El aborto en la Constitución

Hace un año, Francia constitucionalizó el aborto con un consenso casi unánime. En ese momento, Sumar propuso hacer lo mismo, en lo que yo pensé que era la típica boutade / brindis al sol del Gobierno: algo que se dice, pero no se hace. Es básicamente la forma en que funciona este Ejecutivo, así que no nos iba a venir de nuevas. Pero parece que no. El Gobierno presentó el otro día un texto y parece que va a activar el procedimiento para llevarlo a las Cortes.

Para entender su propuesta hay que hablar un poco de la sistemática de nuestra Constitución. La Constitución divide los derechos en tres grandes categorías. En primer lugar, están los derechos fundamentales y libertades públicas, que son el núcleo absoluto del sistema: derecho a la vida, derecho a la integridad física y moral, libertad de conciencia, derecho a la intimidad, libertad de expresión, libertad de reunión, derecho a la participación política, derecho a la educación, libertad sindical…

Luego está lo que se llama derechos de los ciudadanos, que incluye cuestiones más de segunda fila: derecho al matrimonio, derecho de propiedad, derecho al trabajo o libertad de empresa, por ejemplo. Y, por último, están los principios rectores de la política social y económica, que es una especie de carta a los reyes con buenos deseos: derecho a la salud, derecho a la cultura, derecho al medio ambiente, derecho a la vivienda, derechos de colectivos concretos (personas con discapacidad, tercera edad, consumidores y usuarios), etc.

Esta tripartición no es caprichosa. Cada una de estas categorías lleva aparejada un cierto nivel de protección:

1. Los derechos fundamentales son lo más protegido. Su desarrollo es por ley orgánica, es decir, que se exige un nivel de acuerdo mayor para tocarlos. Si alguien los vulnera, puedo acudir directamente a los tribunales, que tramitarán la cuestión por un procedimiento preferente y más rápido. Y, si los tribunales no me dan la razón, aún puedo ir al Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo.
2. Los derechos de los ciudadanos están menos protegidos. Su desarrollo es por ley ordinaria, los tribunales los protegen sin procedimiento preferente y no tienen acceso al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
3. Los principios rectores los he llamado carta a los reyes por algo. De ellos, la Constitución simplemente dice que informarán la ley y la actuación de los poderes públicos, pero no pueden ser alegados directamente ante un juez. Es decir, aunque la mayoría están expresados como derechos, no lo son: no pueden aplicarse directamente, solo si alguna norma los desarrolla.

 

¿Cuál es la situación actual del aborto en España? Quien haya ido siguiendo mis artículos sobre el tema lo sabrá a la perfección: hoy en día el aborto se considera un derecho fundamental. O, de forma más precisa, se lo considera incluido dentro del derecho fundamental a la integridad física y mental. Varias sentencias del Tribunal Constitucional lo han declarado así desde 2023, aunque con gran oposición de los magistrados conservadores. Con este argumento convalidaron el sistema de plazos, por ser el que mejor defiende este derecho fundamental.

Así que lo lógico, si se quiere incluir el aborto en la Constitución, es hacerlo dentro de los derechos fundamentales. Reformar el artículo 15 CE, que es el que reconoce este derecho a la integridad física y mental, y mencionar expresamente la interrupción voluntaria del embarazo (y, ya que nos ponemos a reformar, la eutanasia). Parece lo más adecuado a la jurisprudencia constitucional y lo que garantiza mejor este importante derecho.

Pero claro, lo hemos dicho antes: los derechos fundamentales son el núcleo absoluto del sistema constitucional. Así que su reforma es muy difícil. Si se quieren modificar, es necesario que el Congreso y el Senado lo acepten por mayoría de 2/3 de cada Cámara. Hecho esto, se disuelven y hay elecciones. Las nuevas Cortes deben ratificar la decisión y ya entonces la tramitan: se necesita de nuevo una mayoría de 2/3 de cada Cámara para aprobarla y, además, ratificarla por referéndum.

Son unos requisitos muy difíciles de cumplir, como prueba el hecho de que nunca se han cumplido. Y, sobre todo, exige convocar elecciones generales inmediatas, algo que no veo a Pedro Sánchez haciendo a la mitad de la legislatura. Si estuviéramos más cerca del final del mandato parlamentario, pudiera ser, pero ¿en 2025, con dos años por delante? No, imposible. No va a suceder.

Así que el Gobierno ha optado por una decisión que es, en realidad, muy PSOE/Sumar: dejar el tema a medias. Incluir el aborto en el artículo 43, uno de los principios rectores de la política social y económica, que recoge el derecho a la salud. Esta reforma es mucho más simple. Basta con acuerdo de 3/5 del Congreso y del Senado, que, si no se consigue, puede sustituirse por un acuerdo de 2/3 del Congreso y mayoría absoluta del Senado. No exige referéndum salvo que lo pidan un 10% de diputados o senadores.

