«El Constitucional declara por primera vez que toda discriminación de las personas trans es ilegal», titulaba el otro día El País. Por una vez, el triunfalismo parece estar justificado: la sentencia analiza por primera vez un caso de discriminación laboral contra una persona trans y, al hilo de esto, pretende hacer una construcción jurisprudencial completa de qué es sexo, qué es género, qué es expresión de género y que relación tiene todo esto con las normas antidiscriminatorias. Paradójicamente, lo que no hace es darle la razón a la persona recurrente, puesto que desestima su recurso de amparo y declara que la actuación de la que fue objeto (un despido) fue correcta y ajustada a derecho. Pero vayamos por partes.
A principios de 2013 (como siempre, todo para unas prisas) Serge Christian M. Scevenels, una persona trans, entró a trabajar en una empresa de ingeniería. Durante varios meses estuvo alternando el pantalón con la falda a la hora de ir a trabajar. En un par de ocasiones le exigieron que vista de forma «más correcta», aunque en ningún caso se ha acreditado que se le prohibiera vestir con falda o que en las discusiones se tratara su expresión de género. Después de estos toques de atención, siguió yendo a trabajar con falda «ocasionalmente». En mayo de 2013, la empresa le comunicó que no había superado el periodo de prueba y lo despidió.
A partir de aquí se inicia un largo
camino judicial. Scevenels tiene a su favor el derecho antidiscriminación, que
contiene una norma importante: la inversión de la carga de la prueba. Si a mí
me despiden por causas discriminatorias (en este caso sería por su condición de
persona trans y por la expresión de género asociada a la misma), yo no tengo que probar la discriminación: me basta con aportar
un indicio de la misma, algún dato que permita sospechar que ha habido trato discriminatorio. Ante este indicio, se invierte la carga de la prueba y será la empresa la que deba demostrar la corrección del despido. ¿Por qué? Porque probar una discriminación es muy
difícil para la persona discriminada, pero, sin embargo, la empresa tiene muy
sencillo demostrar que el despido estaba justificado (si es que de verdad lo
estaba).
El Juzgado de lo Social desestimó la demanda, puesto que entendió que la persona demandante no había aportado estos indicios, este principio de prueba que le compete aportar ante casos discriminatorios y que permite invertir la carga de la prueba. La sentencia descarta que el despido tuviera por causa la forma de vestir de Scevenels, puesto que los encontronazos con la dirección fueron en febrero y el cese en mayo: si desde febrero a mayo siguió llevando falda, es difícil pensar que ambas cuestiones estuvieran vinculadas.
Scevenels recurrió al TSJ, que también desestimó el recurso. El TSJ sí entendió que había aportado suficientes indicios para invertir la carga de la prueba, pero también afirmó, una vez invertida dicha carga, que la empresa había logrado probar la legalidad del despido. Hay que tener en cuenta que se estaba en periodo de prueba, por lo que el despido, aunque no es completamente libre (no puede producir efectos discriminatorios) sí es más fácil: en la empresa había un proceso de reorganización interna y al parecer Scevenels no desempeñaba satisfactoriamente su trabajo y era impuntual. Hubo un nuevo recurso, esta vez ante el Tribunal Supremo, que no fue admitido a trámite, y así es como el caso llegó al Tribunal Constitucional.
Lo primero que hay que destacar es la corrección con que la sentencia se refiere a Scevenels. Mientras que otros escritos anteriores emplean el masculino («el actor», «el demandante»), el Tribunal Constitucional pone algo más de cuidado y emplea expresiones más neutras, como «la persona recurrente en amparo». Esta clase de cosas son de agradecer.
La pretensión de Scevenels ante el Tribunal Constitucional es la misma que la que ha sostenido ante todos los órganos inferiores: «entiende que la decisión empresarial de cesar el contrato en el período de prueba se basa en una actuación discriminatoria, relacionada con su identidad sexual y expresada en el desencuentro entre recurrente y empleadora en relación con su forma de vestir en determinadas circunstancias». Los tribunales, al no invertir la carga de la prueba y/o al no apreciar que las razones de la empresa eran insuficientes para justifica el cese, ahondaron en la discriminación. Estas actuaciones vulnerarían tanto el artículo 14 CE (derecho a la igualdad y a la no discriminación) como el artículo 18 CE (derecho a la propia imagen, por el tema de la ropa).
