El delito de enaltecimiento tiene que desaparecer

El tema del enaltecimiento del terrorismo no pasa de moda. La Audiencia Nacional ha condenado a un rapero por este delito, injurias a la Corona y amenazas (1). A mí cada vez me parece más preocupante esta deriva autoritaria de nuestros tribunales. He escrito bastante sobre enaltecimiento del terrorismo: esta entrada lo que busca es unificar y sistematizar todas las anteriores para fijar mi posición sobre el tema si alguien me pregunta. Si de paso convenzo a alguien, pues genial.

1.- La libertad de expresión es un derecho básico en democracia. Es un derecho muy amplio, que se proyecta sobre todo en materia política. Sin embargo, no ampara únicamente los discursos políticos estructurados y razonados: incluye también la burla, la crítica ácida, la chabacanería, el humor negro y la provocación. Como decía en su momento mi profesor de derecho constitucional, la libertad de expresión no está sólo para decir cosas razonables.

2.- La libertad de expresión no es, ni puede ser, absoluta. Todos estamos de acuerdo en que determinadas expresiones (como las amenazas, los insultos, las imputaciones falsas de un delito, los discursos dedicados a estafar a una persona) están fuera de este derecho. El Código Penal generalmente coge estas expresiones y las convierte en delito.

3.- El legislador penal no es libre a la hora de sacar ciertas expresiones del ámbito de la libertad de expresión y convertirlas en delito. En otras palabras: no se puede criminalizar cualquier expresión que no nos guste. Para transformar en delito un cierto tipo de expresiones, es necesario que afecten a un bien jurídico, es decir, a un valor que consideramos socialmente importante y merecedor de protección. El legislador debe motivar esta conexión en la Exposición de Motivos de la norma.

Así, convertimos en delito las amenazas porque entendemos que vulneran la libertad de la víctima. Criminalizamos la injuria y la calumnia porque afectan al honor del injuriado o calumniado. Castigamos la estafa porque sirve para privar a alguien de su patrimonio de forma injusta. Punimos los delitos de odio porque refuerzan discriminaciones y crean un clima de inseguridad para las minorías. Y así sucesivamente.

4.- Y ahora vamos al delito de enaltecimiento del terrorismo. Este delito fue introducido en el Código Penal en el año 2000 y castiga dos conductas que suelen ir unidas: enaltecer o justificar públicamente el terrorismo y humillar o menospreciar a sus víctimas. Así, quedaban castigados comportamientos que hasta entonces estaban en un limbo: actos de apoyo a presos etarras, expresiones acerbas pero no insultantes dirigidas a las víctimas o a sus familiares, etc.

¿Qué razón dio el legislador para incluir este nuevo tipo penal? La siguiente: “Las acciones que aquí se penalizan (…) constituyen no sólo un refuerzo y apoyo a actuaciones criminales muy graves y a la sostenibilidad y perdurabilidad de las mismas, sino también otra manifestación muy notoria de cómo por vías diversas generará el terror colectivo para hacer avanzar los fines terroristas”. En otras palabras, las causas alegadas para prohibir los actos de enaltecimiento y humillación son dos:

1. Que refuerzan actuaciones criminales. No hace falta mucho razonamiento para llegar a esta conclusión: si se justifica el terrorismo o se enaltece a quienes lo practican, éstos reciben el mensaje de que su actividad goza de cierto apoyo social, lo que ampara que sigan cometiendo estos delitos.
2. Que generan un clima de terror colectivo. Esta idea tampoco es descabellada: justificar el terrorismo y humillar a las víctimas enrarece el ambiente social y ataca la libertad de expresión de quienes rechazan estos medios. Esto también viene de perlas a los miembros del grupo terrorista.

Se castiga el enaltecimiento del terrorismo porque sirve, mediante dos vías distintas, para favorecer la acción del grupo terrorista. Es un verdadero delito de terrorismo porque su comisión, al fortalecer la actuación de una organización criminal, debilita el orden público. Ése es el bien jurídico que se aspira a proteger, y por eso se saca a las expresiones enaltecedoras del ámbito de la libertad de expresión.

5.- Este delito fue incluido en el Código pensando, evidentemente, en el terrorismo etarra. Sin embargo, ETA ya no existe. Es cierto, no ha habido una disolución formal, pero en 2009 mató por última vez en España, en 2010 cometió su último asesinato (no en un atentado, sino en un tiroteo no planeado) y en 2011 anunció el cese definitivo de la actividad armada. Desde entonces, no ha habido nada más que detenciones y requisas de armas. Sí, formalmente no ha desaparecido, pero ya no es un problema ni va a serlo más.