Pero claro, lo hemos dicho antes: los principios rectores de la política social y económica no tienen apenas protección. No se pueden invocar directamente ante un tribunal (solo por medio de las leyes que los desarrollen) y no se pueden llevar al Tribunal Constitucional. Así que incluir el aborto en el artículo 43 es, paradójicamente, reducir su nivel de protección, puesto que ahora se lo considera un derecho fundamental.

En realidad, el Gobierno está en una encrucijada de difícil solución:

• Ahora mismo, el aborto tiene una protección alta pero débil: no hay ningún texto constitucional que lo incluya entre los derechos fundamentales, sino que esta consideración viene del Tribunal Constitucional. Un Tribunal Constitucional de distinta composición podría cargárselo (como pasó con el Tribunal Supremo estadounidense hace tres años).
• Lo que se pretende es una protección baja pero fuerte: el aborto dejaría de ser considerado un derecho fundamental, pero estaría en la Constitución como algo que el legislador y los poderes públicos deben proteger y contra el cual no pueden legislar.

 

Es una decisión difícil. El texto propuesto intenta salvarlo con su formulación:

«Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres».

 

Esa coletilla final quiere decir exactamente eso: «eh, hemos incluido el aborto en el artículo 43 de la Constitución por pura táctica política, porque no podíamos permitirnos meterlo entre los derechos fundamentales, pero nos parece bien que se considere un derecho fundamental, ¿eh? ¡Eso no tiene por qué cambiar!» Seguramente irá acompañado de una exposición de motivos que permita interpretarlo en ese sentido. Ya he leído a algunos juristas fans del Gobierno decir que es perfectamente posible mantener la interpretación actual que hace el Tribunal Constitucional.

Y a ver, ya sabemos que el papel lo aguanta todo, pero creo que es muy difícil que dicha interpretación se mantenga después de esta reforma. La Constitución es la norma suprema. Si la Constitución dice que el aborto es parte de los principios rectores de la política social, el Tribunal Constitucional no tiene nada fácil para seguir considerándolo parte de los derechos fundamentales (y con la protección de estos, que es lo que importa). Sus argumentos a favor de incluirlo en el catálogo de derechos fundamentales eran buenos, pero es que el constituyente lo ha sacado. «Tres palabras del legislador convierten bibliotecas [jurídicas] enteras en basura», que decía aquel.

¿Va a ser aprobada esta modificación? Depende íntegramente del PP. Da igual el Congreso: el PP tiene mayoría absoluta del Senado. En esta Cámara se necesita mayoría de 3/5 en el caso general, o mayoría absoluta si en el Congreso se obtuviera la de 2/3 (cosa que tampoco puede hacerse sin el PP). Si los populares votan a favor, la reforma sale; si no, no. No hay más vuelta de hoja. De hecho, la propuesta puede verse como un intento de hacer que el PP se retrate y demuestre que está en contra del aborto. Lo cual es ridículo, porque… ya lo sabemos. O sea, es un partido de derechas que mantuvo durante 13 años un recurso contra la actual Ley de IVE, y que recurrió también la profunda reforma que se le hizo en 2023. Lo esconden un poco bajo un discurso ambiguo, pero cualquiera que quiera saberlo lo sabe. Es más, sus votantes lo saben y les parece bien.

Así que aquí estamos. El enésimo movimiento táctico de Pedro Sánchez, pero esta vez jugando con los derechos de las gestantes. Qué pereza da todo siempre.

 

 

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Un contrato BDSM en el Tribunal de Estrasburgo

«El Tribunal de Estrasburgo rechaza dar por válido un "contrato amo-perra" firmado entre sadomasoquistas», titulaba Efe el otro día. El titular me pareció curioso, así que sorteé todos los mensajes de «prohibido divertirse» y de «van a por los autónomos» que estaba dejando la gente y pinché en la noticia. Por supuesto, lo que me salió fue una historia horrorosa sobre agresiones sexuales en el entorno de una relación sadomasoquista, que sin duda alguna es la clase de tema que merece un titular graciosete. 

He buscado la sentencia, pero, por desgracia, solo está en francés. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos trabaja exclusivamente en francés y en inglés, y no todos sus documentos están en ambos idiomas. Así que la he leído como he podido, que no es muy bien, y no es de forma completa, porque me fío lo justo de los traductores online para cosas técnicas (aunque todas las citas entrecomilladas proceden de Google Translate). Tomad, por tanto, este artículo con un poco de precaución.

Los hechos son los siguientes: la víctima, E.A., era una chica joven que en 2010 entra a trabajar en el centro hospitalario de Briey (Francia). Uno de sus jefes es el doctor K.B. Tres años después, E.A. pide una baja médica y se pasa varios meses hospitalizada en psiquiatría. Es ahí donde se destapa el pastel: E.A. y K.B. habían empezado una relación de tipo sadomasoquista, pero después él empezó a acosarla, tanto profesional como privadamente. Se habla de escenas de humillación e intimidación frente a los compañeros y del miedo que ella sufría en relación con su futuro profesional, en el cual él había amenazado con interferir. También se describen técnicas de manipulación como el refuerzo intermitente o como hablar con el novio de ella para que él cortara y así aislarla más. E.A. llega a decir que «no sabía qué era normal» y que él se victimizaba. En la parte sexual, narra violaciones y azotes.

