Las penas con la Ley de Libertad Sexual

De un día para otro, los medios de comunicación se han llevado las manos a la cabeza con los supuestos errores, fallos y lagunas de la Ley de «Solo sí es sí». Se habla de rebajas de condena y de extraños razonamientos judiciales que las permite. Como siempre, no es oro todo lo que reluce, y vamos a tratar de deslindar un poco. 

En primer lugar: sí, es perfectamente posible que, tras la reforma de la Ley Montero, haya rebajas en penas ya impuestas. La razón es el principio de retroactividad de la ley penal favorable. Nuestra Constitución prohíbe que las leyes desfavorables para el ciudadano o que le restrinjan derechos se apliquen a sucesos cometidos con anterioridad a su aprobación (artículo 9.3): si una ley le aumenta la pena a un delito o tipifica comportamientos que antes eran lícitos, esta pena más alta o esta nueva tipificación solo se puede aplicar hacia el futuro, para hechos que se cometan después de que la nueva norma sea aprobada. La seguridad jurídica no permite otra solución.

Pero ¿y si la nueva ley es favorable al ciudadano? Por ejemplo, reduce la pena de un delito o destipifica conductas que antes eran delictivas. Pues eso sí se puede aplicar a hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la nueva norma. Más aún: debe aplicarse. Tanto la ley española como diversos tratados internacionales obligan a ello. La razón es el principio democrático: si en el momento presente la sociedad considera que cierta conducta merece menos reproche que el que mereció en el pasado, ¿por qué la gente va a estar recibiendo una pena en la que la sociedad ya no cree?

Se ve mejor con un ejemplo. Cometo un robo a punta de navaja y me condenan a 3 años. Unos meses después, sale una ley nueva que modifica el delito de robo:

• Si la nueva norma me perjudica (por ejemplo, dice que la pena mínima del robo son 4 años), eso a mí no me afecta. Por seguridad jurídica, no pueden empeorar mi situación.
• Si la nueva norma me beneficia (dice que la pena máxima del robo son 2 años), yo puedo pedir la correspondiente rebaja de condena, porque, si la sociedad ya no cree que se deba castigar el robo con 3 años, no tiene sentido que yo cumpla una pena de esa duración.

 

Y la cosa es que la Ley del Libertad Sexual incluye algunas rebajas de pena. Tiene pleno sentido, porque amalgama en un único delito las conductas de la antigua agresión sexual (delito cometido con violencia e intimidación) y del antiguo abuso sexual (delito cometido sin violencia e intimidación).

Vamos a verlo más en concreto. Aunque antes de eso tenemos que decir unas palabras sobre cómo funciona el Código Penal. En la ley, cada pena está establecida como un marco: una duración mínima y una duración máxima. Dentro de ese marco penal, el juez impone en cada caso concreto la pena que le parece, atendiendo a las circunstancias del hecho. Entonces sucede lo siguiente:

1. Antes de la reforma, la agresión sexual básica se penaba con 1 a 5 años y el abuso sexual básico con 1 a 3 años o multa. El marco penal del nuevo tipo básico está en medio: va de 1 a 4 años.
2. Si había penetración, la agresión sexual se penaba con 6 a 12 años y el abuso sexual con 4 a 10 años, es decir, penas siempre superiores al tipo básico. Tras la reforma, esta conducta tiene un marco penal de 4 a 12 años.
3. Si la conducta (incluya o no penetración) tiene agravantes, pasa lo mismo con las penas: el nuevo marco penal está en medio de los dos antiguos, porque, como ya he dicho, recoge conductas de ambos tipos penales.

 

Eso quiere decir que tiene pleno sentido que haya algunas rebajas de penas. Mientras esté sometido a la acción del sistema penal (es decir, mientras quede pena por cumplir) el reo tiene derecho a que se le rebaje la pena si la que le impusieron no resulta ya legal. Un agresor sexual que no haya realizado su delito con penetración no puede ahora cumplir una pena de 5 años.

Y diré más: esto no es una derrota, ni un error, ni un problema de técnica legislativa ni nada de eso. Es la consecuencia lógica de aplicar principios constitucionales que no deberíamos inaplicar. Por eso me molesta mucho que hayan salido desde el Gobierno a decir que van a reformar la ley para que estas cosas no sean posibles. Primero, porque no se puede. Y, segundo, porque es comprar el marco del punitivismo.