Esto es importante, porque quiere decir que los dos razonamientos empleados para castigar este delito ya no son válidos: no se puede favorecer la actuación de una banda que ya no actúa, ni mediante la vía de la justificación pública de sus actos ni mediante la vía de la generación del terror colectivo. Los actos de enaltecimiento ya no tienen conexión alguna con una actividad terrorista. Tenemos un delito previsto para defender el orden público pero que criminaliza conductas que ya no afectan a dicho orden público.

Lo lógico habría sido que el legislador, o bien aboliera el delito de enaltecimiento, o bien buscara una nueva justficación para mantenerlo. No se ha hecho ninguna de las dos cosas. La última macrorreforma del Código Penal en materia de terrorismo, que se implementó mediante la Ley Orgánica 2/2015 después del atentado contra Charlie Hebdo, mantuvo el tipo penal. La Exposición de Motivos de la ley se limita a describirlo, sin razonar en absoluto sobre su mantenimiento.

Más aún: el delito de enaltecimiento no sólo mantiene sino que aumenta su pena básica (2), incluye agravantes como el uso de Internet y permite sanciones de hasta cuatro años y medio de prisión cuando los hechos “resulten idóneos para alterar gravemente la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad”. Es decir, que mantener este delito no es un error del legislador: es una decisión consciente y voluntaria… que se ha olvidado de explicarnos.

6.- Podrá haber quien diga que este delito se mantiene con la voluntad de luchar contra el terrorismo islámico. No compro este argumento. El delito de enaltecimiento del terrorismo tiene sentido en una sociedad donde parte de sus miembros apoyan el terrorismo. No tiene por qué ser una mayoría, pero sí una minoría lo bastante activa como para ser oída. En definitiva, es necesaria una cierta capacidad de actuación para vulnerar el orden público.

Voy a ponerlo de manera gráfica: pensemos en un pequeño pueblo vasco donde los grupos proetarras están lo suficientemente organizados como para realizar actos públicos de exaltación del terrorismo o para ir a casa de las víctimas a insultarlas. Es evidente que están ayudando a la consecución de los objetivos de ETA, puesto que consiguen acallar a la oposición y amedrentar a quienes no comulgan con sus ideas. Tienen algo de fuerza y el orden público se ve afectado.

Ahora pensemos en lo que pasaría si alguien sale en los medios de comunicación apoyando a ISIS. La respuesta de todos los partidos políticos, asociaciones religiosas, sindicatos e instituciones sería unánime: rechazo total a estas palabras, exigencias de dimisión, depuración de responsabilidades… Las propias asociaciones musulmanas se posicionarían contra el bocachancla. ¿Cómo se ve atacado ahí el orden público? ¿Cómo se refuerzan actuaciones criminales o se genera terror colectivo?  De ninguna manera en absoluto. Incluso es posible que esta respuesta tan fuerte desalentara a ISIS en vez de animarle.

En fin: alguien que hoy hable a favor de ISIS o Al-Qaeda no tiene capacidad suficiente como para ayudar a que estos grupos vulneren el orden público español, al contrario de lo que pasaba si hace quince años alguien justificaba a ETA. No podemos olvidar que el Derecho penal es la ultima ratio del ordenamiento, que solo se aplica cuando el resto de medios (jurídicos y extrajurídicos) se han mostrado impotentes para resolver un problema. Y hoy en día la sociedad española es perfectamente capaz de lidiar con cualquier imbécil que venga a exaltar los actos de ISIS.

7.- Otra prueba de que lo que buscaba el legislador al mantener este delito no era luchar contra el terrorismo islámico lo tenemos en la actuación de la Fiscalía. Recordemos que el Ministerio Fiscal depende jerárquicamente del Gobierno. Pues bien: este organismo sigue llevando a la gente ante los tribunales por tuits y canciones relativas a ETA.

Pensemos en Pablo Hásel, en Guillermo Zapata, en la tuitera Casandra, en César Strawberry, en Valtonyc, en los sucesivos detenidos por las operaciones Araña, los titiriteros… Todas estas personas han acabado ante los tribunales por cosas relacionadas con ETA o por enaltecimientos en abstracto (“tal político merece una bomba”). Algunos hablaban de los GRAPO o de Terra Lliure, grupos que tampoco existen ya. Y los menos mencionaban al terrorismo islámico.

Que la Fiscalía siga persiguiendo a quienes justifican a ETA o a quienes exaltan actos de terrorismo sin autor concreto muestra que hace mucho que esto dejó de ir de la defensa del orden público.

