En el artículo anterior vimos que el Tribunal Constitucional había analizado la especial trascendencia constitucional del recurso presentado por una persona trans en un caso de discriminación laboral. Había concluido que dicha trascendencia concurría porque nunca había analizado un caso similar. Y termina por decir que su tarea ahora es:
- Distinguir entre discriminación por razón de sexo, discriminación por razón de identidad de género y discriminación vinculada a la expresión de género.
- Analizar si estas tres discriminaciones están prohibidas en el artículo 14 CE.
- Examinar cómo se aplica esto en el marco de las relaciones privadas, en especial las laborales.
1. Conceptos relevantes
Para empezar, el Tribunal Constitucional empieza deslindando «sexo» de «género», con una definición sorprendentemente apropiada:
«serie compleja de características morfológicas, hormonales y genéticas, a las que se asocian determinadas características y potencialidades físicas que nos definen. Características como, por ejemplo y sin ánimo de formular una descripción exhaustiva, los genitales (…), la estructura hormonal y (…) cromosómica (…) o la masa muscular, la distribución del vello y la estatura (…). Estos caracteres biológicos, que pueden no ser mutuamente excluyentes en situaciones estadísticamente excepcionales, como las que se dan en las personas intersexuales, tienden a formular una clasificación binaria, y solo excepcionalmente terciaria, de los seres vivos de la especie humana».
El género, según el Tribunal Constitucional, se conecta con estas realidades biológicas, pero no se identifica plenamente con estas, puesto que
«define la identidad social de una persona basada en las construcciones sociales, educativas y culturales de los roles, los rasgos de la personalidad, las actitudes, los comportamientos y los valores que se asocian o atribuyen, de forma diferencial, a hombres y mujeres, y que incluyen normas, comportamientos, roles, apariencia externa, imagen y expectativas sociales».
Es decir, que mientras que el sexo se asocia a caracteres físicos «objetivamente identificables», el género puede variar en función de sociedades y época. Ambos conceptos no son excluyentes ni sinónimos, por lo que debe asumirse la diferencia entre ambos. Ah, y no son derechos, sino condiciones que influyen en el ejercicio de los derechos y que «conforman uno de los muchos elementos identitarios que pueden llegar a definir el derecho a la autodeterminación personal o a desarrollar (…) la propia identidad personal».
En segundo lugar, una vez definidos estos conceptos, pasa a atacar «orientación sexual» e «identidad de género». La primera es la preferencia en relaciones afectivas y la segunda, que es la que tiene importancia en este recurso, la «identificación de una persona con caracteres definitorios del género que pueden coincidir o no (…) con el sexo que se le atribuye, en virtud de los caracteres biológicos predominantes que presenta desde su nacimiento». Estas dos características, aparte de condiciones personales, son elementos vinculados al derecho a la intimidad tal y como está expresado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos: como derecho a desarrollar una determinada vida privada y familiar. En concreto la identidad de género es una faceta especialmente importante: no hay que confundirla con la orientación sexual ni llamarla «identidad sexual», como se hace a veces.
En este sentido, la palabra «trans» sería una «denominación omnicomprensiva de todas aquellas identidades de género que ponen de manifiesto una discrepancia entre esta y el sexo de la persona», sea que se produzcan actos de transición médica y/o jurídica o que «se manifiesten otras expresiones de género como una adopción de vestimenta, habla, gestos o comportamiento propios del género con el que se identifica la persona». Este término abarca muchísimas situaciones, incluidas el no binarismo, el género fluido, el travestismo, las personas «asexuales» (creo que quiere decir «agénero») y la identidad queer, por lo que puede ser impreciso, pero se prefiere usarlo para tener un concepto definido.
Sí, yo tampoco esperaba que el Tribunal Constitucional usara el término «persona no binaria» en 2022, pero aquí estamos.
Por último, está el tema de la expresión de género, definida como «el modo en que una persona expresa su género, en el contexto de las expectativas sociales, por ejemplo, en relación con el modo de vestir, el uso de uno u otro nombre o pronombre, el comportamiento, la voz o la estética». Esto se vincula al derecho a la propia imagen de las personas (artículo 18 CE), si bien el TC no había abordado aspectos de este derecho vinculados a la apariencia física, menos aún cuando está relacionado con la expresión de género.
Lo hace ahora, y lo que viene a
decir es que el derecho a la propia imagen no es solo el control que tiene el
sujeto sobre las fotografías y vídeos que le hacen (como históricamente se
entendía), sino también «la facultad de definición de esa imagen que nos
identifica y nos hace reconocibles frente a los demás, como forma de expresión,
además, del libre desarrollo de nuestra personalidad». En otras palabras, la
expresión de género está dentro del derecho fundamental a la propia imagen.
2. La identidad de género como causa de discriminación
El artículo 14 CE, que contiene el derecho a la igualdad, establece dos dimensiones básicas de este derecho:
- Por un lado, igualdad ante la ley, es decir, derecho a que los poderes públicos traten de forma igual a todos los casos idénticos, salvo que haya razones objetivas que justifiquen la diferenciación.
