La amnistía del procés

La amnistía ha pasado de ser una reclamación de los independentistas a una idea probable. Llevamos unos cuantos meses hablando de ella, y parece ser que la cosa va a tirar hacia delante. Así que se plantea una pregunta obvia, que todos nos hacemos: ¿algo así es constitucional? ¿Es conforme a la Constitución amnistiar a los enjuiciados por el procés catalán? 

Y la respuesta es: no lo sé. No tengo ni la más reverenda idea. He leído argumentos a favor y en contra y no sé cuáles me convencen más. Además, da igual lo que me convenza más a mí. Adoptando un punto de vista pragmático, constitucional es todo lo que el Tribunal Constitucional considera como tal, por mucho que los juristas rasos podamos disentir de su criterio. Y, hasta donde yo sé, el Tribunal Constitucional nunca se ha pronunciado sobre esta cuestión, ya que no ha habido amnistías bajo la vigencia de la Constitución, así que tenemos poco para guiarnos.

Voy a intentar explicar un poco la cuestión, a ver si al menos aclaro conceptos.

 

Indulto y amnistía

Lo primero: ¿qué es una amnistía y en qué se diferencia de un indulto, que es una palabra que sí nos suena más? Ambas son instituciones de lo que se llama derecho de gracia. El derecho de gracia es una válvula de escape del sistema jurídico-penal. Se enjuicia a una persona y, con las pruebas en la mano, se la halla culpable, por lo que se le impone una pena, pero existen razones para pensar que esa pena no es justa o no debe ejecutarse. Así que el poder político, normalmente el ejecutivo, recibe el derecho de levantarla en ciertos casos.

El indulto es la forma ordinaria de ejercer el derecho de gracia. Es individual: a una persona concreta, por las razones que sea (de equidad, de justicia, de humanitarismo), se le perdonan uno o más de los delitos que cometió. Aunque levanta la pena y extingue la responsabilidad criminal, no borra el resto de consecuencias del delito: el condenado sigue teniendo que pagar la responsabilidad civil (la indemnización a las víctimas) y mantiene sus antecedentes penales. Su regulación varía mucho entre países, pero normalmente es una facultad del poder ejecutivo.

La amnistía es la forma extraordinaria de ejercer el derecho de gracia. Para empezar, suele ser colectiva: se regulan categorías enteras de personas cuyos delitos quedan perdonados. La causa no es humanitaria ni de justicia, sino más bien política: tras una guerra civil o un cambio importante de régimen, quienes ejercen el poder pueden querer mostrar clemencia hacia el otro bando o perdonar a sus propios partidarios que fueron condenados. Además, en muchas ocasiones no solo levanta las penas, sino que supone un completo olvido de los hechos delictivos: puede, por ejemplo, cancelar los antecedentes penales. Una decisión tan importante suele requerir de una ley, por lo que no es una facultad del poder ejecutivo, sino del legislativo.

 

¿Qué dice la Constitución?

La Constitución dice muy poco sobre esta materia. Solo dice que es competencia del rey ejercer el derecho de gracia «con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales». Aparte de eso, hay otros dos artículos: la ley que regula el derecho de gracia no puede aprobarse por iniciativa legislativa popular (artículo 87.3) y no cabe ejercer la prerrogativa de gracia si los condenados son miembros del Gobierno (artículo 102.3).

La Carta Magna no utiliza en ningún momento las palabras indulto o amnistía, sino que, como hemos visto, prefiere hablar de derecho o prerrogativa de gracia. Sin embargo, queda bastante claro que se refiere al indulto: habla de un procedimiento establecido y regulado por la ley, mientras que la amnistía es algo notoriamente excepcional, que la propia ley aprueba.

 

¿Hay algún término de comparación?

Para saber si la amnistía es constitucional, quizás podría verse qué se ha hecho en otras amnistías similares. El problema es que, como ya he dicho, no las ha habido.

Hay dos que se nos vienen a la mente. La primera es la Ley de Amnistía que se aprobó durante la Transición. Esta ley amnistiaba todos los delitos políticos cometidos hasta diciembre de 1976, y algunos cometidos después. Se refería a delitos concretos, y se extendía a quebrantamientos de condena, a infracciones administrativas e incluso a infracciones laborales. Aunque no perdonaba la responsabilidad civil, sí cancelaba los antecedentes penales, reintegraba en sus puestos a funcionarios y militares que hubieran sido sancionados (con efectos en antigüedad y pensiones) y hasta anulaba despidos y sanciones laborales. Eran los jueces quienes debían aplicar la ley, incluso de oficio. El plazo era de 3 meses, si bien las liberaciones de prisión debían ser inmediatas.

Esta amnistía no se puede aplicar como término de comparación en el caso actual porque es previa a la Constitución: la ley es de 1977. Puede servir de ejemplo o guía, pero no estaba sometida a los principios y normas constitucionales y nunca fue evaluada por el Tribunal Constitucional (1). Así que no nos sirve de mucho, me temo.

El segundo ejemplo que se nos viene a la mente es la mal llamada amnistía fiscal de 2012, aprobada por el ministro Montoro. Por desgracia, digo «mal llamada» porque esto no era una amnistía. Una amnistía, como hemos dicho, es un perdón colectivo de ciertos delitos por razones políticas. Lo que entonces se hizo fue otra cosa. Con el objetivo de hacer aflorar la economía sumergida y sacar dinero en una España en crisis, se les dio a los defraudadores una vía simple para legalizar su situación: si declaraban el patrimonio que tenían oculto, podían tributarlo solo al 10%, en vez de al tipo mucho más alto que les habría correspondido normalmente. A cambio, se les consideraba en regla con Hacienda, por lo que no se les imponían sanciones administrativas ni recargos (2). El plan era, primero, obtener una inyección rápida de dinero y, segundo, hacer aflorar bienes que en años siguientes ya tributarían al tipo normal.

Aunque popularmente se la llamó amnistía, vemos que esto no era en absoluto una amnistía: no se perdonaban delitos, sino que se abría una vía especial para que grandes defraudadores fiscales regularizaran su situación. Así que no, esto tampoco puede usarse como término de comparación.

 

Entonces, ¿qué pasa con la amnistía del procés?

Pues pasa que no se sabe. Para empezar, hay que tener en cuenta que este debate tiene dos niveles. El primero, si la amnistía es constitucionalmente admisible en general, en abstracto: ¿cabe la amnistía en la Constitución? El segundo, en el caso de que se responda que sí a lo anterior, si esta amnistía, a estos reos concretos, es admisible. No son la misma pregunta. Hay autores que responden que sí a lo primero y que no a lo segundo.

Desde una perspectiva ingenua, podría sostenerse que no hay problema: lo que el legislador hace, el legislador puede deshacerlo. Si una ley (el Código Penal) declara que tales y cuales acciones son delito, con las mismas puede venir otra ley a declarar que esas mismas acciones, en ciertos plazos y para ciertas categorías de personas, no lo son. Entraría dentro de la amplísima facultad que debe tener el legislador democrático para regular y sancionar conductas.

El problema es que esa facultad es amplísima pero no ilimitada. La Constitución reconoce, por supuesto, la legitimación democrática del legislador, pero también reconoce el principio de igualdad como uno de los cuatro que deben regir nuestro ordenamiento jurídico (en el artículo 1.1, nada menos). Y es bastante obvio que una amnistía afecta al principio de igualdad: unos reos siguen condenados y otros, por razones políticas, ya no. Necesitaría una justificación exquisita. Los mismos argumentos se aplican al principio de seguridad jurídica, también reconocido por la Constitución y que también se ve afectado ante una medida tan masiva.

Un segundo escollo es la prohibición de indultos generales. Hay quien dice que si la Constitución prohíbe los indultos generales (es decir, los que se aplican a grupos de personas), con más razón prohíbe la amnistía (una medida que es colectiva por su propia naturaleza y que tiene efectos más incisivos que un indulto). De contrario se contesta que el indulto y la amnistía son instituciones distintas y que si la Constitución hubiera querido prohibir la segunda lo habría hecho expresamente: lo que se prohíbe es usar para grupos una institución que requiere motivación individual (3).

Por último, está la propia estructura del artículo 62.i CE, el que le concede al rey la competencia sobre el derecho de gracia. Está pensando claramente en indultos, pero el hecho es que usa la expresión derecho de gracia, y dice que el rey lo ejerce de acuerdo con la ley. Esta norma se compadece mal con una amnistía aprobada por ley: ahí es el legislador quien ejerce el derecho de gracia, no el rey. Cuando el penalista Jacobo Dopico planteó esta duda en Twitter, le respondieron con alguna propuesta interesante: la ley regula el ejercicio de la amnistía en este caso, pero esta se articula formalmente por medio de un Real Decreto que firma el rey, como en el caso de los indultos.

