La cabaña del árbol

Estos días he estado buscando compi de piso. Parece que la cosa ya está apañada, pero la búsqueda me llevó a una idea interesante. Estaba imaginado posibles candidatos y pensé «jo, ojalá sea friki». Al final, yo tengo esas aficiones y siempre me resulta más fácil contactar con alguien que también las tiene. Sea rol, sea videojuegos, sea juegos de mesa o sea libros, es un primer punto de contacto sobre el cual ir construyendo.

Y entonces pensé «bah, no tengo por qué preocuparme. Casi seguro que lo será».

No tengo que preocuparme. Casi seguro que lo será. Pensemos en esta idea.

Hablamos mucho de la normalización de la subcultura. De cómo, por usar un término de uso común, lo friki se ha vuelto mainstream. Y eso ha pasado sin ningún género de dudas. Yo no viví los ’70 y los ’80, pero sí recuerdo cómo eran las cosas a finales de los ’90 y a principios de los ’00. Yo entré en estas aficiones a través de la literatura de fantasía y ciencia ficción (la misma que ahora escribo) y recuerdo chistecitos de mis compañeros y cejas levantadas con condescendencia de los adultos.

[Pequeña anécdota al margen. Uno de los adultos más condescendientes era mi padre. Que cuándo iba a dejar de leer esas cosas y a ponerme con libros serios. Luego, años después, descubrí que le encantaba la trilogía de La materia oscura, e intentó salvar la cara argumentándose que es que eso no era fantasía. La serie de libros donde las almas de la gente son animales parlanchines y donde hay osos acorazados, brujas y dagas que abren portales. Y luego que por qué nunca le hacía caso en nada.]

Lo que han cambiado las cosas en estos 20-25 años es para no creérselo. Cuando yo me compré (1) los libros de Canción de hielo y fuego, allá por 2005, eran unos tochales inmensos que solo conocía el colega que me los recomendó y su grupito. Hoy Juego de tronos es una serie de televisión tan exitosa que su productora se ha permitido el lujo de sacar un spin-off ambientado en el mismo universo pero décadas antes, de tal forma que ninguno de los personajes coincide con los de la serie de televisión. La vio más o menos todo el mundo y se convirtió en una referencia obligada, con críticas enconadas a favor y en contra.

Pasa lo mismo con todo. ¿Marvel? Cuando yo era crío era una editorial de tebeos estadounidense que, aunque vendía muchísimo, no salía del ámbito de «lo friki». Al menos en mi entorno, leer tebeos era muestra de inmadurez. Ahora, Marvel es una parte del gigantesco conglomerado Disney, se dedica básicamente a producir películas con unos presupuestos que marean y, sobre todo, con una audiencia bestial. El UCM, de nuevo, se ha convertido en un producto absolutamente masivo.

¿Videojuegos? Lo mismo de lo mismo. No diría yo que a finales de los ’90, con un PC en cada casa, fueran ya algo minoritario, pero es que ahora existe toda una industria de gente que emite en directo sus partidas y crea comunidad en torno a esta clase de contenido. Para los adolescentes actuales jugar a lo que sea que esté de moda en cada momento no es algo de raritos, sino una forma más de divertirse y conectar con sus amistades.

Un último caso: el rol. El rol lo tenía más complicado, porque además venía con estigma. Que si el asesino del rol, que si juegos violentos, ya sabéis. Ahora la gente se traga series de televisión sobre niños que juegan al rol y, más importante aún, vídeos en streaming de gente jugando. Los viejos aficionados desempolvan sus manuales, los nuevos los compran y, de repente, los medios de comunicación informan de esto como algo positivo. Es cierto que el gran ganador es D&D, el estándar de juego de rol por excelencia (y cuya quinta edición ha tenido mucho que ver en esta vuelta de tuerca), pero también lo es que hay cientos de sistemas y que producir juegos independientes es más fácil que nunca.

Podría seguir poniendo ejemplos, pero creo que ha quedado claro. Y no creo que haya mucha oposición a lo que digo, la verdad. Afirmar que lo friki se ha generalizado es un poco un lugar común, aunque no por ello deja de ser verdad. Pero creo que no acabamos de asumir lo que significa eso, y de ahí mi sorpresa al encontrarme pensando aquello. «No tengo que preocuparme. Casi seguro que lo será».

Normalización de las aficiones subculturales significa exactamente eso. Significa que puedo asumir que cualquier persona de menos de treinta y cinco años va a tener al menos una afición friki, igual que puedo asumir que a cualquier hombre de la generación anterior le gusta el fútbol o que a cualquier señora mayor le gustan los programas de cotilleos, las historias de detectives o, probablemente, ambas cosas. Claro, puede que me equivoque, pero las probabilidades están a mi favor. Además, dado que estas aficiones son tan amplias, al que no le guste una le gustará otra y siempre habrá cosas de las que hablar.

Por eso me da tanta pereza cuando veo las polémicas artificiales montadas por los cuatro frikis rancios de siempre. Porque pasan las semanas, los meses, los años y estos siguen actuando como si todavía fueran los reyes de su cabaña del árbol maloliente. No se dan cuenta de que las paredes de la cabaña hace mucho tiempo que se vinieron abajo ni de que están guardando una puerta que no conduce ya a ninguna parte. Y puede que sea por mi percepción, pero creo que muchas de esas polémicas están hechas en piloto automático: hay gente dentro de este mundillo que ya solo sabe quejarse. Han perdido la capacidad de disfrutar de lo que se supone que les gusta.

Pensemos en la reciente «polémica» con la serie de Hulka. Lo entrecomillo porque es que no ha sido ni polémica: Hulka es un personaje de Marvel que tiene más años que cualquiera de los que se quejan (su primera aparición fue en 1980), pero a la que muchos de estos guardianes de las esencias ni siquiera conocen. Así que, de repente, esta «versión femenina de Hulk» es traición a los fans y no sé qué. Pero ya digo, todo muy a medio gas, todo muy quejarse por quejarse. Todo muy triste. 

¿Van a desaparecer los guardianes de la cabaña del árbol? Yo creo que no a corto plazo, por desgracia. En primer lugar, ir de gurú y de listo siempre renta en según qué entornos. Y en segundo, está la conexión obvia entre esta gente y la ultraderecha. Al normalizarse estas aficiones, resulta que ahora son campo de batalla cultural, y esta está lejos de haber terminado. 

Sin embargo, soy optimista. Las narrativas de fantasía, ciencia ficción y terror (sean en libro, cómic, película, serie, videojuego o juego de rol) están en expansión. Cuanta más gente entre en ellas, menos poder tendrán los guardianes de las esencias. Debemos demoler por completo la cabaña del árbol y, con sus restos, construir toldos que nos cobijen a todos.

 

 

 

 

 

 

 

(1) Mangué en centros comerciales. Ah, adolescencia.

 

Incels

La discusión de la semana en Twitter ha sido cuál es la forma correcta de insultar a los incels. Sí, se nota que es agosto y no tenemos gran cosa que hacer. La pregunta era: cuando uno de estos personajes viene a darte la turra con sus locas teorías misóginas, ¿es legítimo reírse de él con expresiones del tipo «normal que no folles», o estás agravando el problema? Al fin y al cabo, se trata de un movimiento de personas profundamente traumatizadas por sus dificultades para encontrar pareja sexual, o eso nos dice la prensa. 

Si no tienes ni idea de lo que te hablo, voy a dedicar unas líneas a categorizar a estas personas. La palabra «incel» es una contracción de «célibe involuntario», y creo que con este dato, y sabiendo que es un nombre que se han puesto ellos, ya sabemos todo lo que hay que saber de este movimiento, subcultura o como queramos llamarlo. Puede que los hayas visto por ahí, sosteniendo ideas viejunas sobre las mujeres, usando términos sacados del inglés («simp», «body count») e intentando que sus barbaridades pasen por ciencia. Forman parte de la manosfera, un conjunto de subculturas de Internet que opinan que la liberación sexual ha ido demasiado lejos y proponen a los hombres distintas estrategias para enfrentarse a ella.

