Dos victorias agridulces

La semana pasada coincidieron en el tiempo dos buenas noticias. La primera, que el Tribunal Constitucional revocaba la sentencia del Supremo que condenaba a CésarStrawberry por enaltecimiento del terrorismo. La segunda, que el actor Willy Toledo era por fin absuelto de escarnio a los sentimientos religiosos, delito del que venía acusado a causa de sus comentarios en los que se cagaba en el dios de los católicos y en alguna de sus vírgenes. Son buenas noticias, ambas. Y sin embargo la sensación que se me queda es agridulce.

Los delitos de enaltecimiento del terrorismo y de escarnio a los sentimientos religiosos no sirven, hoy en día, más que para reprimir actos de expresión disidente. En el primero tenemos a la Fiscalía cazando a usuarios de Twitter; en el segundo, a Abogados Cristianos denunciando a todo lo que se le pone por delante. En el primer caso no es tan difícil que se llegue a condena, como hemos podido ver en los casos de Cassandra Vera (primero condenada y luego absuelta por el TS) o en este mismo de Strawberry (absuelto inicialmente por la Audiencia Nacional, condenado en segunda instancia por el TS). En el segundo, por el contrario, no hay una sola condena (1), pero la pena de banquillo te la comes igual.

Caso a caso, ambas victorias son, como digo, agridulces. Empecemos por el de Strawberry. El cantante fue condenado después de que el Tribunal Supremo se inventara una concepción absolutamente marciana del dolo para reinterpretar los hechos probados por la Audiencia Nacional y poder darle la vuelta a una sentencia absolutoria. Por si no os apetece leer el enlace, la cosa fue más o menos así. En la primera sentencia, la Audiencia Nacional dijo que Strawberry no tenía intención de enaltecer el terrorismo ni de humillar a las víctimas. Esto es un hecho probado, así que el Tribunal Supremo no podía tocarlo.

¿Qué hizo el Supremo? Cambiar el significado de ese hecho probado. Decir que puede que Strawberry no quisiera enaltecer el terrorismo (es decir, que su móvil u objetivo al cometer los hechos no era enaltecer) pero que claramente tenía dolo de cometer el delito de enaltecimiento. O sea, no quería enaltecer, pero sí quería cometer un delito que consiste en enaltecer.

Esta distinción tiene pleno sentido en otros delitos. Pensemos por ejemplo en un homicidio. Una cosa es el dolo del homicidio (saber que estoy matando a una persona y querer matar a esa persona) y otra mi móvil o razón para cometer ese homicidio (por ejemplo, por venganza, por despecho, para heredar, etc.). Al analizar el delito nos da igual el móvil: nos importa el dolo. Sin embargo, en el delito de enaltecimiento la intención comunicativa del que emite el mensaje presuntamente enaltecedor (si iba en serio o no, si su móvil era enaltecer el terrorismo o, por el contrario, hacer una crítica mordaz) sí que es relevante para determinar el dolo.

Eso es lo que el TS negó, y eso es lo que el TC corrige, hasta el punto de decir que la intención del emisor es “uno de los aspectos indispensables en el análisis” de la conducta. Hace una extensa cita de jurisprudencia previa. Por ejemplo, cita sus propias sentencias relativas al delito de justificación del genocidio (un delito muy similar al de enaltecimiento del terrorismo) y dice que es posible castigarlo “siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión”. Y sigue: “el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas (…) siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo”.

O sea, estas conductas (enaltecimiento del terrorismo, justificación del genocidio, etc.) solo pueden castigarse cuando el autor del mensaje, más allá de adherirse a tales o cuales posiciones políticas, haya verdaderamente incitado a la comisión de nuevos hechos delictivos. La libertad de expresión no es una bagatela, y menos cuando estamos en temas de discurso político, que se considera central. Hay que ponderar muy bien cómo se limita, teniendo en cuenta tanto las intenciones del emisor como el posible efecto desaliento que pueda extenderse sobre otros emisores. El TC recuerda todo esto, constata que el TS no lo ha hecho (antes bien, como digo, saldó el asunto diciendo que la intención es irrelevante) y, por tanto, otorga el amparo.

El segundo caso, el de Willy Toledo, es mucho más sencillo de analizar desde la perspectiva jurídica, pero está empantanado por la propia actuación del acusado. Toledo, en señal de protesta por el hecho de que le juzguen por algo tan estúpido como cagarse en varias figuras religiosas (en Dios, en el dogma de la virginidad de María y en la virgen del Pilar, más en concreto), ha dificultado el procedimiento todo lo posible. Se negó a comparecer ante el Juzgado y acabó siendo detenido; ya una vez en sede judicial, se acogió a su derecho a no declarar (2).

Como ya hemos analizado más de una, más de dos y más de cien veces (en ocasiones creo que en este blog solo hablo de esto) los delitos contra los sentimientos religiosos requieren un elemento intencional que es imposible declarar por probado salvo que el acusado sea tan tonto de personarse ante el juez y decir “sí, quería ofender y no quería ninguna otra cosa más”. A poco que se pueda argumentar un ánimo de broma o un ánimo de crítica hacia la religión (y siempre se puede) queda vedada la posibilidad de condenar.

Eso quiere decir que el camino tradicional es denuncia-comparecencia-archivo. Aquí, como Toledo decidió no declarar en instrucción, su abogado tuvo que currárselo un poco más. La causa llegó a pasar a juicio y todo, y es allí donde se ventilaron unos hechos que, precisamente, tenían conexión con el discurso político del que hablábamos en el caso de Strawberry. Toledo no se cagó así porque sí en Dios, en el dogma de la virginidad de María y en la virgen del Pilar, sino que lo hizo para apoyar a las porteadoras del Coño Insumiso (también encausadas por impulso de los Abogados Cristianos) y para criticar la festividad del 12 de Octubre. O sea, se trataba de sendos mensajes políticos.

Así pues, tenemos dos victorias. Pero dos victorias agridulces, o incluso amargas si se quiere. ¿Por qué César Strawberry ha tenido que esperar al Constitucional para que le arreglen lo suyo? ¿Por qué Willy Toledo ha acabado imputado por hacer algo que hacemos todos los españoles en un momento u otro de nuestras vidas? ¿Por qué sigue existiendo el delito de enaltecimiento del terrorismo a pesar de que en 2020 se cumplen diez años desde la última vez que mató ETA? ¿Por qué en el maldito siglo XXI seguimos castigando el escarnio de los sentimientos religiosos? ¿De qué vamos?

Los problemas con la justicia que han tenido César Strawberry y Willy Toledo no son, más que en una pequeña parte, judiciales. Sí, en el caso de Strawberry el TS podría haber sido menos idiota, pero aparte de eso no había mucho más que jueces y fiscales pudieran hacer (3). Son problemas legislativos. Son problemas de que nuestro Código Penal castiga unos delitos que no tiene ya absolutamente ningún sentido social castigar.

Por eso estas dos victorias son agridulces. Porque Strawberry y Toledo pueden dormir ya tranquilos, sí (Toledo algo menos, que su caso aún es recurrible), pero mientras esos tipos penales sigan en el Código la espada de Damocles pende sobre todas nuestras cabezas.

(1) En puridad existió una, en febrero de 2018, pero fue de conformidad.

(2) En el juicio sí declaró.

(3) De hecho, en el caso de Toledo el Ministerio Fiscal pedía la absolución.

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