen. Es necesario un riesgo real, concreto, apreciable. Cosas como emitir actuaciones policiales según están sucediendo, de forma que pueda facilitar que la gente se resista a ellas, podrían quizás entrar en este caso. La mayor parte de imágenes publicadas después de la actuación policial no generarán ese riesgo y podrán, por tanto, publicarse con normalidad.
No hay que olvidar que esta norma restringe un derecho tan
importante como es la libertad de información. La Administración tiene que ponderar
los bienes jurídicos en juego, y ser especialmente cuidadosa cuando las imágenes
son de agentes realizando actividades oficiales que tengan relevancia informativa.
La publicación de imágenes de agentes en su vida privada no tendrá en general relevancia
informativa, como tampoco la tendrá cuando los agentes estén en su puesto pero
realizando alguna actividad rutinaria y poco importante (como vigilar una
puerta). Sin embargo, cosas como manifestaciones o paralizaciones de desahucios
tienen relevancia informativa, así que también la tendrá la difusión de las
imágenes que documentan la actuación policial.
Esta relevancia no es una tarjeta de «quedas libre de la cárcel», pero dificulta la imposición de la sanción. Unas imágenes cuya difusión pueda suponer un riesgo concreto pero leve serán más sancionables si muestran agentes en su vida cotidiana o en actividades informativamente irrelevantes que si los muestran cargando en una manifestación. Como siempre, la ponderación de bienes jurídicos no es una ciencia exacta.
La doctrina del Tribunal Constitucional es, a mi juicio, razonable. Creo que no hay mucha base jurídica para objetar a esta resolución: el precepto, así interpretado, no vulnera ningún derecho fundamental. El problema aquí no es jurídico, sino político. En esencia, este artículo es un generador de problemas innecesarios. Sí, existe una interpretación favorable a los derechos fundamentales, pero el policía no la va a conocer o no le va a importar y la Administración siempre va a barrer para casa y a decir que la actuación policial ha sido correcta.
¿Y el ciudadano? Como siempre, más desprotegido de lo que debería. Aun suponiendo que conozca esta jurisprudencia, el momento en el que le confiscan la cámara y le proponen para sanción no es adecuado para ponerse a debatir de derecho constitucional con el agente. Y, más adelante, lo que le espera es una monumental cuesta arriba hasta que un tribunal le dé la razón.
Todos estos problemas se dan a cambio de un artículo que hizo aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta para impedir que la gente conociera las barbaridades que hacía la policía a la hora de disolver manifestaciones o ejecutar desahucios. Un artículo que no añade nada, porque la práctica totalidad de imágenes controvertidas que se difunden no ponen en peligro a nadie y se publican en virtud de la libertad de información. Un artículo, en suma, que el propio PSOE recurrió en su momento, recurso que dio lugar a la sentencia que condenamos ahora.
Si lo recurrió es de prever que lo considera indeseable, así
que, aunque no sea inconstitucional, nada obsta para que el legislador lo
derogue. Ahora el PSOE puede allegar suficiente mayoría en el Congreso para
atacar ese y otros artículos que recurrió o que se han demostrado problemáticos.
Pero claro, pedirle al PSOE del Gobierno que sea coherente con el PSOE de la
oposición es siempre una esperanza vana.
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