Pero profundicemos un poco más.

Los incels son un movimiento político montado sobre las ganas de follar, o eso parece en un primer vistazo. Todas las palabras de esa frase están justificadas. Primero, es un movimiento: es un grupo de personas con intereses y valores comunes. Se organiza sobre todo en Internet. En segundo lugar, es político: plantea quejas sobre cómo se estructura la sociedad (en especial las relaciones de género) y pretende cambios al respecto. Analiza las interacciones sociales desde una perspectiva de extrema derecha: un incel es un tipo de fascista que se centra en cuestiones de género antes que en otras cosas. A veces miembros de la comunidad cometen actos de terrorismo, es decir, de violencia política. Sí, estamos ante un movimiento político.

El tercero y el cuarto puntos van juntos. He dicho que este movimiento está basado en las ganas de follar, y el nombre así parece sugerirlo. Célibes involuntarios, es decir, hombres que, hartos de que ninguna tía les dé bola, cultivan un resentimiento profundo y caen de cabeza en teorías enloquecidas que afirman que las mujeres son quienes dominan el mundo debido al poder de conceder o denegar sexo. Es pertinente aquí una de las fantasías más comunes en estos foros: que las mujeres se van con el malote en vez de con el «buen chico» (es decir, el pobrecito incel).

El problema, claro está, es que esto es mentira. Pura apariencia, un mito fundacional cultivado por el movimiento incel y vendido al exterior con extra de lloriqueo. Si compramos esta historia, estamos quitando la responsabilidad al tipo que se hace incel y se la estamos poniendo a las tías que le rechazaron, lo cual, aunque no queramos, valida sus teorías. Poner el foco en los elementos externos que pudieron influir en la auto-radicalización de una persona (y sí, hablo de auto-radicalización porque estamos ante un movimiento de odio) en vez de en los actos de esa persona es una decisión que no tenemos por qué tomar. Sobre todo, cuando tiene consecuencias tan serias.

La realidad es que la distinción entre «malotes» y «buenos chicos» es artificial (cada persona es un mundo) y que, de poder hacerse, no dejaría a los incel en el lado bueno de la raya. La cosmovisión incel no sale de la nada. Nadie acaba así por sufrir un rechazo, o cien, si no tiene ya condiciones preexistentes que le empujan hacia ese lado. O, por ponerlo en términos llanos: no es que las mujeres rechazaran tanto al «buen chico» que este llegó a volverse misógino. Es más bien que el misógino estaba frustrado por coleccionar rechazos (causados, entre otras cosas, por su misoginia) y la comunidad incel le dio una explicación del asunto que le pintaba como el bueno y no le obligaba a asumir ninguna responsabilidad.

¿Y cuál es esa explicación? Pues estamos ante todo un armazón intelectual. Es un peligro porque, como todo lo que hace la extrema derecha, es insidioso y más sutil de lo que parece. Sí, he dicho sutil. Cuando desde la izquierda caricaturizamos a los nazis, lo que vemos es a un gorila mononeuronal que grita insultos racistas y profiere alabanzas a Hitler, pero eso no es más que pura autocomplacencia de rojo listo. Lo que hace la extrema derecha, y lo que la convierte en algo tan peligroso, es que coge hechos, problemas y preocupaciones reales y los interpreta de forma torcida.

La manosfera hace esto con maestría. Leer sus postulados es como mirar la vida real reflejada en un espejo deformante. ¿En qué se basan? En algo que es muy real: vivimos en una época donde los hombres no sabemos cómo ser hombres. La masculinidad tradicional (la de nuestros abuelos, la del hombre proveedor y serio que no expresaba emociones) se ha hundido por completo, y no va a volver. La feminidad tradicional también se ha hundido, pero los grupos feministas se han preocupado por teorizar alternativas y formas de ser. Los tíos no tenemos de eso, y estamos un poco perdidos. Masculinidad y feminidad siempre se han construido como opuestos, por lo que, si ahora la segunda ya no existe, ¿qué hacemos con la primera? ¿Tenemos que ser hombres de otra manera, tenemos que ser «menos hombres»? ¿Qué significa, en todo caso, ser un hombre?

Los diferentes grupos de la manosfera toman estas preocupaciones y las pasan por un tamiz jerárquico, capitalista e individualista. Es decir, en lugar de acercarse al feminismo y aprender de sus estrategias para resituarse en el mundo, deciden culpar de todo a las mujeres. Así, tenemos a los MRA (activistas por los derechos de los hombres, que creen que vivimos sometidos a una suerte de tiranía femenina), los MGTOW (que afirman alejarse de las relaciones sentimentales y aun sexuales con las mujeres) y los PUA (que comparten y venden toda clase de trucos y estrategias para manipular a las mujeres con el fin de ligar con ellas). Y a los incel, claro. Por supuesto, estas no son más que etiquetas que expresan matices: el ideario de base es el mismo y las personas que forman uno de los grupos suelen estar en otro/s.

La ideología de estos grupos es coherente, es decir, tiene lógica interna. Y eso es un problema, porque, una vez aceptas las ideas más básicas y simples (las que se relacionan de forma más directa con tus problemas como hombre para situarte en el mundo), el resto ya es una pendiente resbaladiza. Además, caer por ella es extremadamente fácil porque son ideas autocomplacientes y porque cuadran muy bien con el capitalismo salvaje en el que vivimos. Por supuesto, en la manosfera niegan esto, puesto que, como siempre en la extrema derecha, les encanta presentarse como víctimas y como antisistema. Pero es pura retórica.

¿A qué me refiero cuando digo que cuadran bien con nuestro contexto económico? A lo que decía antes: jerarquía, capitalismo e individualismo. Las ideas incel, o las de la manosfera en general, se basan en asignarles un valor a las personas y jerarquizarlas por medio de ese valor. Por ejemplo, ha pasado al lenguaje popular la práctica PUA de ponerle nota a las personas del 1 al 10 dependiendo de lo buenas que estén; el meme de «es un 10 pero» viene de ahí. Más recientemente, se ha estado discutiendo sobre el body count. El body count es el registro de bajas de un militar y, por analogía, los incel lo usan para contar el número de personas con las que te has acostado (1). No hay ni que decir que, según esta gente, lo apropiado para el hombre es tener un body count alto mientras que la mujer debe tenerlo bajo.

Aunque el odio incel se proyecta sobre todo hacia las mujeres, los demás hombres también recibimos, no creáis. Los tíos que no compramos sus fantasías y que tratamos con respeto a las mujeres de nuestro entorno somos simps o white knights según la ocasión. ¿Veis a lo que me refería? Tienen una visión del mundo tan jerárquica que no son capaces de aceptar que un hombre no considere inferiores a las mujeres: eso debe significar, según ellos, que ha invertido papeles y que las considera superiores, las pone en un pedestal, las endiosa, las simpea o cualquier otro de estos términos tan edificantes.

Entonces, volvemos a la pregunta inicial: decirle a un incel «normal que no folles», ¿sí o no? Bueno, depende. Yo personalmente no me acabo de sentir cómodo usando las inseguridades sexuales de una persona contra ella, pero no le voy a marcar el tono a nadie. Los incels no son «hombres tristes que no follan», como ha dicho esta semana cierto opinador de pelo graso: son un grupo de misóginos de extrema derecha que aprovechan una supuesta falta de éxito con las mujeres para alimentar un movimiento machista basado en el resentimiento.

La verdad es que todo lo que se les eche me parecerá poco.

 

 

 

 

 

(1) Esto, a su vez, dice mucho sobre cómo consideran el sexo y las relaciones humanas en general.