A mi entender, ninguno de estos escollos es insalvable, si bien los he expresado con brocha muy gorda. Pero, como decíamos, que la amnistía sea constitucional en abstracto no quiere decir que esta amnistía concreta vaya a ser constitucional. Así que de lo que tengo ganas es de tener por fin un texto de ley de amnistía, para al menos poder debatir sobre algo concreto.

 

 

 

(1) Hay algunas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional sobre cuestiones concretas de la amnistía (como esta de 1986, en relación a una norma que le añadió un nuevo artículo a la Ley de 1977), pero tienen muy poca aplicación a la cuestión que nos ocupa.

(2) En caso de que la defraudación fuera de tal nivel que constituyera delito, entraba en vigor una regla que está en nuestro Código Penal desde hace décadas: no se te sanciona por delito fiscal si te pones en regla con Hacienda antes de que te pillen.

(3) Como curiosidad, decir que la sentencia del Tribunal Constitucional mencionada en la nota (1) dice expresamente que «es erróneo razonar sobre el indulto y la amnistía como figuras cuya diferencia es meramente cuantitativa, pues se hallan entre sí en una relación de diferenciación cualitativa», si bien lo dice de pasada y no es el argumento central.

 

 

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La derecha y la monarquía

Ha vuelto a pasar. El rey ha cumplido de nuevo una obligación constitucional en términos que no gustan a la derecha, y esta ha salido en plan ultramontano. Por mucho que me guste el mote de Felpudo VI (la derecha igual no sabe hacer memes, pero apodos insultantes los pone como nadie), y por mucha gracia que me haga el arte facha consistente en borrar del escudo los símbolos monárquicos, la verdad es que es un paso más en el desapego institucional que esta gente ya no se molesta ni en ocultar. 

Ya hemos tenido algún episodio de esto, cuando el rey firmó los indultos a los presos del procés. Comentamos en su momento que en aquellos días se construyó a toda velocidad un relato según el cual el rey tenía la potestad jurídica de negarse a firmarlos y que, de hecho, iba a negarse. En el momento en que el rey firmó, esa construcción se vino abajo y cientos de personas, incapaces de ver la realidad (el rey firma todo lo que le pongan por delante), empezaron a llamarle traidor.

Ahora ha sucedido algo parecido. Después del circo de siete pistas que ha sido todo el proceso de investidura de Feijóo (menudo mes, menudo ridículo), el monarca ha hecho lo único que podía razonablemente hacer: encargar la misión de conseguir la confianza parlamentaria al siguiente candidato en número de diputados, que además se ha ofrecido. Pero como ese candidato es el malvado Perrosanxe, rompedor de las Españas, ya está el cirio formado. Que si el rey es un traidor, que si luego no venga llorando cuando vayan a por él, que si felpudo… Todo es llanto y rechinar de dientes.

Y yo me pregunto: ¿qué esperaban que hiciera el monarca? De verdad ¿qué esperaban? Analicemos un momento la figura constitucional de la Corona. Se basa sobre un gran pacto, un gran presupuesto implícito: dicho con trazo grueso y con los matices que se quiera, el rey es inviolable (es decir, no se le puede juzgar ni someter a responsabilidad política) porque no tiene competencias. Es decir, no toma ninguna decisión y, por tanto, no se le puede hacer responder de nada. Así es como funciona nuestra monarquía parlamentaria.

Es una afirmación que a priori sorprende. ¿Cómo que el rey no tiene competencias? Si uno lee los artículos 62 y 63 de la Constitución verá que menciona muchísimas funciones del titular de la Corona: sancionar y promulgar las leyes, convocar y disolver las Cortes, convocar elecciones, proponer y nombrar al presidente, nombrar y destituir a los ministros, expedir los decretos, acreditar a los embajadores, ratificar los tratados, declarar la guerra, hacer la paz…

Parecen competencias muy amplias, propias de un jefe de Estado que de verdad interviene en la política de su país. Pero si las leemos, casi todas vienen con alguna coletilla: tal función se ejerce «en los términos previstos en la Constitución», tal otra es «con arreglo a las leyes», la de más allá es «a petición del presidente del Gobierno» y aquella requiere incluso «previa autorización de las Cortes Generales».

Incluso las que no tienen coletilla están, como es obvio, sometidas a regulación constitucional y legal. Por ejemplo, la función de ejercer el mando supremo de las Fuerzas Armadas debe leerse en conexión con el artículo 97, que concede al Gobierno, entre otras tareas, la dirección de la Administración militar y la defensa del Estado. Es obvio entonces que dicho mando supremo es más bien una cosa ceremonial y simbólica, que es el Gobierno quien de verdad dirige las Fuerzas Armadas.

Otro caso, que además va a haber que tener muy claro por si al final hay ley de amnistía. La competencia de sancionar y promulgar las leyes (es decir, firmarlas y mandarlas publicar) no tiene coletilla, pero otro artículo de la Constitución, el 91, regula exactamente cómo debe ejercerse esta función, incluyendo plazos. Más en concreto, las leyes deben sancionarse en 15 días desde su aprobación, y esto es una obligación constitucional del rey, que no puede negarse. En derecho se usa a veces la expresión "acto debido" para referirse a la práctica totalidad de funciones de la Corona.

Por si todavía hubiera alguna duda, analicemos la institución del refrendo. Supongamos que el rey comete un acto ilegal, como dictar un decreto que disuelve las Cortes fuera de los supuestos legales. Estaríamos en un problema, porque el monarca es inviolable, no se le podría hacer responder. Precisamente por eso tenemos la figura del refrendo: todo lo que haga el rey debe estar firmado por el presidente del Gobierno, por un ministro o por el presidente del Congreso, según los casos. Si no, no es válido. Además, el responsable del acto es la persona que lo refrende, por lo que no hay incentivos para refrendar un acto ilegal.

En conclusión, tenemos una lista muy larga de competencias, pero todas ellas tienen que ejercerse dentro de una estricta regulación constitucional y legal que no le deja al monarca margen de apreciación y con la firma de alguien que sí pueda responder. Por eso a veces le llamamos «el notario» o «el bolígrafo coronado»: porque se limita a estampar su firma, en nombre del país, en los actos y documentos que otros han trabajado.

La única materia en la que parece tener cierta capacidad de decisión es, precisamente, la que hoy nos ocupa: proponer al candidato a presidente del Gobierno. La Constitución, en su famoso artículo 99, marca que esta propuesta la hará el rey, previa consulta con los grupos políticos y a través del presidente del Congreso (que es quien la refrenda). Claro, este artículo ha funcionado durante décadas en un contexto bipartidista, en el cual siempre había un partido que contaba con mayoría absoluta o con un predominio claro que le facilitaba alcanzar pactos de investidura. Era obvio qué candidato había que proponer. Así que este asunto se consideraba como el resto de labores reales: una formalidad.

Pero desde las elecciones de 2016 las cosas ya no son así. El bipartidismo se ha roto, y decidir a quién se propone y en qué orden es de repente una decisión políticamente relevante. La pregunta de si es una decisión libre del rey se vuelve vital. Ya en las elecciones de 2019 se escribieron algunos artículos donde se criticaba la actuación del monarca y se defendía que era el presidente de Congreso, como refrendante del acto real, quien debe tomar esa decisión. Esta competencia funcionaría, así, como todas las demás: el rey firma lo que le dicen.

No es esta la interpretación que ha seguido la política española, en la cual parece existir cierto consenso de que es el rey quien decide. En estos meses hemos vivido muchos momentos tensos, pero tanto PP como PSOE están de acuerdo en que, si al final hay dos candidatos dispuestos, es el rey quien debe decidir a cuál se encarga primero la búsqueda de la confianza parlamentaria. Al menos es lo que se deduce de la conducta de ambos partidos y de la propia Casa Real.

Pues bien, al rey se le concedió esa competencia, la ejerció, su candidato fracasó y el asunto vuelve a estar sobre su mesa. Y volvemos a la pregunta que motiva este artículo: ¿qué esperaba la derecha que hiciera el monarca? ¿Volver a nominar a Feijóo, que se acaba de dar una tremenda leche? ¿No nominar a nadie y esperar a que pasen los dos meses, a pesar de que hay una persona que le ha trasladado su disposición de ser candidato?