- Por otro lado, prohibición de discriminación. La Constitución establece algunas causas de posible discriminación (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión), pero no es una lista cerrada, puesto que se añade «cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Este listado prohíbe ciertas discriminaciones «históricamente muy arraigadas», que han colocado a ciertos sectores de la población «en posiciones, no solo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona».
Pues bien, según el Tribunal Constitucional
«la identidad de género es una circunstancia que tiene que ver con el libre desarrollo de la personalidad, íntimamente vinculada al respeto de la dignidad humana (…), y este rasgo de la identidad, cuando no se ajusta a parámetros hetero-normativos clásicos, es decir, allí donde identidad de género y sexo de la persona no son absolutamente coincidentes, puede hacer al individuo acreedor de una posición de desventaja social históricamente arraigada de las que prohíbe el art. 14 CE».
Venga, todos juntos: ¿esperabais ver al Tribunal Constitucional diciendo «heteronormativo» en 2022? Yo no.
A partir de aquí, el resto del fundamento jurídico es un repaso a diversas sentencias tanto del propio Tribunal Constitucional como del TEDH que consideran la identidad de género como una de estas circunstancias donde está prohibida la discriminación (1). En cuanto a la Unión Europea, su Tribunal de Justicia no ha integrado la identidad de género en la lista de causas sospechosas de discriminación, pero sí se han dictado varias directivas que protegen de forma parcial esta realidad. La conclusión es:
«Por tanto, como ha sucedido con el resto de los motivos expresamente prohibidos por el art. 14 CE también debe declararse la ilegitimidad constitucional de los tratamientos discriminatorios cuyo factor determinante aparece fundado en la identidad de género».
3. La discriminación por razón de identidad de género en el
ámbito laboral
En este último fundamento jurídico,
el Tribunal Constitucional no sienta ninguna doctrina novedosa. Simplemente recuerda
cómo funciona el derecho antidiscriminación en el ámbito laboral (el demandante
tiene que aportar indicios de que le han tratado de manera discriminatoria y entonces
se invierte la carga de la prueba, de tal modo que es la empresa la que tendrá que
justificar su actuación) y declara que estas normas son aplicables cuando la discriminación
alegada es por identidad de género.
Después de sentar esta importante doctrina, y como ya decíamos en el artículo anterior, procede a desestimar el recurso de amparo. A la persona recurrente se le reconoce su posición de persona trans y se admite que había indicios suficientes para invertir la carga de la prueba (como, de hecho, hizo el TSJ en su momento): el encontronazo con el tema de la ropa, aun siendo puntual, basta para sospechar que hubo una motivación espuria en el despido. Pero la cuestión es que, una vez invertida la carga de la prueba, la empresa rebatió esos indicios. De las pruebas practicadas se depende que la causa del despido no fue «la identidad de género de la persona recurrente en amparo, ni la expresión externa de esa identidad de género».
Así se resumen los hechos probados de las sentencias anteriores: hubo un par de choques con el tema de la ropa, pero no queda claro si era tanto por el hecho de ser una falda como por el tamaño de la prenda, y tampoco quedó probado que el asunto fuera sobre la expresión de género; no existía un panorama general discriminatorio en la empresa; hubo una reorganización interna; la empresa alegó que había problemas de impuntualidad, etc. Si me preguntas a mí, sí que creo probable que hubiera discriminación, pero entre las pruebas poco concluyentes y que el contrato estaba en periodo de prueba, es dificilísimo de probar.
El resultado de todo este proceso ha sido una sentencia importantísima, que, sin embargo, no le vale de nada a la persona que lo inició. Tiene avances importantísimos: diferencia entre sexo y género, define la identidad de género, aplica al concepto de lo trans toda la jurisprudencia previa (que usaba la palabra «transexuales», más restringida e incorrecta), entiende que la expresión de género es parte del derecho fundamental a la propia imagen… A veces se lía ella misma con algunos conceptos (ya señalamos más arriba que confunde «asexual» con «agénero»), pero la intención es buena y el avance, notable.
Esta sentencia es un ejemplo de cómo el avance en el derecho se construye de manera dialéctica y progresiva. La ley trans de 2007 permitió que hubiera un cierto goteo de pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre el tema, y son esos los que le llevaron a la convicción de que era necesaria una sentencia que aclarara conceptos. La sentencia que ahora comentamos, a su vez, servirá como fuente de argumentos para futura legislación y jurisprudencia. El reconocimiento de que la identidad de género es una categoría protegida por el artículo 14 CE es un espaldarazo a la futura legislación trans: convencerá a cierto sector que hoy es remiso, y acabará mencionada en la exposición de motivos casi con toda seguridad.
No es perfecto, claro. Pero es un
avance notable y una garantía para las personas trans. Que, hoy por hoy, ya es
mucho.
(1) La jurisprudencia previa del
Tribunal Constitucional sobre este tema se refería a «transexuales». Ahora abarca
a todo lo que ha definido como «trans» en el Fundamento Jurídico anterior:
personas no binarias, queer, agénero, travestis, etc.
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