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Las penas en España (y III) - Penas principales y accesorias

En los dos artículos anteriores analizamos las penas del sistema español desde el punto de vista de su naturaleza. Vimos que hay penas privativas de libertad (cárcel, localización permanente), penas de multa (que aplican el sistema de días-multa o el de multa proporcional a los beneficios) y penas privativas de derechos (diversas inhabilitaciones, suspensiones, prohibiciones y privaciones). Pero ¿cómo se articulan esas penas? Por ejemplo, en el reciente caso de la violación de Estepona, los policías han sido condenados a dos años de prisión y a otros dos de inhabilitación especial para empleo y cargo público. ¿Ambas penas están previstas para el delito por el que han sido condenados?

Hablamos de penas principales y penas accesorias. Las penas principales son las que están previstas para el delito en concreto. Por ejemplo, el homicidio tiene de pena principal un marco de 10 a 15 años de prisión. Las lesiones tienen de pena principal la prisión de 3 meses a 3 años o la multa de 6 a 12 meses (el juez opta entre una u otra pena). El hurto tiene como pena principal la prisión de 6 a 18 meses o la multa de 1 a 3 meses, dependiendo de la cuantía de lo sustraído. La prevaricación tiene dos penas principales: inhabilitación especial para empleo o cargo público e inhabilitación especial para el sufragio pasivo, ambos de 9 a 15 años.

En fin, podemos abundar en ejemplos todo lo que queramos. La pena principal puede ser cualquiera del catálogo, y ya hemos visto que puede ser una única pena (como en el homicidio), varias penas unidas (como en el caso de la prevaricación) o varias penas de forma alternativa (como en las lesiones). Es el legislador el que decide, en cada caso, qué pena es la más adecuada para reprimir cada conducta delictiva. Eso es precisamente la pena principal: la decisión tomada por el legislador para cada delito.

Las penas accesorias son aquellas que, sin imponerse especialmente para cada delito, van asociadas a otras penas. Son siempre penas privativas de derechos, y pueden imponerse en función de la pena principal o del tipo de delito cometido.

 

Penas accesorias en función de la pena principal

Si la pena principal es prisión de 10 o más años, se impone una pena accesoria de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo que dure la condena, salvo que esa pena también se prevea como principal. Además, pueden imponerse las penas de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, siempre que estos derechos tuvieran vinculación directa con el delito cometido.

Si la pena principal es prisión de menos de 10 años, el juez impondrá alguna de las siguientes penas accesorias:

• Suspensión de empleo o cargo público.
• Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Esta es la «pena por defecto» que se impone si no hay razón para imponer otra.
• Inhabilitación especial para cualquier derecho (la ley menciona empleo o cargo público; profesión, oficio, industria o comercio; patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento) o privación de la patria potestad, si estos derechos tuvieran vinculación directa con el delito cometido.

 

El Código Penal no dice durante cuánto tiempo se imponen estas penas, salvo en el segundo caso, pero hay que entender que se aplican las mismas salvaguardas que en el caso anterior: durante el tiempo de la pena principal y solo cuando la suspensión o inhabilitación no se prevean como principales.

 

Penas accesorias en función del delito

Hay ciertos delitos que llevan como accesorias las prohibiciones relativas a la víctima o a terceros reguladas en el artículo 48 CPE: privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, prohibición de aproximarse a la víctima o a otras personas y prohibición de comunicarse con la víctima o con otras personas.

Se trata siempre de delitos eminentemente personales:

1. Homicidio.
2. Aborto.
3. Lesiones.
4. Contra la libertad: detención ilegal, amenazas, coacciones.
5. Contra la integridad moral: entran aquí las torturas, pero también el delito de violencia doméstica habitual, el acoso laboral o inmobiliario, etc.
6. Trata de seres humanos.
7. Contra la libertad e indemnidad sexuales.
8. Contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio: hablamos de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos y de allanamiento de morada, principalmente.
9. Contra el honor: injurias y calumnias.
10. Contra el patrimonio y el orden socioeconómico: hurto, robo, estafa, apropiación indebida, etc.
11. Contra las relaciones familiares: principalmente, aunque no solo, quebrantamiento de custodia y sustracción de menores.

 

En estos casos, la norma base es que el juez puede imponer, si lo considera necesario en atención a la gravedad de los hechos o al peligro de reiteración delictiva, una o varias de las prohibiciones que mencionábamos más arriba. ¿Por cuánto tiempo? Un máximo de 10 años para delitos graves, un máximo de 5 años para delitos menos graves y un máximo de 6 meses para delitos leves. Es decir, ya no se conecta con el tiempo de duración de la pena principal, porque esta puede variar muchísimo.

Esta es la regla general: en estos delitos se pueden imponer ciertas prohibiciones como penas accesorias. Pero hay dos excepciones muy importantes. Estas excepciones, que analizaremos ahora mismo, solo se aplican a delitos graves y menos graves: en caso de penas leves, se mantiene la regla general.

La primera excepción es que la pena principal sea de prisión. No tiene sentido imponer estas prohibiciones por ese tiempo, sobre todo en el caso de los delitos más graves. Si voy a ir 15 años a la cárcel, ¿qué sentido tiene que me prohíban acercarme a la víctima durante 10 años? ¡Ya estoy en prisión, no puedo acercarme a la víctima de todas formas! Así que, en estos casos, si el juez decide imponer estas prohibiciones, estas duran un plazo que supera la pena de prisión entre 1 y 10 años (delitos graves) y 1 a 5 años (delitos menos graves). Ejemplo: si me condenan a 15 años de prisión, que es una pena grave, me pueden imponer estas prohibiciones durante 16 a 25 años (de 1 a 10 años más que la prisión), por lo que se extienden una vez cumplida la pena principal.

La segunda excepción es que estemos en un caso de violencia doméstica o de género, es decir, que el agresor tenga ciertas relaciones con la víctima: cónyuge o persona con análoga relación de afectividad (actual o pasada); descendientes, ascendientes o hermanos; menores o discapacitad que conviven con él, etc. Abarca también a las personas sometidas a custodia en centros públicos o privados. Pues bien, en estos casos la prohibición de aproximarse a la víctima o a terceras personas se debe imponer, necesariamente. Aquí el juez no puede optar. Los plazos son los mismos que ya hemos analizado, incluyendo la excepción si la pena principal es de prisión.

 

Y hasta aquí este breve monográfico veraniego sobre el sistema de penas español. Espero que os haya resultado interesante y que os ayude a entender las noticias.

 

 

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Resortes

La historia de los policías de Estepona me ha revuelto tanto el estómago que no pensaba hablar de ella. Sin embargo, algunas conversaciones que he tenido en distintos medios me han llevado a poner por escrito lo que pienso de un caso en el que parece que todos los resortes del Estado han fallado uno detrás de otro a la hora tanto de proteger a la víctima como de trasladar el mensaje de que en este país se responde con contundencia a los delitos sexuales. 

Los hechos son ya de todos conocidos, así que me voy a limitar a resumirlos. Dos policías dieron el alto a un coche en el que había un chico y dos chicas, todos borrachos. Se encapricharon de una de las chicas y obtuvieron su teléfono y la dirección de los tres. Minutos después, se presentaron en el domicilio y ambos la violaron. Por supuesto, la historia está sazonada con temas de drogas, pero los hechos simples son los que son.

Recordemos una vez más lo que dice la ley. Hasta que no esté aprobada la reforma de estos artículos que lleva a cabo la ley Montero, el Código Penal define la agresión sexual como el ataque contra la libertad sexual llevado a cabo con violencia o intimidación. Por su parte, el abuso sexual es el ataque que se lleva a cabo sin violencia ni intimidación, por ejemplo, aprovechándose el culpable de la privación de sentido de la víctima o prevaliéndose de una situación de superioridad sobre esta.