Supongo que es esto último lo que muchos deseaban que hiciera. A pesar de que la Constitución dice que, en caso de fallar el primer candidato, «se tramitarán sucesivas propuestas», había quien esperaba que el rey se negara a concederle el encargo al único candidato dispuesto. Si, como hemos visto, ya es discutible que el monarca pueda decidir a cuál de los dos encarga la formación de gobierno, resultaría indudable que la decisión de no encargársela al único que quiere enfrentarse a la misma se sitúa fuera de la Constitución.

El rey, en España, no puede ni debe hacer política. Y esto es lo que la derecha más ultramontana no entiende. En este país, la derecha siempre ha tenido una relación extraña con la monarquía. Es formalmente monárquica (no hay derecha republicana), pero siempre ha habido ciertas tensiones. Hace décadas, por ejemplo, era vox populi que Juan Carlos I se llevaba mucho mejor con González que con Aznar.

En los últimos tiempos, hemos asistido a un curioso ejercicio de cooptación por parte de la derecha. En su afán cada vez más evidente de apropiarse de cualquier cosa que sea un símbolo común de este país, la derecha se abandona a episodios de histrionismo como el presente. Exigen al monarca que actúe fuera de la Constitución y defienda exclusivamente sus valores y paranoias. Y, cuando el rey no lo hace (como es evidente), se lanzan a mesarse las barbas, a rasgarse las vestiduras y a echarse ceniza sobre los cabellos.

Como espectáculo es entretenido, pero revela una descomposición profunda y una cortedad de miras notable. Porque convertir a la monarquía en su monarquía es, como cualquiera podría imaginarse, condenarla a muerte. Se supone, aunque muchos no lo vivamos así, que la Corona es de todos, y esta gente está empeñada en lo contrario. Lo han hecho ya con la bandera, que está quemada (1) como símbolo común: se asocia a la derecha, y es imposible otra lectura. Ahora quieren hacer lo mismo con el rey.

Felipe de Borbón, de momento, no se está dejando. Aunque estoy seguro de que le encantaría ponerse al mando de los tercios de enajenados que exigen sangre (es un pijo cincuentón, al fin y al cabo), le apetece mucho más terminar su reinado tranquilo. Y para eso debe seguir siendo una figura anodina, que no aporta demasiado a nadie pero que tampoco molesta. Sabe que en el momento en que salga de ahí, se acaba todo.

Ya es más listo que sus fans, supongo.

 

 

 

 

(1) Ojalá.

 

 

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Feijóo no va a ser presidente

La política de este país me desgasta. Desde que la semana pasada Francina Armengol dijo que el debate de investidura comenzaría el 26 de septiembre, ha sido constante el machaque sobre los maléficos planes de la derecha (solo interrumpido, algo, por el caso Rubiales). En los últimos días, con Feijóo haciendo el ridículo, se ha atenuado un poco, pero ahí sigue. Y a mí, la verdad, me harta. Así que he escrito este artículo a ver si pongo algo de cordura en el debate y de orden en mis ideas. Todo es posible y puede que me equivoque, pero yo no creo que Feijóo vaya a ser investido presidente el 27 ni el 29 de septiembre.

Un breve resumen sobre cómo están las posiciones. Entre el PP, los nazis y el otro par de partidillos que apoyan a Feijóo suman 172 diputados. El problema es que ese número parece ser el máximo que pueden alcanzar, ya que el resto de partidos (un total de 178 diputados) han dicho que no tienen interés en votar al gallego. Los números son los siguientes:

• En la primera votación necesita mayoría absoluta, es decir, 176 diputados. Requiere que 4 personas voten a su favor.
• En la segunda votación necesita mayoría simple, es decir, más diputados a favor que en contra. Como tiene 172, necesita que el bloque contrario tenga solo 171, es decir, que se abstengan 7.

 

Dado que el pacto con las izquierdas es imposible, lo único medianamente viable parece ser hablar con las derechas nacionalistas: PNV (que, con 5 diputados, debería votar a su favor) o Junts (que, con 7 escaños, podría abstenerse en la segunda votación).

Esto es lo que hay. Y a partir de ahí, en la izquierda aparece una especie de indefensión aprendida, según la cual Feijóo se trae un pasteleo con el PNV y esto el rey lo sabe y por eso le ha propuesto como candidato en primer lugar. Esto de creernos que el adversario es un experto en ajedrez dodecadimensional es algo que nos pasa mucho en la izquierda, tristemente. Pero ¿es cierto? ¿Tiene Feijóo un plan maestro?

Yo, la verdad, creo que no. Pienso que lo que vemos es lo que hay: Alberto Núñez-Feijóo es un cacique no demasiado listo, que estaba de puta madre en Galicia pasando por moderado gracias al control de los medios y a las sucesivas mayorías absolutas (ambos elementos se retroalimentan). Ahora ha tenido que dar un paso al frente y entrar en la política nacional como parte de una conjura urdida por otra persona, la ínclita Ayuso. Aquí, con más escrutinio, se le ven las costuras. Y él lo sabe.

Hay que ser muy, pero que muy inútil para pasar, en tres meses, de encarar las elecciones más fáciles de la historia a que ni siquiera tu socio te vote para la presidencia del Congreso. Mucho. Y hay que haber hecho las cosas muy mal para estar a cuatro escaños de la mayoría absoluta (contando aliados) y que nadie quiere ni siquiera sentarse a hablar contigo. No, no me creo que Feijóo sea un gran estratega, y no me lo creo porque no lo ha demostrado en ningún momento hasta ahora: simplemente es un señor que solo sabe jugar en terreno favorable.

¿Y entonces por qué lo ha propuesto el rey como candidato? Al margen de motivos privados (el rey, como buen cincuentón de apellidos compuestos, es probablemente muy de derechas), creo que por quitarse problemas. En el comunicado de la Casa Real se hablaba de la costumbre de proponer como presidente al más votado, y, aunque sea una razón de mierda (1), creo que es la verdadera. Dar primero oportunidad de que se presente al que tiene más votos parece una decisión razonable, por mucho que en este caso sepamos que es inútil.

Esto explica la conducta del rey mucho mejor que cualquier clase de pacto secreto con PNV y/o Junts. Tengo bastante claro que ese pacto no existe. No porque me fíe demasiado de la honorabilidad de estos dos partidos, sino porque creo que es un acuerdo absurdo, que no llevaría a nada y que ninguno de ellos tiene motivos para suscribir.

Junts es, desde luego, el aliado más improbable. En primer lugar, el PP lleva desde que empezó el procés poniéndolos de golpistas para arriba. A pesar de que queramos creer que la política es como Juego de Tronos (planes dentro de planes, estratega maestro contra estratega maestro), siempre hay un componente humano, de tripas, de puro sentimiento, en todo esto. Llegar a un acuerdo con alguien que lleva años insultándote es difícil.

Y sí, Junts es un partido oportunista a quien le viene bien que en la Moncloa haya un derechista ultramontano, porque eso le da argumentos. Pero para que esos argumentos funcionen es requisito indispensable que Junts no haya puesto los votos para aupar a dicho derechista ultramontano. No, lo de «yo me abstuve, no le apoyé» no va a colar cuando un hipotético gobierno de Feijóo empiece a recortar financiación y competencias autonómicas.

En cuanto al PNV, tres cuartos de lo mismo. Con el añadido de que ellos tendrían que votar a favor de Feijóo, no solo abstenerse: con su abstención, los números siguen sin cuadrarle al PP. Ya han salido varias veces por activa y por pasiva a decir que no van a apoyar este pasteleo, pero por alguna razón parece que nos gusta creer en pactos secretos en vez de en la cruda realidad: el PNV no pinta nada votando un gobierno que va directamente en contra de sus intereses.

¿Contra sus intereses? Claro, es que aún no hemos hablado de Vox. El partiducho nazi es la otra pata del acuerdo de gobierno, y tiene una posición expresamente centralista y contraria a los nacionalismos periféricos, que incluso le lleva a proponer medidas que exigirían una revisión profunda de la Constitución. Un pacto que tenga en un lado a los nazis y en el otro a los independentistas, todos unidos gracias a la habilidad retórica y negociadora de Feijóo, duraría aproximadamente diez minutos.

Sobre todo porque es lo que tardaría el nuevo presidente del Gobierno en tener que presentar un proyecto de Presupuestos Generales del Estado, que octubre se nos echa encima ya. En los nuevos PGE, ¿aumenta la financiación autonómica (como le piden sus aliados indepes) o la reduce (como le exigen sus aliados nazis)? La verdad es que sería una forma maravillosa de estrenar su mandato, siendo completamente incapaz de aprobar unos Presupuestos. Y no, no sería la primera vez que Vox tumba unos presupuestos de un gobierno de derechas solamente para sacar músculo: se lo hicieron a Ayuso en Madrid no hace ni un año. Son perfectamente capaces.