La Ley de Libertad Sexual es una norma muy completa (dedicamos cuatro artículos a analizarla superficialmente), que establece toda una batería de medidas para luchar contra esta lacra. Reducirlo todo a las penas y quejarse de que son muy bajas es, aparte de mentira (las penas del sistema español son bastante altas), pensar que contra el delito se lucha subiendo las penas y que cualquier día de menos que cumpla el reo es una derrota.

Dicho esto, vamos a analizar algunos casos concretos para tratar de entender qué ha pasado:

 

El caso del profesor

El caso del profesor es el más sangrante de todos. Estaba condenado a 6 años de prisión por abusar de tres de sus alumnas y ha salido completamente absuelto (1). Para entender qué ha ocurrido aquí, hay que conocer la figura legal del estupro.

La edad de consentimiento sexual es, antes y después de la Ley de Libertad Sexual, los 16 años. Eso quiere decir que cualquier acto sexual que se haga con un menor de 16 años es delito (2), mientras que cualquier acto sexual que se haga con una persona de 16 años o más será legal salvo que fuera no consentido. Claro, sencillo y para toda la familia.

Solo que no. Porque cuando la víctima tenía entre 16 y 18 años, existía una figura especial: el estupro, una modalidad de abuso sexual que consistía en realizar actos sexuales «interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima». Se entendía que las personas de entre 16 y 18 años eran merecedoras de una protección especial contra quienes obtienen su consentimiento por medio de engaño o de abuso de confianza. Engañar o abusar de la confianza de un adulto para acostarte con él no era abuso sexual; hacerlo con una persona de 16 a 18 años sí lo era.

Fue este artículo el que sirvió de base para condenar a este profesor, puesto que las víctimas tenían 16 años. Lo que ha pasado es que la Ley de Libertad Sexual derogó este artículo. Entonces, la Audiencia Provincial de Madrid entendió que la conducta había quedado legalizada y, en una actuación de lo más discutible, avisó a los abogados del reo, que recurrieron y ganaron. Todo esto sucedió, encima, antes de que la ley entrara en vigor, por lo que el condenado estaba saliendo de la cárcel el mismo día en que la ley adquiría vigencia.

¿Está tan claro que la conducta del antiguo delito de estupro haya quedado legalizada al desaparecer el artículo que la penaba? Ni mucho menos. Ciertamente la figura específica del estupro ya no existe, pero esas agresiones se pueden reconducir al tipo básico de agresión sexual, que se comete cuando se realizan actos sexuales sin consentimiento de la víctima, entendiendo por tal una manifestación libre que exprese de manera clara la voluntad de la persona. Si el consentimiento fue obtenido abusando de la relación de autoridad e influencia que el autor tenía sobre una persona especialmente vulnerable (¡se trataba de menores a su cargo!), ni es manifestación libre ni Cristo que lo fundó.

Probablemente aquí a la ley le haya perdido su afán sintético. Por un lado, entiendo que no habría estado mal mencionar que el antiguo estupro sigue siendo delito. Por otro, es obvio que la Audiencia Provincial de Madrid quería absolver a este tío y optó por una interpretación que le favorecía (3). Aparte de avisarle para que presentara el recurso, que es algo que roza la prevaricación.

 

El caso del padrastro

El caso del padrastro es otro de los que más se ha difundido. El hombre dormía en la misma cama que su hijastra, que tenía 14 años, y, en un momento dado, comenzó a tocarla y acabó por penetrarla. Fue condenado a 8 años de prisión y ahora su pena se reduce a 6. ¿Qué es lo que ha sucedido? Simple: que, al no apreciarse agravantes, se le impuso la pena menor de todas las posibles. El marco penal entonces era de 8 a 12 años, mientras que ahora es de 6 a 12 años.

Como la sentencia original decía expresamente que se le imponía la menor pena posible, ahora que esa pena menor se ha reducido, lo que ha hecho el tribunal es adaptar la condena. Va a suceder lo mismo en muchos casos donde se haya aplicado, mencionándolo expresamente, el límite máximo o el límite mínimo de la pena: que, al haber variado dichos límites, se modificarán las condenas impuestas (nunca en contra del reo, como hemos visto).