En el caso de La Manada, todo el punto de debate jurídico fue determinar si meter entre cinco a una mujer en un cuartucho y forzarla a tener relaciones sin proferir amenazas explícitas era intimidación (por tanto, agresión sexual) o prevalimiento de una situación de superioridad (por tanto, abuso sexual). El Tribunal Supremo acudió a la teoría de la intimidación ambiental para condenar a aquellos por agresión, y no habría habido problema para emplear la misma doctrina en este caso: dos hombres que sacan 20 años a la víctima, que no están borrachos cuando esta sí, que se han colado en el piso y que tienen la potestad de sancionar a su amigo por conducir ebrio generan una clara situación de intimidación ambiental.

Este es el primer resorte que ha fallado: que los agresores eran policías. Por supuesto, uno no puede ser inocente. Dentro de la Policía hay la misma proporción de chulos, adictos y machistas (por tipificar a nuestros dos agresores) que entre la población general (1), así que no debería sorprendernos que haya cierta cantidad de delincuentes uniformados. Pero incluso a los más cínicos aborrecedores de la Policía se nos descompone algo dentro cuando vemos que la gente que teóricamente debería velar por nuestra seguridad se dedica a delinquir como si no hubiera un mañana.

Decíamos un poco más arriba que la doctrina del Tribunal Supremo sobre intimidación ambiental podría haberse empleado aquí para condenar por agresión sexual y no por abuso. Parece que esta era la intención de la víctima, que, al principio, pedía 33 años de prisión para cada uno. Pero luego, según se ha publicado, no quiso revivir los hechos del caso en sede judicial y decidió llegar a un acuerdo con los agresores: ellos abonarían la indemnización sin discutir (80.000 €) y ella calificaría los hechos como abuso sexual y rebajaría su petición de pena a 2 años. Condenados a 2 años de cárcel y con la indemnización pagada, cumplirían los requisitos para que la pena fuera suspendida y no llegaran a entrar en prisión.

Hablemos de la conformidad. La conformidad es eso que tanto aparece en las películas yanquis de hacer un pacto entre acusación y defensa. En España, la conformidad no está regulada para delitos tan graves como la violación: se prevé para el procedimiento abreviado y para el juicio rápido, mientras que los casos de violación van por el procedimiento ordinario (2). En teoría, en el procedimiento ordinario no cabe conformidad. Ojo, eso no quiere decir que el pacto entre víctima y agresores sea ilegal. La víctima no está obligada a pedir la pena máxima ni a llegar hasta el final en el procedimiento, sino que puede configurar su actuación procesal como mejor crea. Y si no quiere exposición mediática y los agresores están dispuestos a pagar la indemnización, nada impide que pacten, aunque ese pacto no esté previsto en la ley.

Lo que me parece más dudoso es el modo en que ha actuado el Ministerio Fiscal.

El Ministerio Fiscal es, de acuerdo con la Constitución, el órgano encargado de «promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público». Sus principios de actuación, según su propio estatuto orgánico, son los de legalidad (actúa estrictamente de acuerdo a la ley), objetividad e independencia. Esto lo diferencia mucho de los fiscales yanquis, que actúan, tal y como vemos en las películas, de acuerdo al principio de oportunidad: acusarán a alguien no solo cuando haya pruebas en su contra, sino cuando, además, resulte oportuno. De ahí los pactos, los acuerdos, los «si delatas no te acusamos», etc.

Los fiscales españoles no tienen esta herramienta. Salvo los casos de conformidad (que no se aplican en este caso) deben seguir estrictamente la ley: califican los hechos de la mejor manera que sepan y piden una pena en consonancia. Por usar la terminología que empleamos más arriba, el Ministerio Fiscal sí está obligado a ir hasta el final siempre que crea que tiene base legal. No puede modificar la calificación de los hechos ni rebajar la petición de pena aunque las demás partes lleguen a un acuerdo, salvo, insisto, en los casos de conformidad previstos en la ley y en los que no estamos.

Pero aquí lo ha hecho. Y por eso su actuación es dudosa. Por desgracia, también es comprensible. Si una víctima no quiere declarar, si no quiere revivir los hechos delante de un juez ni volverse el centro de un foco mediático con riesgo incluso de que se filtre su identidad (todos recordamos el caso de La Manada), el Ministerio Fiscal tiene un papelón. Porque legalmente no puede respetar ese acuerdo al que han llegado acusación particular y defensa, pero arrastrar a la víctima al estrado contra su voluntad es inhumano. Podría haberlo hecho, la víctima no puede negarse a comparecer ni a declarar, pero es inhumano igual. Además, también está la cosa de que, si la víctima no declara o declara que todo fue consentido, se te cae la acusación. ¿Y qué haces entonces, la denuncias a ella por denuncia falsa, cuando todos sabemos que es una víctima real? Se trata de un caso donde divergen el interés de la justicia y el interés de la víctima y el Ministerio Fiscal, aunque en teoría obedece al primero, decidió proteger el segundo.

Sigamos. Todas las partes llegan a un acuerdo y el juez no tiene otra opción que respetarlo. El sistema penal español se basa en el principio acusatorio: el juez no puede dar más de lo que las partes le piden. Por mucho que el tribunal vea que aquí tenemos una clarísima agresión sexual, si todas las partes califican como abuso y piden 2 años de prisión, el tribunal no puede hacer otra cosa que sentenciar abuso y condenar a 2 años de prisión.

Pero eso no significa que haya que suspender la pena, que es lo que ha pasado aquí. Otro resorte que ha fallado, supongo.

La suspensión de la pena es una institución prevista para no desocializar a los delincuentes primarios haciendo que entren en la cárcel. Existen varias modalidades, pero la general permite suspender penas que no superen los 2 años, siempre que el delincuente no tenga antecedentes penales y que pague la responsabilidad civil. Los tres requisitos se cumplían aquí: la responsabilidad civil, de 80.000 €, parece que era parte del acuerdo. Así que se les ha concedido la suspensión de la condena: los agresores no entrarán en prisión siempre que estén 3 años sin delinquir. Si en esos 3 años vuelven a cometer un delito, cumplirán la pena íntegramente.

Esta decisión es la que más criticable me parece de todas las que han llevado hasta este punto. La suspensión de la pena funciona, en buena medida, de forma automática: si eres delincuente primario, la pena es de menos de 2 años y has indemnizado a la víctima, no vas a la cárcel. No debería funcionar así (la suspensión es una facultad del tribunal, no un derecho del reo), pero lo hace en muchos casos. Así lo ha hecho en este. Hasta tal punto que uno de los magistrados del tribunal, Pedro Molero, ha emitido un voto particular en el que rechaza la suspensión.

Al parecer, y siempre según lo publicado en la prensa, este magistrado sostiene que la decisión de conceder la suspensión refleja «cierto automatismo» y no está motivada. En ningún momento se analiza la peligrosidad criminal de los sujetos, que, en palabras de este magistrado discrepante, es «acusada» y refleja «una acción muy planificada por quienes eran servidores públicos». Además, la responsabilidad civil, esos 80.000 € cuyo pago era necesario para suspender la pena, no la han abonado los condenados, sino sus padres, lo cual refleja una escasa voluntad de reconocer el delito y apartarse en el futuro de esta clase de conductas.

Es así, a través de esta cadena de decisiones erróneas (pero comprensibles algunas de ellas) como hemos llegado a este punto: dos agresores sexuales que se prevalieron de su condición de policías para cometer el delito se libran de la cárcel a cambio de una indemnización que no han pagado ellos y de la promesa de no delinquir en 3 años. Al menos no siguen siendo policías. Parece ser que la Policía Local de Estepona los suspendió de empleo y sueldo en cuanto fueron conocidos los hechos. Además, la sentencia incluye, como pena accesoria, una inhabilitación especial para empleo y cargo público durante todo el tiempo que dure la pena principal, con lo que estos dos dejan de ser policías definitivamente. Cuando cumplan con su pena de prisión (de aquí a 3 años si no les pillan de nuevo) podrán volver a opositar y a sacarse la plaza de nuevo.