Antes de analizar el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional estudia la especial trascendencia constitucional del caso. Este es un requisito impuesto en 2007 para intentar desatascar el Tribunal Constitucional de recursos de amparo sin fundamento. Ahora, cuando recurres en amparo, te toca justificar la especial trascendencia constitucional del recurso: no solo debes argumentar que tienes razón, sino que tienes que explicar por qué el Tribunal Constitucional debería estudiarse tu asunto.
El artículo 14 CE prohíbe la discriminación «por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Esta serie de categorías sospechosas de provocar discriminación ¿incluye la identidad de género de las personas? Citamos al Tribunal Constitucional.
«La cuestión planteada en este recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional (…) porque da ocasión al Tribunal Constitucional para sentar doctrina sobre un problema o faceta de un derecho fundamental (…), sobre el que esa doctrina es insuficiente. Si bien la cuestión de la discriminación en el ámbito laboral (…) ha sido tratada en un buen número de pronunciamientos (…), esta es la primera ocasión en que se plantea una denuncia de discriminación laboral por razón de la identidad de género (…), de modo que la sentencia (…) debe definir si este elemento característico de las personas se integra o no dentro de las categorías sospechosas de ser discriminatorias que recoge el art. 14 CE, con cuál de ellas se identifica adecuadamente, en caso de hacerlo con alguna, y cómo esa identificación puede, eventualmente, tener impacto en la prueba de la discriminación, con especial atención a esa prueba en el marco de las relaciones laborales».
Ahí es nada. Se va a utilizar esta sentencia, al margen del caso particular, para construir toda una jurisprudencia sobre la discriminación de las personas trans. Y dice algo más el Constitucional. Dice que el problema aquí planteado
«tiene que ver con la definición y construcción constitucional de sexo y género como categorías jurídicas diversas sobre las que habrá de proyectarse, en el modo que definamos, la interdicción de discriminación prevista en el art. 14 CE. Y, en una fase de razonamiento sucesiva, el problema constitucional que nos ocupa tiene que ver con la interdicción de discriminación y la prueba de la discriminación alegada en el ámbito específico de las relaciones laborales.
Hasta el momento, la jurisprudencia constitucional no ha realizado una construcción jurídica específica sobre las nociones de sexo y de género, sino que se refiere indistintamente a uno y otro concepto (…), teniéndolos por sinónimos, como por otro lado, ha venido haciendo tanto el legislador estatal, como el legislador autonómico (…).
Pero en las últimas dos décadas, el desarrollo de la normativa sobre igualdad de trato en sentido amplio, la evolución de la teoría sobre la igualdad entre hombres y mujeres y sobre las discriminaciones interseccionales, y el reconocimiento de los derechos al desarrollo de la propia orientación sexual y de la identidad de género como dimensión del pleno desarrollo de la personalidad, han puesto de manifiesto la necesidad de precisar la definición de los conceptos de sexo y de género, para distinguirlos».
¿Esperabais en 2022 que el Tribunal Constitucional hablara de interseccionalidad? Yo no. También repasa críticamente su propia jurisprudencia, para encontrar que ni siquiera en las sentencias donde trata cuestiones trans (como la 99/2019, en la que abrió la puerta a que los menores de edad solicitaran el cambio de sexo registral) ha diferenciado entre sexo, género e identidad de género. Y termina diciendo:
«Esta ausencia de claridad terminológica se pone de manifiesto en los propios escritos procesales de la persona recurrente en amparo, así como en las sentencias de la instancia que se impugnan, circunstancias estas que ponen de relieve la necesidad de proceder a la tarea de identificación conceptual que aborda esta sentencia. Tampoco ha desarrollado el Tribunal, hasta este momento, una doctrina propia sobre el derecho a la expresión de género, vinculado con el derecho a la propia imagen y al libre desarrollo de la personalidad, cuestión esta que también se halla presente en el supuesto de hecho sometido a examen».
Después de citar casi por entero el
FJ 2 de la sentencia, lo vamos a dejar aquí, porque aún no hemos empezado con
la salsa. En el siguiente artículo veremos cuál es la doctrina que ha construido el Tribunal Constitucional, analizaremos
su importancia y glosaremos su aplicación al caso concreto.
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