8.- A principios del año pasado ElDiario publicó un ilustrativo gráfico en el que demuestra que, desde el fin de la violencia de ETA, las sentencias por enaltecimiento no han dejado de crecer. Es una triste gracia, que muestra a un Ministerio Fiscal muy activo y a unos Juzgados Centrales de Instrucción que imputan sin tener en cuenta todo lo anterior. Muchas de estas causas acaban en nada, pero también las hay que terminan en condena.

Generalmente, la Audiencia Nacional imponía ciertos requisitos a la hora de condenar a alguien por enaltecimiento. Se hablaba de discursos “especialmente perversos”, se razonaba sobre la afectación al bien jurídico, etc. Ahora da la sensación de que esto ha cambiado. De que la Audiencia Nacional se ha quedado como un órgano dedicado a la persecución de tuiteros y cantantes. Vemos imputaciones a la mínima, sin que el órgano instructor haga un mínimo de razonamiento sobre la nula afectación al orden público que tiene, en 2017, una loa pública a ETA.

Lo triste es que hemos incorporado esta idea a nuestro lenguaje cotidiano y a nuestras prácticas. En mi entorno se bromea sobre que determinados chistes ya no se pueden contar en público porque te imputan por enaltecimiento. Divertidísima la autocensura, ¿eh? Resulta muy deprimente sentirse transgresor por hacer una manida broma sobre Carrero Blanco y los astronautas, pero es que lo han conseguido: han logrado que volvamos a tener cuidado con lo que decimos, no sea que venga un fiscal a llevarnos ante la Audiencia Nacional.

Ése es, hoy en día, el objetivo del delito de enaltecimiento del terrorismo: la represión política. Ya no se busca proteger el orden público, sino acallar a cierto activismo. Llevamos unos cuantos años donde no hay semestre sin su escándalo de enaltecimiento: luego la mayoría de imputados salen libres, sí, pero el paseo hasta la Audiencia, los insultos de los tertulianos del extremo centro y el trago de que les acusen de terroristas ya no se los quita nadie. Lentamente nos vamos acostumbrando a modular nuestro discurso y a no expresar nuestro cabreo por lo que pueda pasar.

9.- Es por eso que creo que el delito de enaltecimiento del terrorismo, al menos en su modalidad de justificación del mismo, debe desaparecer. Podría admitir que se conservara el subtipo de humillación a las víctimas (3), pero mantener el de justificación del terrorismo es una lesión constante y profunda a nuestra democracia. Es un hueco abierto que tiene el poder para reprimir a cualquier persona incómoda, pues siempre se va a poder trazar una conexión con el terrorismo.

Uno de los problemas de este país es que no ha terminado de asumir que la legislación antiterrorista era provisional, hasta que ETA desapareciera. Las medidas se han vendido como definitivas y buenas por sí mismas, y ahora que España ya no tiene un problema de terrorismo resulta difícil pensar en quitarlas. Más aún cuando estamos gobernados por una derecha acostumbrada a acusar a todo el mundo de proetarra. Al PP le es muy cómodo mantener el delito de enaltecimiento del terrorismo.

Por lo demás, que nadie piense que abolir este delito convertiría a España en una especie de ciudad sin ley. La apología del terrorismo (ensalzar el delito o a su autor) seguirá siendo castigada exactamente igual que en los demás delitos (4): cuando sea una incitación directa a cometerlos. Es decir, si alguien escribe una entrada de blog pidiendo a ISIS que atente en España, se le podrá perseguir igual. Esta era la situación en la que estuvo España desde que ETA empezó a atentar hasta el año 2000 y tampoco fue tan mal la cosa.

10.- En resumen: creo que hoy en día no existe razón alguna para mantener el delito de enaltecimiento del terrorismo. Nos podrán gustar más o menos las expresiones que justifican la violencia política, pero hoy por hoy no son un ataque al orden público ni a ningún otro bien jurídico. Más aún, la criminalización de estas conductas sirve como excusa jurídica para perseguir a activistas y opositores y para crear un clima de miedo y autocensura.

Así que sí: el delito de enaltecimiento tiene que desaparecer. La Audiencia Nacional tiene cosas mejores que hacer que perseguir a tuiteros.

       (1) No he leído la sentencia, pero me encantaría ver cómo razona que una amenaza rimada y cantada es creíble.

       (2) Se pasa de prisión de uno a dos años a prisión de uno a tres años y multa.

       (3) Concretamente, lo sacaría de los delitos contra el orden público y lo pondría en los delitos contra la integridad moral, que es donde debe estar.

       (4) Aclaración: he puesto “en los demás delitos” por simplificar. La apología es una forma especial de la figura que llamamos “provocación” (incitar a alguien a cometer un delito), y para muchos delitos no se castiga la provocación.

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