Hay aquí varias reflexiones que hacer. Lo primero es que este es un caso claro de victimización secundaria. La victimización secundaria es la situación en la que queda la víctima de un delito cuando el sistema (y hablo tanto de jueces y fiscales como de periodistas y medios) no la apoya, sino que la cuestiona, la juzga, le obliga a revivir el trauma y, en definitiva, da una respuesta que, en vez de reparar, ahonda en el problema. Es muy común en delitos sexuales cometidos contra mujeres. Algún indicio de eso ha habido en este caso: ya he podido leer a gente diciendo que si ha aceptado los 80.000 € en vez de proceder es que algo tendría que ocultar, o que tan víctima no será si no ha querido ir hasta el final.

Por supuesto, cuando se ha hablado de este caso en Twitter y se ha señalado el miedo de la víctima a ser revictimizada, los habituales jueces fachas han puesto el grito en el cielo. ¡Alguien ha criticado nuestro sistema judicial! En efecto. Quien lo ha hecho ha sido la propia víctima, que ha renunciado a buscar justicia solo por no pasar por el trago. Como muy bien dice Jacobo Dopico, «la idea de que tenemos un procedimiento que hace tanto daño a las víctimas que éstas piden no pasar por él (y que los poderes públicos no puedan ofrecer una alternativa), produciendo la impunidad de autores de hechos como estos, es terrorífica». Y de eso no tiene la culpa quien critica el sistema.

¿Hay alternativa? La hay. Estos días, y al hilo de este caso, se ha vuelto a poner sobre la mesa: convertir la primera declaración de la víctima en prueba preconstituida. Voy a hacer un resumen, porque el asunto es complejo y este artículo ya es bastante largo. En principio, para entender superada la presunción de inocencia y condenar a alguien por unos hechos, es imprescindible que las pruebas tengan lugar en el juicio, porque es ahí donde se garantiza que las partes puedan valorarlas, debatir sobre ellas e incluso impugnarlas. No se puede condenar a nadie por hechos que no hayan sido probados en el juicio, aunque deriven de la investigación previa al juicio.

Como todo en derecho, este principio tiene excepciones, y una de ellas es la prueba preconstituida. La prueba preconstituida es la que se realiza fuera de este momento y se incorpora al juicio oral por medio del soporte que la documenta (3). En otras palabras, se graba la primera declaración de la víctima, y luego no se le pregunta de nuevo en el juicio, sino que lo que se lleva al proceso es esa declaración grabada. Se evitan así reiteraciones innecesarias y riesgos de victimización secundaria.

La admisión de una testifical como prueba preconstituida se solía usar para casos donde el testigo tenía problemas de salud y era posible que no llegara al juicio. Sin embargo, en 2021 se introdujo un nuevo artículo (el 449 ter) en la LECrim, para permitir su uso en casos de testigos menores de 14 años o discapacitados. Esta reforma obliga a que este único interrogatorio del testigo se practique con las mismas garantías que se aplicarían en el juicio, en especial la posibilidad de que todas las partes interroguen al testigo. La razón es puramente humanitaria: no tener a una persona vulnerable de Juzgado en Juzgado recordando una y otra vez los hechos.

Abrir este artículo para que no solo afecte a niños o discapacitados sino también a personas en riesgo de sufrir victimización secundaria (sobre todo mujeres) es algo que lleva unos meses sobre la mesa. En esta reciente entrevista la fiscal de Sala de Violencia sobre la Mujer se muestra partidaria de esta ampliación. Victoria Rosell, delegada del Gobierno contra la VG, respondió explicando que la única razón por la cual esto no está ya en el proyecto de la ley de «solo sí es sí» es porque el Ministerio de Justicia ya preveía una reforma del artículo 449 ter LECrim y decidieron acumular las modificaciones (4). Así que parece previsible que esto va a ser ley en algún momento.

Y esto es, al final, lo que queda del asunto. Un sistema que claramente no ha podido proteger a esta víctima y buenas intenciones para hacerlo mejor en el futuro. Supongo que esas intenciones son las que cuentan, pero, al final, a uno se le queda un regusto amargo en la boca cada vez que piensa en esta pobre chica.

 

 

 

(1) Podría incluso argumentarse que hay más, teniendo en cuenta el tipo de personas al que atrae un trabajo consistente en llevar armas y darle órdenes a la gente.

(2) Por resumir: hay distintos procesos penales. El ordinario, a pesar de su nombre, se aplica ya solo para los delitos más graves. El que se aplica para la mayoría de delitos es el abreviado, y luego hay otros procesos más simples (juicio rápido, juicio de delitos leves, aceptación de decreto) para delitos de poca gravedad o de investigación sencilla.

(3) La prueba preconstituida y su hermana, la prueba anticipada, son creaciones de los tribunales. Por ello, sus definiciones exactas no están claras y a veces se superponen entre sí.

(4) Lo de introducir un artículo en 2021 y estar planeando ya dos reformas distintas en 2022 es también muy español.

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Las penas en España (II) - Penas privativas de derechos

En el artículo anterior hicimos un repaso de las clasificaciones más importantes de las penas en España (por naturaleza, por duración, por relación con el delito) y analizamos dos de las tres clases de la primera categoría: privación de libertad y multa. Hoy estudiaremos la tercera clase de las penas según su naturaleza: penas privativas de derechos.

Esta categoría es un totum revolutum que, en mi opinión, tiene mal el nombre. Decimos «penas privativas de derechos» cuando deberían llamarse «penas privativas de otros derechos», ya que la prisión y la multa también restringen derechos. Pero bueno, se ha optado por la otra solución por acortar la terminología. En todo caso, en esta categoría se incluyen toda clase de restricciones a la libertad del sujeto. Hay hasta un total de diez penas, que aquí vamos a intentar resumir.

 

Inhabilitaciones

La inhabilitación es una pena que consiste en la pérdida definitiva de algo que tuviera el sujeto, en general (pero no solo) un cargo público. Cuando decimos «pérdida definitiva» quiere decir que el sujeto deja de tener el cargo o derecho que sea y, cuando cumpla la pena, deberá volver a ganárselo si lo quiere de nuevo, por ejemplo, ganando de nuevo unas elecciones o volviendo a sacarse la oposición (1).

La inhabilitación puede ser absoluta (puede durar de 6 a 20 años) o especial (de 3 meses a 20 años). ¿Cuál es la diferencia?

La inhabilitación absoluta consiste en la pérdida de todos los honores, empleos y cargos públicos que tenga el penado, sean o no electivos. Es una pena completa: si el condenado es diputado, ministro y funcionario perdería esos tres cargos. Además, no podría obtener ningún otro honor, cargo o empleo público durante el tiempo que dure la condena. La única excepción son los certificados de estudios, que no se anulan, pero todo lo demás se va fuera. Es la pena más grave de todas estas privativas de derechos, y se aplica sobre todo para delitos cometidos por funcionarios o autoridades públicas (malversación, prevaricación judicial) o para delitos comunes en los que el autor se aprovechó de dicha condición de autoridad o funcionario público (detención ilegal, torturas).

Las inhabilitaciones especiales restringen solo un derecho concreto, en general relacionado con el hecho delictivo. El Código Penal menciona varias inhabilitaciones especiales, pero termina diciendo que esta pena puede recaer sobre «cualquier otro derecho»:

• Empleo o cargo público: privación definitiva de un cierto empleo o cargo público y de sus honores anejos, y prohibición de obtener el mismo u otros análogos durante el tiempo de la condena. Debe especificarse en la sentencia qué cargo se pierde. De nuevo, esta pena suele recaer en funcionarios que cometen delitos.
• Profesión, oficio, industria o comercio, u otras actividades, retribuidas o no: privación definitiva de la profesión o actividad que realice el penado. Debe motivarse expresamente su imposición (en general por su relación con los hechos) y se puede restringir a determinadas actividades o funciones de la profesión si es que el resto no tenían relación con el delito.
• Derechos de patria potestad, tutela, guarda, curatela o acogimiento: esta pena priva al condenado de los derechos de patria potestad y extingue el resto de situaciones jurídicas. Además, y como en las demás penas de inhabilitación, implica la incapacidad para obtener dichos cargos (tutor, guardador, curador…) durante el tiempo de la condena.
• Tenencia de animales: el Código Penal no concreta ni desarrolla esta pena, pero parece obvio que es lo mismo que las anteriores, una prohibición de tener animales durante el tiempo que dure la misma.
• Derecho de sufragio pasivo: prohibición de presentarse a las elecciones durante el tiempo de condena. Esta pena se aplica solo en los delitos contra la Administración Pública, es decir, los delitos de funcionario relacionados con la corrupción.