Por razones parecidas pienso que no podría funcionar una investidura basada en tránsfugas. Sí, sabemos que el PP es muy de comprarse diputados: ya lo hicieron el año pasado, absorbiendo a Sayas y Adanero en aquella deliciosa votación sobre la reforma laboral. Y, por supuesto, todos tenemos en la cabeza el tamayazo de 2003. Pero, aun así, no creo que sea posible repetir la jugada en esta investidura.

Los casos más conocidos de transfuguismo han sido, en general, entre partidos del mismo arco o de sensibilidades similares: Rosa Aguilar pasándose al PSOE en 2009, los ya mencionados casos de Sayas y Adanero, los tres diputados de C’s que en 2021 votaron contra la moción de censura que su partido apoyaba en Murcia, etc. La razón es que así el tránsfuga puede vender (o incluso venderse a sí mismo) su decisión como un simple caso de evolución ideológica. Y, más importante aún, puede medrar en el nuevo partido, cosa que es mucho más difícil si antes no estaba ni siquiera cerca.

Ha habido un único caso sonado de transfuguismo entre partidos de distintos arcos ideológicos: el ya mencionado tamayazo. Vamos a analizarlo y a explicar por qué no creo que pueda repetirse. En 2003, en la Asamblea de Madrid, el PP tenía 55 diputados y el bloque PSOE-IU contaba con 56. Dos diputados del PSOE, Tamayo y Sáez, se ausentaron de la sesión de constitución y, posteriormente, pasaron al grupo mixto, en teoría por desavenencias con la cúpula del partido. Eso conllevó la imposibilidad de elegir presidente al socialista Rafael Simancas y la correlativa convocatoria de elecciones, que ganó el PP con mayoría absoluta.

Cabe notar que estos dos tránsfugas no se pasaron al PP, sino al grupo mixto, alegando razones de conciencia. Y que después no siguieron su carrera política: ambos fueron expulsados del PSOE y volvieron a actividades privadas, donde siguen todavía. Más allá del dinero que les diera el PP, la jugada les salió catastróficamente mal. ¿Por qué? Porque no había manera de justificar que entraran en el PP y medraran ahí, así que no lo hicieron.

En las actuales circunstancias, hablar de tamayazo es absurdo. Primero, por los números: el PP necesita 4 a favor o 7 abstenciones, y eso son muchas voluntades que comprar sin que salte la liebre. Y segundo, porque el plan del PP ahora no es provocar una repetición electoral, sino investir a Feijóo y gobernar. Para ello no solo necesita que los tránsfugas voten a su favor el 27 de septiembre, sino tenerlos más o menos cercanos toda la legislatura. En otras palabras, tienen que ofrecerles un premio muy goloso. Probablemente más de lo que el PP pueda prometer, porque un mandato en estas condiciones sería muy corto, y nadie va a traicionar a su partido si en seis meses se va a ir a la calle sin expectativas de poder medrar en otro.

Afirmo que un mandato conseguido en estas circunstancias sería muy corto por la misma razón por la que lo he afirmado al valorar la hipótesis independentista: porque está sometido a fuertes tensiones internas. Un gobierno del PP apuntalado por los nazis y por una especie de «corriente crítica de izquierdas» creada ad hoc no sobreviviría. Esto es lo que diferencia este caso del tamayazo: en 2003, Esperanza Aguirre solo quería mostrar el PSOE como una jaula de grillos y acto seguido repetir elecciones. Ahora tienen que formar una mayoría con la que gobernar. Esto condiciona todo el análisis (2).

Ah, y aún no he hablado de la Mesa. La Mesa es el órgano que gobierna el Congreso. Decide el orden de los debates, los plazos de enmiendas, las calificaciones de las propuestas que entran y todo lo demás. Y la controlan el PSOE y Sumar. Un Gobierno de Feijóo, sea aupado por los nacionalistas o por tránsfugas, tendría enfrente a la Mesa, y eso limita seriamente su capacidad de legislar. Solo con ampliar sine die los plazos de enmiendas y rechazar los vetos que presente el Gobierno a las propuestas de la oposición, la capacidad legislativa de Feijóo quedaría casi anulada. Al menos hasta que se pronunciara el Tribunal Constitucional.

Y no, el reglamento del Congreso no permite volver a votar la Mesa, salvo que muera uno de sus miembros o cambien de manos demasiados diputados por efecto de recursos contencioso-electorales. Así que la nueva mayoría feijoísta no podría configurarse una Mesa a su gusto una vez conformada. Tendría que lidiar con ella toda la legislatura.

Por todo lo anterior creo que Feijóo no va a ser investido presidente: no por la bondad intrínseca y la lealtad institucional de PNV o Junts ni por la incorruptibilidad de los diputados del PSOE, sino porque ahora mismo a nadie le interesa demasiado apoyarle. Si por carambola resultara investido, empezaría así un mandato que con toda probabilidad sería corto y estaría lleno de tensiones hasta que acabara explotando de alguna manera ridícula.

Termino con dos reflexiones. La primera, que al PP le queda un largo camino si quiere volver a ser candidato de pactos con alguien que no sea el partido nazi, y no parece muy interesado en recorrerlo. Ellos sabrán.

Y la segunda, que en la izquierda nos gusta mucho concederle a la derecha unas habilidades estratégicas que no siempre tiene. En parte es por indefensión aprendida, por cómo se ha movido el marco de lo aceptable en los últimos 30 años. Y en parte es por cinismo, por ese rollito adolescente de creer que todos los políticos se mueven solo por el poder, sin ninguna clase de líneas rojas, límites éticos o instinto de conservación, y que yo soy más listo que nadie por señalarlo. Pues vale. Pero las cosas no funcionan (solo) así.

Así que no, no creo que Alberto Núñez Feijóo vaya a ser presidente en esta ronda, no creo que tenga pactos secretos, no creo que pueda captar tránsfugas y, aunque me equivoque en lo anterior y acabara siendo investido, no creo que dure en el cargo. En este mes veremos quién tiene razón.

 

 

 

 

 

 

 

(1) Históricamente el más votado tenía, o mayoría absoluta, o capacidad real de alcanzar pactos de gobierno. Por eso siempre se le proponía. Ahora no es así.

(2) No niego la posibilidad de tamayazo cuando Feijóo fracase y se presente Sánchez, justo porque ahí el PP estaría en una situación más similar a la de 2003. Pero la votación de Feijóo es otra cosa.

 

 

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El aborto en España III - Las derivaciones a otra Comunidad Autónoma

La decisión de considerar el aborto como parte del derecho fundamental a la integridad física y moral, que comentamos en el artículo anterior, ha sido controvertida. Por un lado, entiendo a los magistrados que dicen, en votos particulares, que es el constituyente quien debe crear nuevos derechos fundamentales (y no el Tribunal Constitucional) y que la constitucionalidad del aborto puede argumentarse sin tener que elevarlo al rango de derecho fundamental.

Por otro, el hecho es que los conceptos evolucionan, y dentro de un derecho pueden caber ahora supuestos que sus creadores nunca imaginaron. Recordemos, por ejemplo, que el año pasado el Tribunal Constitucional entendió que el derecho a la propia imagen (que históricamente era el derecho a controlar los vídeos y fotos que sacan de uno) abarca la capacidad de definir la propia imagen, lo cual incluye la expresión de género.

Además, la STC 53/1985 era increíblemente vaga a este respecto. Conectaba el aborto solo con la dignidad de la mujer, base lógica de los derechos fundamentales. Pero si la dignidad de la gestante está siendo afectada, parece lógico pensar que hay uno o más de sus derechos fundamentales que se están viendo vulnerados. Realmente, en el siglo XXI no tiene mucho sentido sostener que imponerle a alguien un embarazo (es decir, no permitirle abortar en ninguna circunstancia) no vulnera su derecho fundamental a la integridad física. Y si le damos la vuelta a la frase, queda claro que las garantías del aborto deben quedar incluidas en este derecho.