Pero ojo, digo «en muchos casos» y no «en todos los casos» porque no es la única opción. En este artículo del catedrático de derecho penal Manuel Cancio se sostiene que lo importante es que el delito de agresión sexual ha cambiado de contenido. Es decir, antes de la reforma, una agresión sexual era sí o sí un delito cometido con violencia; ahora, este delito abarca ataques violentos y no violentos. Si hechos como el del padrastro se cometieran ahora, no se llevarían la pena mínima del marco penal actual (6 años), porque son indudablemente violentos. Bajar la pena a todos los casos donde se condenó a los límites máximo o mínimo del marco penal es un error, un automatismo. Los ajustes de penas cuando entra una ley nueva deben razonarse.

Además, a mí personalmente me parece que el problema en este caso no es la ley nueva, sino que un tribunal considerara que la acción de este tipo se merecía el mínimo de pena posible.

 

Disposiciones transitorias

Hemos visto qué pasa si una figura queda despenalizada (o, al menos, si queda despenalizada a interpretación de los jueces) o si se impuso la pena mínima o la máxima del marco penal. Pero no hemos visto qué pasa si se impone cualquier otra pena.

Vamos a ver un ejemplo. La violación (agresión sexual con penetración) tenía antes una pena de 6 a 12 años, y ahora la tiene de 4 a 12. Supongamos que alguien fue condenado a 9 años y está cumpliendo su condena. ¿Qué pasa ahora? Pues hay dos opciones:

1. Entender que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable se aplica en relación a la concreta pena impuesta. Si antes la pena era de 9 años (justo la mitad del marco penal antiguo, que iba de 6 a 12), ahora debe ser de 8 (justo la mitad del marco penal nuevo). Y así con todas las penas, siempre que el cambio beneficie al reo.
2. Entender que el principio de retroactividad se aplica en relación al marco penal. La antigua pena ¿es posible con la ley nueva? ¿Puede imponerse, está dentro del marco previsto en la ley para ese delito? Sí. Por tanto, no se toca.

 

Es obvio que la segunda interpretación es menos favorable al reo. Es en general la que se ha seguido en las grandes reformas penales: se añadía una disposición transitoria que entendía que la nueva ley «no se considerará más favorable cuando la duración de la pena anterior (…) sea también imponible con arreglo» a dicha ley nueva. Eso lo hacía el propio Código Penal en su DT 5ª, pero también macrorreformas como la de la LO 5/2010 (DT 2ª) o la de la LO 1/2015 (DT 2ª).

La Ley de Libertad Sexual, como muchas otras normas que incluyen reformas menores (en extensión) del Código Penal, no trae ninguna previsión al respecto. Esto ha hecho que varias Audiencias hayan revisado las penas de acuerdo a la primera interpretación y que, en consecuencia, ciertos sectores acusen al Gobierno de legislar con imprevisión.

Pero eso no es así. La retroactividad se ha aplicado siempre en relación al marco penal, de tal manera que, si el marco nuevo permitía la pena antigua, esta se conservaba. No es necesario meter en cada reforma penal una DT que fuerce esta interpretación: la prueba es que la Audiencia Provincial de La Rioja la ha empleado para, precisamente, no modificar ninguna de las revisiones de condena que le han pedido. Como las penas antiguas caben en el marco penal nuevo, no hay nada que revisar.

 

 

 

Así pues, y ya por concluir, para que se forme esta tormenta perfecta ha sido necesario algo de mala técnica legislativa y bastante voluntarismo judicial en torno a una institución tan delicada como es la retroactividad de leyes penales favorables. Ah, y muchas personas ansiosas de que le vaya mal a Irene Montero jaleando y difundiendo, claro.

A ver qué pasa en los próximos meses, cuando el Tribunal Supremo vaya resolviendo recursos y cuando la Fiscalía General del Estado dicte una circular que unifique criterios.

 

 

 

 

 

(1) Tenía también otra pena por posesión de pornografía infantil, pero esa ya la había cumplido.

(2) Salvo que la otra persona sea próxima en edad y desarrollo al menor.

(3) Recordemos que el principio in dubio pro reo funciona solo en relación a los hechos, no en relación al derecho. Si el juez tiene dudas sobre el resultado de la prueba, tiene que aceptar el relato de hechos más favorable al encausado, pero eso no rige cuando la duda es sobre cómo interpretar un artículo de la ley.

 

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