 

Suspensión de cargo público

La suspensión de empleo o cargo público (puede durar de 3 meses a 6 años) es una privación no definitiva de dicho empleo o cargo público: el penado sigue teniendo el cargo, pero no puede ejercerlo durante el tiempo que dure la condena. Terminada esta, vuelve a ocupar su posición sin más trámite. Además, no le impide obtener otros cargos durante el tiempo de la condena.

Esta pena se aplica, sobre todo, en delitos de funcionario menos graves que los castigados con inhabilitación.

 

Prohibiciones relacionadas con los instrumentos del delito

Tenemos aquí dos penas gemelas: la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Pueden durar entre 3 meses y 10 años; si duran más de 2 años, el permiso de conducir o de armas pierde su vigencia, de manera que, al terminar la pena, el condenado tendrá que volver a sacárselo. Si la pena dura hasta 2 años, por el contrario, eso no es así: extinguida la pena, el condenado puede volver a portar armas o a conducir vehículos.

La primera de estas dos penas se aplica en delitos relacionados con el tráfico vial; la segunda, en delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas. Además, las dos se imponen en casos donde hayan sido instrumentos de otro delito, como homicidios, lesiones, amenazas, etc.

 

Prohibiciones relacionadas con la víctima

Se incluye aquí un catálogo de penas pensadas para proteger a la víctima o a otras personas relacionadas con el delito de eventuales reiteraciones delictivas o venganzas. Son las siguientes:

• Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. Esta pena impide al penado acudir al lugar del delito o a aquel en que resida la víctima o su familia.
• Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellas personas que determine el juez o tribunal: prohíbe aproximarse tanto a estas personas como a los lugares que frecuenten (señaladamente domicilio y trabajo). Si hay hijos implicados, queda en suspenso el régimen de visitas hasta que termine de cumplirse la pena.
• Prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellas personas que determine el juez o tribunal: prohíbe al penado establecer cualquier clase de comunicación con estas personas.

 

Estas penas duran hasta 10 años (con el mínimo de 1 mes en el caso de la segunda y la tercera), pero veremos en el artículo siguiente que se tratan sobre todo como accesorias, es decir, que no se prevén en los concretos tipos penales sino que se aplican siempre en determinadas categorías de delitos. Y, si en esos casos hubiera impuesta pena de prisión, estas prohibiciones duran 5 o 10 años más que la susodicha prisión: por ejemplo, si la prisión es de 3 años, las prohibiciones que aquí estudiamos serían de 8 años, y así sucesivamente.

Estas penas pueden controlarse por medios electrónicos, como la famosa pulsera GPS.

 

Trabajos en beneficio de la comunidad

La pena de trabajos en beneficio de la comunidad es una sanción peculiar, porque es voluntaria. En España no existen los trabajos forzados, así que esta pena se impone siempre junto con otras, y se le da al penado la posibilidad de elegir. Dura de 1 día a 1 año y consiste en la participación no retribuida en actividades de utilidad pública y relacionados con el delito. Por ejemplo, labores de reparación de daños, tareas de asistencia a las víctimas o participación en talleres o programas formativos (culturales, de educación vial, de educación sexual, de resolución de conflictos, de parentalidad, etc.).

Las condiciones en que se ejercen estos trabajos son las siguientes:

1. No pueden durar más de 8 horas diarias. 
2. No atentan contra la dignidad del penado.
3. Gozan de protección de Seguridad Social.
4. No se supeditan al logro de intereses económicos.
5. Los facilita la Administración (estableciendo convenios con entidades privadas si hace falta) y se desarrollan bajo el control del juez de Vigilancia Penitenciaria.
6. Los servicios sociales penitenciarios comunican al JVP las incidencias: ausencias no justificadas durante 2 o más jornadas laborales, reducción voluntaria del rendimiento, incumplimiento de las instrucciones o cualquier otra conducta obstruccionista. En estos casos, el juez puede mantener el cumplimiento, cambiar al penado de centro o entender que ha incumplido la condena y proceder por un delito de quebrantamiento.
7. Las ausencias justificadas no se entienden como abandono, pero el trabajo perdido no computa para liquidar condena.

Esta pena se aplica, señaladamente, en delitos de carácter leve o con poca repercusión económica: delitos personales (lesiones, amenazas, coacciones, etc.), delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial y delitos contra la seguridad vial.

 

Privación de la patria potestad

Esta pena se introdujo en 2010, pero no tiene mucha operatividad, quizás porque se solapa con la inhabilitación especial de nombre similar. Hay una diferencia con esta: mientras que la inhabilitación especial mantenía la patria potestad (pero impedía ejercer sus derechos) esta pena la anula por completo. Una vez impuesta, y por decirlo en trazo grueso, condenado y víctima ya no son legalmente padre e hijo. Por supuesto, enseguida vienen los matices: pueden subsistir algunos derechos que tiene el hijo frente al padre (los que determine su superior interés), pero no los que tiene el padre frente al hijo. 

Esta pena se aplica como principal en muy pocos delitos: homicidio (si víctima y agresor tienen hijos en común) y delitos sexuales contra menores. Se prevé, sobre todo, como pena accesoria en delitos donde los hechos tienen relación con este derecho. Una cosa curiosa es que el Código Penal no establece tiempos máximos ni mínimos de esta pena, así que el juez debe aplicar el artículo 170 CC, que establece, en esencia, que la privación puede ser total o parcial y que deben existir mecanismos de recuperación.

 

 

¡Hasta aquí las penas privativas de derechos! En el artículo siguiente veremos las penas accesorias y analizaremos alguna otra cuestión conexa.

 

 

 

 

(1) Aunque luego, en la práctica, para cosas como cargos de funcionarios hay mecanismos de rehabilitación del cargo.

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Las penas en España (I) - Penas privativas de libertad y pena de multa

El derecho penal es la rama del derecho en la que primero pensamos siempre que nos dicen que algo está prohibido o sancionado. No es exacto (hay normas no penales que prohíben y sancionan), pero es una buena prueba de lo importante que es dentro de nuestras cabezas y en nuestro sistema político y jurídico: casi siempre que uno de nuestros gobernantes necesita enfrentarse a un fenómeno social lo primero que hace es tirar de reforma penal para prohibir aquellas de sus manifestaciones que no le gustan.

¿Cómo identificamos una norma penal? ¿Cómo la diferenciamos de otras normas sancionadoras no penales? Bueno, el derecho penal castiga, en teoría, las transgresiones más graves contra los bienes jurídicos más importantes. Por ello, tiene algunas características importantes a nivel de lenguaje: sus infracciones se llaman delitos (si no es delito no estamos en penal), sus sanciones se llaman penas (si no es pena no estamos en penal) y las impone siempre un órgano jurisdiccional (si las impone la Administración no estamos en penal).

Vale, pero ¿cuáles son estas penas? En este artículo resolveremos esta duda, con puro afán divulgativo. Las penas, en España, se clasifican de acuerdo a tres criterios:

 

1.- Su naturaleza. Hay penas privativas de libertad (prisión y localización permanente), privativas de dinero (multas) y privativas de otros derechos. Este será el criterio básico que usaremos en esta serie de artículos.