Dicho esto, la sentencia que comentábamos en el artículo anterior es de hace poco, pero ya ha traído cola. Porque claro, si ahora el aborto es un derecho fundamental, cambia el modo de analizar todos los conflictos relativos al mismo: entre otras cosas, se puede recurrir en amparo si una Administración impide o dificulta el ejercicio del derecho. Que es justamente lo que ha pasado en la muy reciente STC 78/2023, de 3 de julio, que puede que hayáis visto en redes sociales anunciada como «El Constitucional obliga a Murcia a indemnizar a una mujer a la que se desvió a otra comunidad para abortar» o como «Derivar a una mujer a otra comunidad para abortar vulnera sus derechos fundamentales, según el Constitucional».

El caso, en síntesis, es el siguiente: la recurrente es una mujer diagnosticada con agenesia del cuerpo calloso parcial, un durísimo padecimiento cerebral que consiste en la ausencia total o parcial del cuerpo que une los dos hemisferios del cerebro. Esta mujer, que residía en Murcia, quedó embarazada en 2014 y, después de varias pruebas confirmaron que el feto tenía una agenesia completa (del 90%) y otras malformaciones, lo cual daba un pronóstico neurológico muy malo.

Para este punto se había superado ya ampliamente la semana 22 de gestación, pero el aborto seguía siendo posible si se detectaba en el feto «una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico» y si un comité clínico lo confirmaba. A esta norma se acogió la gestante. El comité clínico aprobó el aborto, pero le informó de que este tendría lugar en una clínica privada de Madrid. La mujer acudió a Madrid y allí le practicaron el aborto.

He resumido en dos párrafos unos hechos que en la sentencia ocupan tres páginas de idas, venidas, diferencias entre médicos, fechas absurdas, tener que irse a la privada para confirmar el diagnóstico y demás. Por todo ello (no solo por lo de haberse tenido que ir a Madrid), la gestante presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial de los servicios sanitarios. Esta reclamación es desestimada por silencio; la mujer recurre a la vía jurisdiccional, donde tampoco le dan la razón. Es así como el asunto acaba en el Tribunal Constitucional. La recurrente tiene una pluralidad de quejas, tanto contra el Servicio Murciano de Salud como contra los tribunales.

El Tribunal empieza recordando su reciente sentencia según la cual la interrupción voluntaria del embarazo es parte del derecho fundamental a la integridad física y moral. Eso no quiere decir, sin embargo, que cualquier infracción de la ley que regula el derecho conlleve la vulneración de dicho derecho: «para poder apreciar su vulneración es preciso que la previsión legal incumplida incida directamente en el ámbito tutelado por este derecho fundamental, lo que sucederá tanto en los casos en los que no se respete el ámbito de libertad que el legislador otorga a la mujer [para decidir si aborta o no] (…) como en aquellos en los que se dificulte de manera relevante el acceso a la prestación sanitaria de la interrupción del embarazo o su práctica».

La gestante achaca al Servicio Murciano de Salud diversas vulneraciones, que el Tribunal Constitucional rechaza con más o menos argumentación. Pero hay una queja que sí recibe atención. La recurrente alega que en el Servicio existe una objeción generalizada de los médicos a practicar abortos, y basa dicho argumento en un escrito del director gerente del Área I de dicho servicio:

«Por las noticias que tiene esta Dirección Gerencia, el 100 por 100 de los facultativos especialistas en ginecología/obstetricia del hospital y Servicio Murciano de Salud están acogidos a la objeción de conciencia para la práctica de abortos en los hospitales públicos (…). Tampoco existe ningún registro de facultativos en relación a la objeción de conciencia en el derecho al aborto voluntario, porque ningún facultativo ha pedido poder practicar interrupciones voluntarias de embarazo en la sanidad pública (…).»

El Tribunal Constitucional rechaza este argumento, porque el director gerente se limita a decir que «por las noticias que tiene» (que pueden ser o no oficiales) el 100% de los médicos son objetores, a afirmar que no tiene registros y a decir que ningún facultativo «ha pedido» hacer abortos, siendo que la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo lo que regula es lo contrario. Todos los médicos deben realizar abortos salvo que declaren su objeción de conciencia anticipadamente y por escrito.

Ahora bien, que no haya una objeción de conciencia generalizada no significa que no se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la gestante. La circunstancia de que ningún médico de la región haya pedido practicar abortos «no puede justificar que la prestación de la interrupción del embarazo se efectúe en un centro privado»: según la ley, dicha posibilidad debe ser excepcional, cuando el servicio público no pueda facilitar la prestación. La ley convierte el aborto en un derecho subjetivo de las mujeres, y fuerza a las Administraciones a garantizarlo como prestación pública de ciertas características que aquí se han incumplido.

Vale, se ha incumplido la ley, pero ¿significa eso que se haya vulnerado el derecho? Sí, puesto que se trata de una previsión legal que garantiza que el derecho se ejerce conforme a las exigencias constitucionales. Según la terminología que veíamos más arriba, no es que no se haya respetado el ámbito de libertad otorgado para decidir el aborto, sino que se ha dificultado de manera relevante el acceso a esta prestación sanitaria. Por ello, no solo ha incumplido la ley, sino que ha lesionado el derecho fundamental de la recurrente a interrumpir su embarazo con las garantías legales, concretamente la garantía de que la IVE se lleve a cabo en los servicios públicos de salud de la Comunidad Autónoma de la gestante salvo que se aduzca algún motivo excepcional que lo impida.

Y termina el Tribunal:

«A través de esta medida la ley trata de asegurar que la interrupción del embarazo se lleve a cabo del modo menos gravoso para la mujer tratando de evitar desplazamientos que, además de provocar gastos, pueden ser perjudiciales (…) y de garantizar, en la medida de lo posible, que la mujer que va a interrumpir el embarazo, que se encuentra en una situación de vulnerabilidad física y emocional, no salga de su entorno habitual y pueda contar con los apoyos de sus allegados (…)».

 

El Tribunal Constitucional declara que el Servicio Murciano de Salud vulneró el derecho fundamental de la gestante a la interrupción del embarazo, y estima por ello el recurso de amparo.

No nos hacemos una idea del alcance de esta sentencia. Se centra, claro, en el caso concreto, donde la gestante tuvo que trasladarse a otra Comunidad Autónoma que dista 400 km. de su lugar de residencia. Pero dice negro sobre blanco que el derecho fundamental al aborto incluye el acceso al mismo en las condiciones marcadas por la ley: señaladamente, que se practique en un centro público salvo que algún motivo excepcional lo impida. Hoy han sido las derivaciones a otra Comunidad Autónoma, pero mañana pueden ser las derivaciones sistemáticas a la privada.

La cosa avanza mucho más lenta de lo que debería, estoy de acuerdo. Pero avanza, y en la dirección correcta.

 

 

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El aborto en España II - El derecho al aborto

Veíamos en el artículo anterior que el legislador de 1985 se había limitado a despenalizar el aborto en tres supuestos (riesgo para la gestante, violación y riesgo para el feto), sin regular nada más. En 2010, el Gobierno de Zapatero decidió que había llegado la hora de dar el siguiente paso y aprobó la Ley Orgánica 2/2010, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Esta norma intentaba abordar la salud sexual desde una perspectiva integral, y establecía una completa batería de medidas educativas y sanitarias, incluyendo una estrategia quinquenal, para garantizar el derecho de todas las personas «a adoptar libremente decisiones que afectan a su vida sexual y reproductiva sin más límites que los derivados del respeto a los derechos de las demás personas y al orden público». Además, y como contenido claramente relacionado, regulaba la interrupción voluntaria del embarazo.

La ley de 2010 establecía un sistema de plazos:

• Durante las primeras 14 semanas, el aborto es libre a petición de la gestante, siempre que se le haya informado de los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y que haya transcurrido un plazo de al menos 3 días desde dicha información (1).
• Durante las primeras 22 semanas, el aborto puede realizarse si hay grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada o si hay riesgo de graves anomalías en el feto.
• En todo momento puede practicarse el aborto si se detectan en el feto anomalías fetales incompatibles con la vida o una enfermedad extremadamente grave e incurable.

 

Pero lo más importante de este sistema no son los plazos, sino que configura el aborto como un derecho. No es solo que en las primeras 14 semanas sea libre, sino que se garantiza el acceso al mismo (artículo 12) y se incluye en la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud (artículo 18). Es cierto que, en la práctica, no en todos los territorios se puede acceder fácilmente a esta intervención, pero el objetivo de la ley es convertirla en un derecho.

