La constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo

 El mes de noviembre de 2012 será recordado por el colectivo LGTB español como aquél en el que el Tribunal Constitucional, tras siete años de espera, avaló por fin la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo. La histórica sentencia es un importante jalón en la consolidación de los derechos de estas personas. Por ello voy a dedicar unas líneas a analizarla.

Lo primero que llama la atención de la sentencia es lo argumentada que está. De hecho muchas veces parece pecar de un exceso de argumentación, dedicando párrafos y párrafos a asuntos que son más que evidentes. Es cierto que el Tribunal Constitucional suele ser un órgano bastante verborréico, pero también puede ser que el ponente, Pablo Pérez Tremps, haya preferido cubrirse las espaldas y pecar por exceso: se podrá estar en desacuerdo con la sentencia pero nadie podrá decir que no está argumentada.

El recurso estaba fundado en siete u ocho preceptos constitucionales, entendiendo sin duda los recurrentes que cuanto más paja metieran más posibilidad habría de que algo colara. El Tribunal Constitucional corta de raíz esa pretensión al afirmar de buenas a primeras que sólo uno de ellos es verdaderamente autónomo: la contradicción de la ley recurrida con el artículo 32 CE, que dice que “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. El resto sólo podrán ser estimados si se estima éste, y por tanto no merecen análisis diferenciado.

Apartada la paja pasamos a lo gordo: la interpretación del artículo 32 CE. Aquí el Tribunal Constitucional distingue entre el matrimonio como institución y el derecho a contraer matrimonio.

·        El matrimonio es una institución protegida en la Constitución y que por ello goza de una cierta autonomía respecto del legislador, que debe respetar su “imagen maestra”, es decir, la idea que cada época tiene de ella. ¿Se ha desvirtuado esta imagen por la aprobación del matrimonio entre personas del mismo sexo? El Tribunal Constitucional dice que no, y para ello hace algo que no es muy frecuente en este tipo de cortes: acude a datos fácticos.

Efectivamente, en el FJ 9 afirma que la lectura de la Constitución debe hacerse con respecto a la cultura jurídica del momento, y es indudable que la cultura jurídica actual ampara este tipo de matrimonio: tanto la amplia cantidad de sujetos políticos que lo ha regulado como las estadísticas sobre su aceptación entre la población y los cambios de opinión en la doctrina científica(1) (que el Tribunal Constitucional cita ampliamente) permiten entender que hoy el matrimonio entre personas del mismo sexo es perfectamente admisible. La imagen maestra del matrimonio no queda desvirtuada, pues se sigue concibiendo como “comunidad de afecto que genera un vínculo o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común” (FJ 9) por mucho que se hayan ensanchado los requisitos para acceder a ella.

Curiosamente aquí el Tribunal Constitucional hace una referencia velada a su tardanza en resolver sobre el asunto al poner el énfasis en cómo son las cosas hoy en día y cómo eran hace siete años. Menciona varias veces el crecimiento del apoyo a esta figura jurídica en este lapso, como si insinuara que una sentencia de hace siete años no habrían encontrado argumentos suficientes para desestimar el recurso. Cosas veredes.

El Tribunal también se pronuncia sobre la expresión “el hombre y la mujer”, rechazando la supuesta reserva constitucional a favor del matrimonio heterosexual. Lo hace en el FJ 8, y utiliza tanto una interpretación histórica (“Lo que el constituyente se planteaba en el año 1978 respecto del matrimonio no tenía nada que ver con la orientación sexual de los contrayentes, sino con la voluntad de desligar el matrimonio y la familia, de proclamar la igualdad de los cónyuges (…) y de constitucionalizar la separación y la disolución”) como una interpretación literal (“el art. 32 CE sólo identifica los titulares del derecho a contraer matrimonio, y no con quién debe contraerse”). Lo reseño no porque sea una interpretación novedosa y revolucionaria –es más bien bastante evidente- sino porque ha sido uno de los mayores argumentos de los que han abogado por la inconstitucionalidad.

·        En cuanto al derecho a contraer matrimonio, es aquí donde el Tribunal Constitucional mete más paja. Se dedica a analizar cuál es el contenido esencial del derecho al matrimonio para terminar concluyendo que no queda afectado por el hecho de que se amplíe su ámbito subjetivo. En otras palabras: que nadie ve reducido su derecho a contraer matrimonio por el hecho de que las parejas del mismo sexo puedan hacerlo, algo que no parecen haber entendido HazteOír y demás grupúsculos. El Tribunal Constitucional dedica dos fundamentos jurídicos enteros a esto.

Toda la argumentación citada hace una única concesión a los recurrentes: el constante matiz de que ninguna norma constitucional o internacional exige que sea consagrado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Nada obliga al legislador a optar por esa fórmula si lo que quiere es dar un estatuto jurídico a las parejas del mismo sexo, igual que nada le obliga a darles dicho estatuto jurídico.

La argumentación, a ratos muy antiformalista, es sin embargo bastante sólida. Me he quedado con ganas de leer los votos particulares, en especial el de Aragón Reyes, buen jurista que coincidió con el sentido del fallo pero discrepó en algunos de los argumentos. Tengo entendido que su línea de argumentación apuntaba precisamente a que hay que tener cuidado con “actualizar” las leyes a golpe de interpretación jurisprudencial, algo con lo que coincido.

En todo caso, sea como sea, noviembre es un mes grande para los homosexuales y bisexuales y para todos los que, aunque no lo seamos, pensamos que la orientación sexual no debería ser un impedimento para darle al amor plenos efectos jurídicos.

(1) En Derecho se llama “doctrina científica” a la que hacen los tratadistas y juristas privados. La expresión se emplea en contraposición a “doctrina jurisprudencial”, que es la doctrina de los tribunales. No hay que confundir el término con nada que tenga que ver con una ciencia de verdad.