2.- Su duración. Hay penas graves, menos graves y leves. Por ejemplo, la pena de prisión es grave cuando es superior a 5 años y menos grave cuando es inferior. La inhabilitación absoluta siempre es una pena grave. La multa será menos grave o leve según dure más o menos de 3 meses. Y así sucesivamente. No lo desarrollo más porque es un simple listado que podéis encontrar en el artículo 33 CPE.

Esta clasificación es importante porque, según sea la pena que tengan asignada, los delitos se dividen a su vez en graves, menos graves y leves (los delitos leves son las antiguas faltas).

3.- Su vinculación con el delito. Hay penas principales y accesorias. Las penas principales son las previstas en cada delito: prisión de 10 a 15 años para el homicidio, multa de 1 a 3 meses para el hurto menor de 400 €, etc. Las penas accesorias son las que se imponen siempre que recae otra pena: por ejemplo, la pena de prisión de 10 o más años (sea por el delito que sea) lleva como pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, etc. Veremos esta clasificación al final de la serie.

 

Una última apreciación: vamos a hablar solo de las penas que pueden imponerse a las personas físicas. Desde el año 2010, las personas jurídicas (sociedades, asociaciones, sindicatos…) pueden también ser encausadas por un delito, ser juzgadas y ser condenadas. Antes se las consideraba instrumentos de un delito cometido por una o varias personas físicas, ahora se las considera directamente responsables. Sus penas siempre son graves, y van desde la multa hasta la disolución, pasando por la inhabilitación para obtener subvenciones, la intervención judicial, la prohibición de realizar actividades relacionadas con el delito, la clausura de locales o la suspensión de actividades.

 

Penas privativas de libertad

Las penas privativas de libertad son la prisión permanente revisable, la prisión y la localización permanente. Además, hay una cuarta pena, la responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa, pero la veremos cuando veamos la multa.

La prisión permanente revisable es la cadena perpetua a la española. Significa encierro permanente durante un mínimo de 25 años (mínimo que puede elevarse a 28, 30 o 35 grados), momento en el cual puede decretarse la libertad condicional y, cumplida esta, la liberación definitiva. En cuanto al acceso al tercer grado (régimen de semilibertad), puede concederse pasado un lapso de tiempo que va de 15 a 32 años, según los casos. No hay mucho más que pueda decir de esta barbaridad de pena, sobre todo porque ya me he explayado en otros escritos.

La prisión no permanente dura de 3 meses a 20 años, aunque, en caso de concurso de delitos, se pueden imponer penas de hasta 40 años. Si, a causa de la aplicación de atenuantes, queda una pena de prisión inferior a 3 meses, se sustituye por localización permanente (1 día de prisión = 1 día de localización permanente), trabajos en beneficio de la comunidad (1 día de prisión = 1 jornada de trabajo) o multa (1 día de prisión = 2 días multa).

Una cuestión interesante en este tipo de penas es lo que se llama el periodo de seguridad, es decir, el plazo durante el cual el condenado no puede acceder al tercer grado (y, por tanto, tampoco a la libertad condicional). Si no hay periodo de seguridad, se puede clasificar al penado en tercer grado desde el primer día si se quiere.

Para penas mayores de 5 años, el juez o tribunal sentenciador puede establecer un periodo de seguridad de la mitad de la pena: no cabrá acceso al tercer grado hasta que no se cumpla el 50% de la condena. Si se trata de ciertos delitos (terrorismo, organizaciones criminales, abusos sexuales a menores de 16 años, prostitución y corrupción de menores cometidos contra menores de 13 años) este periodo de seguridad es obligatorio.

El juez de vigilancia penitenciaria puede levantar el primer periodo de seguridad (el que impone el juez) pero no el segundo (el obligatorio en caso de ciertos delitos). Además, en cualquier caso, y aunque esté vigente un periodo de seguridad, se puede acordar el paso al tercer grado por motivos humanitarios y de dignidad personal: enfermos muy graves y septuagenarios.

Por último, la localización permanente dura hasta 6 meses. Obliga al penado a permanecer en un lugar designado por el juez, que normalmente será su domicilio. La ley permite que, en casos excepcionales de reincidencia, esta pena se cumpla en centro penitenciario, pero ahora mismo ningún delito prevé esta posibilidad, por lo que no se aplica.

En principio la pena se cumple de forma continuada, pero puede ordenarse que se cumpla por periodos (por ejemplo, los fines de semana) si las circunstancias lo aconsejan. En cuanto al control de cumplimiento, lo más normal son controles presenciales o telefónicos, pero se pueden usar medios mecánicos o electrónicos, como la famosa pulsera geolocalizadora.

 

Multas

La multa es una pena que se proyecta sobre el patrimonio. Se defiende porque se cumple de forma rápida y no estigmatiza, pero, si no se hace bien, puede ir desde no tener ningún contenido punitivo hasta arruinar al sujeto. Lo interesante es que se adecúe a la capacidad económica del reo, para que la multa le prive de la parte de sus ingresos que usa para ahorro o para ocio pero no le impida atender sus necesidades.

El sistema adoptado para ello es el de días-multa. Este sistema funciona en dos parámetros:

1. Duración (número de días que dura la multa). Lo impone el juez dentro del marco penal previsto en la ley (de 10 días a 2 años para personas físicas; de 10 días a 5 años para personas jurídicas) en atención a la gravedad del hecho. Si se impone por meses o por años, se asumen meses de 30 días y años de 360 días.
2. Cuota diaria. La impone el juez dentro de las cantidades previstas en la ley (de 2 € a 400 € para personas físicas; de 30 € a 5.000 € para personas jurídicas) en atención a la capacidad económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones familiares y demás circunstancias personales.

 

En teoría es un sistema muy adaptable: el tiempo que pagarás lo determina la gravedad del delito, pero la cuantía diaria depende de tu patrimonio. Además, hay otros dos mecanismos de adaptación: la posibilidad de pagar a plazos y la de variar estos o incluso la cuota diaria si cambia la situación económica del penado. El problema es que los tribunales no tienen siempre mecanismos para averiguar con facilidad los medios de vida del condenado. 

Este sistema está bien, pero el máximo que permite imponer son multas de 288.000 € para personas físicas y de 3.600.000 € para personas jurídicas, lo cual, a veces, puede quedarse un poco corto. Hablamos de delitos graves y muy lucrativos, como daños informáticos, delitos contra el mercado, blanqueo de capitales, fraudes a Hacienda, corrupción urbanística o drogas. Si tú a un narco le dices que le vas a imponer una multa de menos de 300.000 € se ríe en tu cara. Para estos casos está el sistema de multa proporcional.

En el sistema de multa proporcional, la multa es una proporción del daño causado, del beneficio obtenido o del valor del objeto del delito. Y cuando decimos «una proporción» nos referimos a varias veces estos valores: el doble, el triple, el cuádruple o hasta el décuple del valor del delito. Cabe también establecer pagos o reducir la cuantía de la multa si cambia la situación económica del sujeto.

Una vez impuesta la multa, el condenado debe pagarla. Si no la paga voluntariamente y tampoco se le encuentra patrimonio para embargar, se aplica la responsabilidad personal sustitutoria: la multa se sustituye por otra cosa. Si la pena se impuso por el sistema de dias-multa, cada 2 días-multa pendientes se le sustituyen por 1 día de privación de libertad (en caso de delitos leves puede cumplirse mediante localización permanente) o, previa conformidad del penado, por 1 día de trabajos en beneficio de la comunidad. Para las multas proporcionales, es el tribunal quien decide la duración de esta responsabilidad personal sustitutoria, con el máximo de 1 año.

 

 

En el artículo siguiente analizaremos ese totum revolutum que son las penas privativas de derechos y analizaremos (si es que cabe) las penas accesorias.

 

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Una sentencia sobre discriminación laboral (y II)

En el artículo anterior vimos que el Tribunal Constitucional había analizado la especial trascendencia constitucional del recurso presentado por una persona trans en un caso de discriminación laboral. Había concluido que dicha trascendencia concurría porque nunca había analizado un caso similar. Y termina por decir que su tarea ahora es:

1. Distinguir entre discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género.
2. Analizar si estas tres discriminaciones están prohibidas en el artículo 14 CE.
3. Examinar cómo se aplica esto en el marco de las relaciones privadas, en especial las laborales.