Por supuesto, esta regulación tampoco convenció a la derecha, que la recurrió ante el Tribunal Constitucional. Si recordamos, la jurisprudencia sobre el aborto estaba basada en la STC 53/1985, que consideraba que en esta materia había un choque entre dos bienes jurídicos importantes: la vida del feto (protegida en el artículo 15 de la Constitución, si bien el nasciturus no es titular del derecho) y la dignidad de la gestante (protegida en el artículo 10 de la Constitución). Ante este choque, el trabajo del legislador primero y del Tribunal Constitucional después es ponderar ambos valores. Pues bien, buena parte de la motivación del recurso se basaba en que la ley vulneraba esta jurisprudencia.

 

El aborto como derecho de la mujer

El Tribunal Constitucional resuelve el recurso en la sentencia 44/2023. Empieza recordando que ni la STC 53/1985 ni ninguna otra son parámetros de control de constitucionalidad: el TC está sometido solo a la Constitución, no a su jurisprudencia previa. Pero es que, además, la STC 53/1985 resuelve un conflicto muy distinto al actual: en un contexto en que todas las acciones relacionadas con el aborto eran delito, el Tribunal Constitucional debía determinar si era conforme a la Constitución que determinados casos fueran eximidos de pena.

Desde entonces han pasado décadas, en las cuales el tratamiento del aborto a todos los niveles ha cambiado muchísimo. El consenso social internacional, europeo y nacional dicta que el aborto ha pasado de ser primariamente un delito con algunas excepciones a un derecho de las mujeres convertido en prestación sanitaria. Ese es el sistema que adopta la Ley Orgánica 2/2010 y el sistema contra el que se dirige el recurso. Por todo lo anterior, la doctrina de la STC 53/1985 no es aplicable sin más al recurso actual:

«La nueva perspectiva desde la que se ha de abordar el enjuiciamiento constitucional ha de partir de la afectación existencial que el embarazo supone para la mujer y su incidencia en sus derechos constitucionales, que el Estado debe respetar en todo caso al articular la protección de la vida prenatal».

 

Sí, derechos constitucionales de la mujer. Decíamos en el artículo anterior que la sentencia 53/1985 era bastante vaga en cómo trataba este asunto: declaraba que había una tensión entre la vida del feto y la dignidad de la mujer, pero nunca explicaba por qué la dignidad de la mujer se veía implicada. Aquí lo hace. La decisión de la mujer de interrumpir su embarazo está protegida por dos preceptos constitucionales.

Por un lado, la ya mencionada dignidad humana, regulada en el artículo 10.1 CE. Nuestro sistema constitucional reconoce que la libertad es un valor superior del ordenamiento, y es obvio que toda restricción de la libertad de la mujer para adoptar una decisión tan trascendental incide sobre su libertad. «El embarazo, el parto y la maternidad condicionan indiscutiblemente el proyecto de vida de la mujer. La decisión acerca de continuar adelante con el embarazo, con las consecuencias que ello implica (…) enlaza de forma directa con su dignidad», es decir, con su derecho a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta.

La dignidad es un mínimo inviolable. Las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales no pueden vulnerarla; la persona siempre debe conservar un mínimo de autonomía para tomar las decisiones relativas al desarrollo de su personalidad y a su plan de vida. Y este libre desarrollo de la personalidad queda afectado si se le imponen a la persona «decisiones u opciones vitales de naturaleza particularmente íntima y personal», en las cuales debe incluirse, obviamente, la opción de continuar con el embarazo cuando no quiere (2).

«La decisión acerca de continuar adelante con el embarazo (…) enlaza de forma directa con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad, en cuanto afecta a la libertad de procreación de la mujer y condiciona indiscutiblemente su proyecto de vida. De acuerdo con ello, el legislador no puede dejar de inspirarse en el respeto a la dignidad de mujer (…) al regular la interrupción voluntaria del embarazo. En particular, dichos principios resultarían con toda evidencia ignorados si se impusiera a la mujer gestante, en términos absolutos, la culminación del propio embarazo».

 

Por otro lado, el derecho fundamental a la integridad física y moral del artículo 15 CE también se ve afectado por una decisión estatal que prohibiera a la mujer interrumpir un embarazo no deseado y le impusiera la maternidad. Esto es así porque este derecho tiene una vertiente negativa, como derecho de defensa «no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular». Además, el derecho tiene también una vertiente positiva, como derecho de autodeterminación que se ve vulnerado cuando el individuo se mediatiza y se olvida que es un fin en sí mismo.

Ambas vertientes del derecho se ven afectadas si a la mujer se le impide abortar:

• La vertiente negativa o «corporal» (el derecho de defensa contra intervenciones indeseadas en su cuerpo) se ve afectada por el hecho de que el embarazo es un proceso biológico que implica alteraciones sustanciales en todos los sistemas corporales, así como alteraciones psico-emocionales. Por no hablar del parto, un evento «complejo, naturalmente doloroso y arriesgado». Imponerle a una mujer que pase por todo ello por supuesto que afecta a su integridad física y moral.
• La vertiente positiva o «moral» (el derecho de autodeterminación) se ve afectada porque la decisión acerca de continuar o interrumpir el embarazo es una cuestión de profunda relevancia vital, ya que de la maternidad se derivan graves obligaciones que implican la variación del plan de vida. Una regulación que obligue a la mujer a culminar el embarazo es una instrumentalización de la persona.

Así, el Tribunal Constitucional considera «que la interrupción voluntaria del embarazo, como manifestación del derecho de la mujer a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respeto a su propio cuerpo y proyecto de vida, forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la integridad física y moral». En otras palabras, desde este año el aborto es un derecho fundamental en España.

Por supuesto, eso no quiere decir que sea un derecho absoluto. Queda vigente todo lo que se dijo en la STC 53/1985 sobre protección de la vida prenatal: el feto no es titular del derecho a la vida, pero el artículo 15 de la Constitución impone al Estado un deber de proteger la vida que afecta también a su etapa previa al parto. La vida del feto es un bien jurídico constitucionalmente protegido, no un derecho fundamental. Y eso es importante, porque no se le aplican las garantías de los derechos fundamentales, como el contenido esencial (3) o el recurso de amparo.

La conclusión es que «el respeto al derecho fundamental de la mujer a la integridad física y moral (art. 15 CE), en conexión con su dignidad y el libre desarrollo de su personalidad (art. 10.1), exigen del legislador el reconocimiento de un ámbito de libertad en el que la mujer pueda adoptar razonablemente, de forma autónoma y sin coerción de ningún tipo, la decisión que considere más adecuada en cuanto a la continuación o no de la gestación. Respetando ese ámbito mínimo (…) corresponde al legislador determinar el modo en que han de limitarse los derechos constitucionales de la mujer con el fin de tutelar la vida prenatal».

 

El sistema de plazos

Una vez sentada esta doctrina general, el Tribunal Constitucional pasa a analizar el sistema de plazos, que los recurrentes impugnaban por completo. Lo define como un sistema de «limitación gradual de los derechos constitucionales de la mujer en aras de proteger la vida prenatal»: hasta la semana 14 el aborto es libre, hasta la semana 22 solo si hay causas médicas que lo justifican y después de eso solo si se trata de un feto inviable o se le detecta una grave enfermedad. Las 14 semanas es un plazo razonable para permitir a la mujer tomar su decisión, y las 22 semanas son el límite de la viabilidad fetal. 

Es conforme con la Constitución, ya que va protegiendo cada vez más la vida prenatal, sin vulnerar los derechos de la mujer. En efecto, los derechos de la mujer quedan restringidos, pero esta restricción tiene un fin legítimo (proteger la vida del feto), es adecuada y necesaria para conseguir tal fin, es proporcional debido a su avance gradual y respeta la posibilidad de un ejercicio razonable del derecho al aborto.

Pero los recurrentes no solo cuestionan el sistema de plazos en su conjunto, sino también cada uno de los plazos y supuestos. Del aborto libre (hasta la semana 14) afirman que el hecho de que el aborto sea libre significa que el Estado renuncia a proteger la vida fetal, otorga prevalencia absoluta a la voluntad de la gestante y elimina la ponderación de los valores en conflicto.

El Tribunal Constitucional contesta con un argumento que me parece muy valioso: que toda la batería de medidas sobre salud sexual y reproductiva que también contiene la ley es, de hecho, una protección de la vida prenatal. Promover la sexualidad responsable y segura evita los embarazos no deseados, y llevar adelante políticas de apoyo a la maternidad reduce el número de abortos. Se trata de «un cuerpo normativo inequívocamente orientado al cumplimiento del deber de protección de la vida prenatal también durante esta primera fase de la gestación. Un modelo preventivo y asistencial que, sin duda alguna, es más respetuoso con los derechos de la mujer embarazada que el exclusivo recurso a la sanción penal».