 

1. Conceptos relevantes

Para empezar, el Tribunal Constitucional empieza deslindando «sexo» de «género», con una definición sorprendentemente apropiada:

«serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen. Características como, por ejemplo y sin ánimo de formular una descripción exhaustiva, los genitales (…), la estructura hormonal y (…) cromosómica (…) o la masa muscular, la distribución del vello y la estatura (…). Estos caracteres biológicos, que pueden no ser mutuamente excluyentes en situaciones estadísticamente excepcionales, como las que se dan en las personas intersexuales, tienden a formular una clasificación binaria, y solo excepcionalmente terciaria, de los seres vivos de la especie humana».

El género, según el Tribunal Constitucional, se conecta con estas realidades biológicas, pero no se identifica plenamente con estas, puesto que

«define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales».

Es decir, que mientras que el sexo se asocia a caracteres físicos «objetivamente identificables», el género puede variar en función de sociedades y época. Ambos conceptos no son excluyentes ni sinónimos, por lo que debe asumirse la diferencia entre ambos. Ah, y no son derechos, sino condiciones que influyen en el ejercicio de los derechos y que «conforman uno de los muchos elementos identitarios que pueden llegar a definir el derecho a la autodeterminación personal o a desarrollar (…) la propia identidad personal».

En segundo lugar, una vez definidos estos conceptos, pasa a atacar «orientación sexual» e «identidad de género». La primera es la preferencia en relaciones afectivas y la segunda, que es la que tiene importancia en este recurso, la «identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir o no (…) con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento». Estas dos características, aparte de condiciones personales, son elementos vinculados al derecho a la intimidad tal y como está expresado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: como derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar. En concreto la identidad de género es una faceta especialmente importante: no hay que confundirla con la orientación sexual ni llamarla «identidad sexual», como se hace a veces.

En este sentido, la palabra «trans» sería una «denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona», sea que se produzcan actos de transición médica y/o jurídica o que «se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona». Este término abarca muchísimas situaciones, incluidas el no binarismo, el género fluido, el travestismo, las personas «asexuales» (creo que quiere decir «agénero») y la identidad queer, por lo que puede ser impreciso, pero se prefiere usarlo para tener un concepto definido.

Sí, yo tampoco esperaba que el Tribunal Constitucional usara el término «persona no binaria» en 2022, pero aquí estamos.

Por último, está el tema de la expresión de género, definida como «el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética». Esto se vincula al derecho a la propia imagen de las personas (artículo 18 CE), si bien el TC no había abordado aspectos de este derecho vinculados a la apariencia física, menos aún cuando está relacionado con la expresión de género.

Lo hace ahora, y lo que viene a decir es que el derecho a la propia imagen no es solo el control que tiene el sujeto sobre las fotografías y vídeos que le hacen (como históricamente se entendía), sino también «la facultad de definición de esa imagen que nos identifica y nos hace reconocibles frente a los demás, como forma de expresión, además, del libre desarrollo de nuestra personalidad». En otras palabras, la expresión de género está dentro del derecho fundamental a la propia imagen.

 

2. La identidad de género como causa de discriminación

El artículo 14 CE, que contiene el derecho a la igualdad, establece dos dimensiones básicas de este derecho:

• Por un lado, igualdad ante la ley, es decir, derecho a que los poderes públicos traten de forma igual a todos los casos idénticos, salvo que haya razones objetivas que justifiquen la diferenciación.
• Por otro lado, prohibición de discriminación. La Constitución establece algunas causas de posible discriminación (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), pero no es una lista cerrada, puesto que se añade «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Este listado prohíbe ciertas discriminaciones «históricamente muy arraigadas», que han colocado a ciertos sectores de la población «en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona».

 

Pues bien, según el Tribunal Constitucional

«la identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (…), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el art. 14 CE».

Venga, todos juntos: ¿esperabais ver al Tribunal Constitucional diciendo «heteronormativo» en 2022? Yo no.

A partir de aquí, el resto del fundamento jurídico es un repaso a diversas sentencias tanto del propio Tribunal Constitucional como del TEDH que consideran la identidad de género como una de estas circunstancias donde está prohibida la discriminación (1). En cuanto a la Unión Europea, su Tribunal de Justicia no ha integrado la identidad de género en la lista de causas sospechosas de discriminación, pero sí se han dictado varias directivas que protegen de forma parcial esta realidad. La conclusión es:

«Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el art. 14 CE también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género».

 

3. La discriminación por razón de identidad de género en el ámbito laboral

En este último fundamento jurídico, el Tribunal Constitucional no sienta ninguna doctrina novedosa. Simplemente recuerda cómo funciona el derecho antidiscriminación en el ámbito laboral (el demandante tiene que aportar indicios de que le han tratado de manera discriminatoria y entonces se invierte la carga de la prueba, de tal modo que es la empresa la que tendrá que justificar su actuación) y declara que estas normas son aplicables cuando la discriminación alegada es por identidad de género.

 

Después de sentar esta importante doctrina, y como ya decíamos en el artículo anterior, procede a desestimar el recurso de amparo. A la persona recurrente se le reconoce su posición de persona trans y se admite que había indicios suficientes para invertir la carga de la prueba (como, de hecho, hizo el TSJ en su momento): el encontronazo con el tema de la ropa, aun siendo puntual, basta para sospechar que hubo una motivación espuria en el despido. Pero la cuestión es que, una vez invertida la carga de la prueba, la empresa rebatió esos indicios. De las pruebas practicadas se depende que la causa del despido no fue «la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género».

Así se resumen los hechos probados de las sentencias anteriores: hubo un par de choques con el tema de la ropa, pero no queda claro si era tanto por el hecho de ser una falda como por el tamaño de la prenda, y tampoco quedó probado que el asunto fuera sobre la expresión de género; no existía un panorama general discriminatorio en la empresa; hubo una reorganización interna; la empresa alegó que había problemas de impuntualidad, etc. Si me preguntas a mí, sí que creo probable que hubiera discriminación, pero entre las pruebas poco concluyentes y que el contrato estaba en periodo de prueba, es dificilísimo de probar.

El resultado de todo este proceso ha sido una sentencia importantísima, que, sin embargo, no le vale de nada a la persona que lo inició. Tiene avances importantísimos: diferencia entre sexo y género, define la identidad de género, aplica al concepto de lo trans toda la jurisprudencia previa (que usaba la palabra «transexuales», más restringida e incorrecta), entiende que la expresión de género es parte del derecho fundamental a la propia imagen… A veces se lía ella misma con algunos conceptos (ya señalamos más arriba que confunde «asexual» con «agénero»), pero la intención es buena y el avance, notable.

Esta sentencia es un ejemplo de cómo el avance en el derecho se construye de manera dialéctica y progresiva. La ley trans de 2007 permitió que hubiera un cierto goteo de pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el tema, y son esos los que le llevaron a la convicción de que era necesaria una sentencia que aclarara conceptos. La sentencia que ahora comentamos, a su vez, servirá como fuente de argumentos para futura legislación y jurisprudencia. El reconocimiento de que la identidad de género es una categoría protegida por el artículo 14 CE es un espaldarazo a la futura legislación trans: convencerá a cierto sector que hoy es remiso, y acabará mencionada en la exposición de motivos casi con toda seguridad.

No es perfecto, claro. Pero es un avance notable y una garantía para las personas trans. Que, hoy por hoy, ya es mucho.

 

 

 

 

 

(1) La jurisprudencia previa del Tribunal Constitucional sobre este tema se refería a «transexuales». Ahora abarca a todo lo que ha definido como «trans» en el Fundamento Jurídico anterior: personas no binarias, queer, agénero, travestis, etc.

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