Del aborto por grave riesgo para la salud de la madre (hasta la semana 22) los recurrentes no critican en sí esta causa sino su conexión con la definición de salud que da la ley: estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. Según los recurrentes, la referencia a la salud social podría ampliar exorbitantemente esta indicación. El Tribunal Constitucional contesta que esa definición de salud es la oficial de la OMS y que no se pueden hacer juicios de constitucionalidad basados en hipótesis sobre cómo funcionará la norma.

Por último, respecto del aborto por riesgo fetal (hasta la semana 22, o durante todo el embarazo si el feto es inviable o tiene una grave enfermedad), los recurrentes tienen varios reproches de carácter general relativos a la protección de los discapacitados y a la presunta imprecisión de los términos legales, pero el TC los descarta fácilmente recordando que los fetos no son personas (es decir, no son titulares de derechos) y que los términos de la ley están adecuadamente definidos.

Hay también reproches específicos a cada uno de los supuestos, pero son un poco más de lo mismo: considerar la STC 53/1985 como canon de constitucionalidad, discutir sobre terminología, etc. El Tribunal Constitucional descarta todos estos argumentos y recuerda que cuanto más avanzado está el embarazo más duros son los requisitos para acceder al aborto y más potentes son las garantías, hasta incluir un comité clínico en algunas ocasiones.

 

Conclusión

La sentencia todavía trata más temas, porque los recurrentes también se quejaban de la regulación de la objeción de conciencia y de la obligación de que los profesionales se formen con perspectiva de género. Tiene además tres votos particulares, dos de ellos discrepantes y uno coincidente. No voy a glosar nada de lo anterior, porque duplicaría o triplicaría la longitud de este artículo

El Tribunal Constitucional ha hecho una apuesta muy arriesgada a la hora de incluir el aborto como parte del derecho fundamental a la integridad física y moral de la gestante. Es un paso adelante en derechos que es difícil que sea eliminado, más aún si siguen apareciendo sentencias en esa línea, como de hecho ya ha aparecido una. Esperemos que se consolide.

 

 

 

 

(1) Estos dos requisitos han sido eliminados en 2023.

(2) Otros casos donde el TC ha declarado que se imponen a la persona opciones de naturaleza particularmente íntima son: la imposición de vínculo matrimonial, la imposición del matrimonio celebrado en determinada forma religiosa o la continuación o terminación de una relación.

(3) El artículo 53.1 CE establece que la ley solo puede regular los derechos fundamentales respetando su contenido esencial.

 

 

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El aborto en España I - De dónde venimos

En estos últimos meses hemos tenido un par de buenas noticias relacionadas con el aborto. En mayo, el Tribunal Constitucional resolvió por fin el recurso sobre este tema que llevaba pendiente desde 2010, y declaró que la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo es plenamente constitucional. Y en julio, el Tribunal Constitucional declaró que es contrario a la Constitución obligar a una embarazada a desplazarse a otra Comunidad Autónoma para abortar. 

Vamos a analizar esas dos sentencias, pero antes hay que explicar de dónde parten. Es decir, cómo era la situación en España antes de 2010. Para ello, tenemos que remontarnos, como siempre en este bendito país, a la época de la dictadura franquista.

Durante la época de Franco el aborto estaba, qué sorpresa, prohibido en todas sus formas. Los artículos 411 a 417 del Código Penal franquista (1) castigaban todas las conductas relativas a la interrupción voluntaria del embarazo, tanto las de la mujer que lo consintiera como las del tercero que lo practicara e incluso las de quien facilitara sustancias, procedimientos o instrumentos abortivos. Hasta la propaganda anticonceptiva era delito. Las penas eran de prisión, aunque se rebajaba para la mujer que abortara «para ocultar su deshonra».

Obviamente aquello no podía continuar así, y tras la aprobación de la Constitución, el tema del aborto se convirtió en una reivindicación política fundamental del movimiento feminista. Fue Felipe González quien aprobó una ley que legalizaba el aborto en tres casos: riesgo para la madre, violación (si el aborto se practicaba en las primeras 12 semanas) y riesgo para el feto (si el aborto se practicaba en las primeras 22 semanas). Por supuesto, se exigía el consentimiento de la gestante, que el aborto se practicara en un centro acreditado y que constaran ciertos informes médicos.

Hay que entender qué hacía exactamente este proyecto de ley. No establecía un sistema público que garantizara el aborto, sino que se limitaba a despenalizar este en algunos casos. El aborto seguía siendo delito, pero había tres circunstancias donde se consideraba que estaba justificado y, por ello, el Estado renunciaba a su capacidad de imponer una pena. Se trata de un modelo de supuestos o indicaciones, que es la forma más conservadora y cauta de legalizar el aborto. Por supuesto, ni siquiera así valió: Alianza Popular lo recurrió al Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional resolvió el asunto en la famosa sentencia 53/1985. Se trataba de un recurso previo de inconstitucionalidad, una figura, hoy inexistente, donde el Tribunal no se pronunciaba sobre una ley ya aprobada, sino sobre un proyecto en tramitación. El TC estimó parcialmente el recurso, pero principalmente por cuestiones de detalle: las Cortes introdujeron los cambios que había señalado el Tribunal y el proyecto salió adelante.

Lo que nos interesa, más que el resultado concreto del proceso, es la doctrina que estableció, porque ha sido la interpretación oficial de la Constitución en materia de aborto durante casi 40 años. Todo el asunto giraba en torno a una pregunta fundamental: el derecho a la vida, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, ¿se aplica a los fetos?

El Tribunal Constitucional empieza diciendo que hay dos valores básicos en nuestra Constitución, sin los cuales el resto de los derechos fundamentales no tienen sentido. Uno es la protección constitucional a la dignidad de la persona, contenida en el artículo 10, que es el supuesto lógico del que parten los derechos: reconocemos derechos porque entendemos que las personas tienen una dignidad inherente que debe ser protegida. Y el otro es el derecho a la vida del artículo 15, que es el supuesto ontológico que permite la existencia de los demás derechos: si alguien no está vivo no puede tener derechos.

¿Qué es la vida? El Tribunal Constitucional no se atreve a contestar «un frenesí», sino que afirma que es un concepto indeterminado sobre el que se han dado varias respuestas. Algunas notas relevantes son:

• La vida es un devenir que empieza en la gestación y acaba en la muerte.
• La gestación genera un ser distinto de la madre.
• Dentro de los cambios cualitativos del proceso vital hay dos importantes: el nacimiento y el momento en el que el feto puede ser viable independientemente de la gestante.

 

Si la Constitución protege la vida, no puede desprotegerla en la etapa prenatal: la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido por el artículo 15. Ahora bien, eso no significa que el feto sea titular del derecho a la vida, como sí lo somos quienes ya hemos nacido. La Constitución dice que «todos tienen derecho a la vida», y esa frase debe interpretarse como que incluye a todos los nacidos, no a quienes están por nacer.

Así pues, los fetos no tienen derecho a la vida, pero su vida sí es un bien jurídico que debe ser protegido por el Estado. Los poderes públicos tienen aquí dos obligaciones: abstenerse de interrumpir un proceso de gestación y establecer un sistema legal para la defensa de la vida, que puede incluir normas penales. Pero, y esto es relevante, esta protección no tiene por qué tener carácter absoluto: cuando chocan dos bienes o derechos constitucionales, puede que sea necesario limitar uno a favor del otro.

Es aquí donde vuelve a entrar en juego el artículo 10 de la Constitución, el que convierte la dignidad de la persona en valor jurídico fundamental. La dignidad es «un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás». Y resulta que la dignidad humana se ve muy especialmente afectada en el ámbito de la maternidad.

Tenemos, entonces, un conflicto entre los dos bienes jurídicos nucleares del sistema de derechos: la dignidad (y a veces la vida) de la gestante y la vida del feto. Se trata de «una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la confluencia de bienes y derechos constitucionales en juego» y de «graves conflictos de características singulares, que no pueden contemplarse tan sólo desde la perspectiva de los derechos de la mujer o desde la protección de la vida del nasciturus. Ni ésta puede prevalecer incondicionalmente frente a aquéllos, ni los derechos de la mujer pueden tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus».

La tarea del Tribunal Constitucional es ponderar si en un proyecto concreto sometido a su enjuiciamiento ambos bienes y derechos se ven garantizados de forma suficiente, «tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos». A partir de aquí, el Tribunal examina los tres supuestos, utilizando el concepto de inexigibilidad: hasta qué punto es exigible a la gestante que no aborte (es decir, hasta qué punto es razonable que el Estado amenace con una pena a la gestante que aborte). Una vez declara que las tres indicaciones son constitucionales, analiza si las garantías de las mismas, como los informes médicos, son suficientes para proteger la vida del feto.

Entonces, por resumir, la doctrina que ha estado vigente durante 40 años se puede resumir en que en el aborto se produce un choque entre dos bienes constitucionalmente protegidos: la dignidad de la gestante y la vida del feto. La regulación de 1985, a decir del Tribunal, ponderaba adecuadamente ambos bienes, y por eso era constitucional. Hay que notar que el TC no razona demasiado por qué la dignidad de la madre se ve implicada en este caso: se limita a decir que se trata de una situación especial, sin parangón con ninguna otra. Esto va a ser importante más tarde.

Esto es de dónde venimos. El artículo siguiente lo dedicaremos a ver qué decía la ley del aborto de 2010 y a explicar la sentencia del Tribunal Constitucional de mayo de este año que la declara conforme con la Constitución.

 

 

 

 

(1) La referencia la he tomado del Código de 1973, pero el texto de este es idéntico al del Código de 1945 salvo unos pocos cambios, que además no afectan a esta materia.

 

 

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Impuestos y cotizaciones

Creo que hay poca gente que me dé más rabia que los liberales de Twitter. Se trata de personas profundamente incultas, que sin embargo alardean de pensamiento lógico y científico. Hablo, por ejemplo, de quienes retuitean un gráfico con la cantidad de dinero que «le cuestas» a tu empresa, omitiendo el hecho de que si tu empresa no ganara contigo más dinero del que «le cuestas» no tendrías trabajo para empezar (1). 

Estos gráficos suelen estar hinchados o mal calculados, o confundir conceptos. Y aunque pueda parecer que se trata de una confusión intencionada, se aplica aquí el principio de Hanlon: no atribuyas a la maldad lo que puede ser explicado por la estupidez. Porque hablas con ellos y ves que de verdad se creen ciertas tonterías que dicen. Lo cual es muy triste.

Así que vamos a hacer una pequeña guía de lo que «te quitan de la nómina» (ay) para ver si desmontamos unos pocos bulos. Para entender este artículo estaría bien que tuvieras una nómina delante: si no es la tuya, puedes encontrar mil modelos por Internet. Enseguida verás que después de los datos identificativos hay dos secciones diferenciadas. Por un lado están los devengos, es decir, lo que suma: los distintos componentes en que se divide tu salario y además otras percepciones no salariales, como indemnizaciones. Y por otro lado están las deducciones, que son las cantidades que te descuentan. Algunas las descuenta la propia empresa, como los anticipos o los productos recibidos en especie, pero otras se descuentan para el Estado. 

La primera es el IRPF. El IRPF, o Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, es el principal impuesto directo que pagamos los residentes en territorio español. Cada año, Hacienda calcula todo lo que hemos ingresado durante los doce meses anteriores y le aplica una serie de tipos porcentuales, que darán como resultado lo que debemos pagar.

Pero claro, que en mayo resulte que debemos pagar un 10%, 20% o 40% de todo lo que hemos ganado durante el año anterior nos obligaría a tener esa cantidad ahorrada. Exigiría un nivel de previsión financiera muy superior al exigible, sobre todo porque los imprevistos existen, y si me quedo sin zapatos o se me rompe una muela es obvio que me voy a gastar en la necesidad inmediata el dinero que pueda tener ahorrado para los impuestos. Para evitar eso, aparece el sistema de retención.

La retención es el medio por el cual la mayor parte de personas que te pagan dinero (señaladamente tu empleador) debe descontar un porcentaje e ingresarlo en Hacienda. Este porcentaje es a cuenta del IRPF de ese año, así que se regulariza cuando hagas la declaración: si te han retenido menos dinero del que te toca, te sale a pagar y tienes que ingresar la diferencia; si te han retenido más dinero del que te toca, te sale a devolver y te devuelven.

Por cierto, pequeño consejo. El IRPF es un impuesto que tiene en cuenta tus circunstancias familiares y personales, por lo que pagas menos si tienes que cuidar a parientes (descendientes o ascendientes) o si tú o tus descendientes o ascendientes tenéis una discapacidad. Pero claro, si te aplican esas deducciones cuando haces la declaración pero la retención no ha ido acorde, estás perdiendo dinero: te devolverán pasta que podría haber estado en tu cuenta generando intereses. El modelo 145 de Hacienda sirve para comunicarle a tu empleador tus circunstancias personales y familiares relevantes, para que ellos puedan bajar la deducción.

El segundo concepto por el que te deducen dinero en nómina son las cotizaciones de la Seguridad Social. O más bien el segundo grupo de conceptos, porque aquí hay varios: contingencias comunes, desempleo, formación profesional, etc. En esencia, estas cantidades se deducen para financiar a la Seguridad Social.

La Seguridad Social es un sistema de coberturas ante ciertas contingencias que pueden ser deseadas (maternidad en la mayoría de ocasiones) o no deseadas (despido, vejez, enfermedad), pero que impiden o dificultan trabajar. Cuando decimos Seguridad Social solemos pensar en los hospitales públicos, pero el concepto se refiere más bien a las pensiones y a los subsidios que a la asistencia sanitaria.

Históricamente la Seguridad Social ha tenido dos modelos:

• Modelo alemán, el cual se financia por cotizaciones sociales que se cobran a los empresarios y a los trabajadores. Este modelo solo cubre a los trabajadores o a quienes lo han sido.
• Modelo inglés, el cual se financia vía impuestos, como el resto de gastos del Estado. Este modelo cubre en principio a todo el mundo.

 

En España se aplican ambos modelos. Hay un sistema contributivo, financiado con cargo a cotizaciones, y un sistema no contributivo. En general las prestaciones del no contributivo son menores que las del contributivo. En tu nómina aparecen, por tanto, tus cotizaciones del nivel contributivo: igual que el IRPF, la empresa las descuenta y luego las ingresa en una cuenta propiedad del Estado.

En la práctica, dado que todos los ingresos públicos van a parar a una caja única y que las cotizaciones sociales son prestaciones obligatorias cuya cuantía es decidida por el Estado, no hay mucha diferencia ente las cotizaciones y los impuestos. Pero no se lo digáis a los especialistas en derecho de la Seguridad Social, que se enfadan.

Y por último, hay una tercera cantidad que aparece en tu nómina, pero que, al contrario que las otras dos anteriores, no se resta de tu salario. Son las cotizaciones de la Seguridad Social a cargo de la empresa. ¿Os acordáis de que he dicho que el nivel contributivo se financia con cotizaciones del trabajador y de la empresa? Bueno, las del trabajador son las que acabamos de ver, que aparecen en tu nómina como cantidades que el empleador resta y luego ingresa. Las cotizaciones a cargo de la empresa aparecen también en tu nómina, pero a efectos puramente informativos.

Si las menciono es porque me he encontrado ya más de una y más de dos personas que parecen creer que esas cantidades salen también de tu salario. De ahí vienen bulos del estilo «esto es todo lo que el Estado TE ROBA»: al margen del uso torticero del término, el hecho es que la mayor parte de esa cantidad no sale de tu salario. Se calcula con base a tu salario, sí, pero la paga la empresa de sus propios recursos. Si no fuera así, aparecería en tu nómina.

Vamos a poner un ejemplo. Supongamos que la Seguridad Social a cargo del trabajador (la que veíamos en la sección anterior) asciende a 50 €. Si mañana eliminan ese concepto recaudatorio, tu sueldo neto sube 50 €: cada mes tendrías 50 € más en la cuenta.

Ahora supongamos que la Seguridad Social a cargo de la empresa asciende a 200 €. Si mañana se elimina, tu sueldo no sube. Al contrario, la empresa tiene en su patrimonio 200 € que antes iba a tener que pagar, y podrá dedicar ese dinero a lo que quiera: a subir sueldos, a comprar máquinas o a beneficios para el empresario. La teoría dice que a la larga este ahorro se imputará parcialmente a salarios, pero fíate tú de la teoría.

Otra manera de verlo es que esta cotización es parte del coste laboral de la empresa (lo que le cuesta cada trabajador), coste que sería precisamente la suma de cotizaciones sociales a cargo de la empresa y de salario. Eso sí es enfocarlo correctamente. Porque es innegable que es un gasto para la empresa, sí… pero solo para la empresa.

Aquí concluye esta pequeña guía. Espero que os haya sido útil.

 

 

 

 

 

 

(1) Es esto o admitir que las empresas no se rigen por la racionalidad económica. Ups.

 

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