De entre todos los documentos que presentó E.A., el más llamativo era un contrato amo-perra. Los términos exactos los podéis encontrar en la sentencia, pero son los esperables. El amo podía tomar ciertas decisiones sobre la perra (elegir su ropa y maquillaje, elegir su comida, hacerla comer de un cuenco, exigirle fotos, azotarla, etc.), mientras que ella tenía sobre todo obligaciones de tipo sexual. Ambos se comprometían a ser fieles, honestos y transparentes, y a no mezclar trabajo y vida privada.

Esto, en sí, no tiene más. Los contratos BDSM son un elemento muy común en la subcultura, tanto que aparecen incluso en las obras mainstream que tratan el tema. Sí, 50 sombras, te estoy mirando a ti. Son documentos que firman la parte dominante y la sumisa para delimitar los términos de la relación. Y tiene sentido, porque las prácticas BDSM son muy amplias. ¿Vamos a realizar prácticas de momificación extrema o nos las vamos a arreglar con la fusta y las cuerdas? Vale, a ambos nos gusta la dominación, pero ¿te tengo que llamar Amo/a, Señor/a, Gran Líder Imperial o cómo? ¿Te puedo morder en sitios donde queden marcas visibles o me limito al culo? ¿Qué opinamos de jugar con terceros? Hay muchas decisiones que tomar, y ponerlas por escrito en un documento formal queda muy bien dentro de una subcultura que enfatiza las reglas y la rigidez. Es tanto morboso como útil.

Pero lo más importante que hay que saber sobre los contratos de BDSM es que no son de verdad. No son contratos en ningún sentido. Las palabras significan cosas: un contrato es un acuerdo entre partes que genera derechos y obligaciones para ellas. Derechos y obligaciones que pueden alegarse ante un tribunal si la otra parte no cumple, y en ese caso el tribunal usará todo el poder del Estado para devolver al redil al incumplidor. Un contrato que incluye derechos como decidir la ropa y la comida de la sumisa y obligaciones como practicarle sexo oral al amo no vincula a nadie. Se puede usar como elemento de juego, pero ya está.

La libertad sexual es parte de la esfera más íntima de la libertad corporal humana. No puede renunciarse a ella por contrato. El consentimiento sexual, creo que a estas alturas todos lo tenemos claro, no puede darse por adelantado: debe ser para cada acto sexual concreto, y puede retirarse en cualquier momento. Ningún papel firmado, por muy formal que sea, va por encima de esta norma, que se deriva directamente del derecho a la integridad física y moral. Creo que es bastante obvio.

Pues no lo es tanto. Porque, después de una sentencia inicial condenatoria (aunque solo por los delitos de lesiones y acoso sexual, no de violación), el tribunal de apelación absolvió a K.B. En el extracto de esta resolución que figura en la sentencia del TEDH hay mucha palabrería sobre que no hay «pruebas objetivas» de la violencia física y psicológica (es decir, que solo existe la declaración de la víctima) y un concepto que se repite un par de veces: que ella firmó el contrato voluntariamente y de hecho sugirió modificaciones. Lo cual demuestra «la aceptación [por su parte] de las prácticas sexuales contempladas en él».

Con dos cojones, si se me permite la expresión. El consentimiento no se puede dar con antelación. Yo puedo firmar que consiento a que me sodomicen con un cactus: si llegado el momento decido que no me apetece, ese consentimiento previo no es válido. Y si me obligan a someterme a esa práctica, es violación o como sea que se llame el delito en cada país. Con el resto de la sentencia del tribunal de apelación no me meto: no sé si hay pruebas objetivas o no, o qué decía la víctima en los mensajes de Facebook que también se mencionan en descargo. Pero tomar el contrato como muestra de consentimiento es un grave error interpretativo.

Así que la víctima, E.A., recurrió el asunto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH, o Tribunal de Estrasburgo, no es un órgano de la Unión Europea, pese a su nombre. Es un órgano del que forman parte tanto Estados de la UE como Estados ajenos a la UE, y tiene como único objetivo aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que es un mínimo en el que se ponen de acuerdo todos los países firmantes. Es el último recurso cuando los tribunales nacionales te han desahuciado. En él no se ventila ya tanto el caso concreto, como si los órganos nacionales lo han gestionado bien, respetando tus derechos.

E.A. alega la vulneración de los artículos 3 y 8 del Convenio. El artículo 3 prohíbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes. Y el 8 contiene el derecho a la intimidad, que puede parecer raro, pero es el artículo que ha acogido históricamente las cuestiones relativas a la indemnidad corporal y a la libertad sexual.

El TEDH empieza recordando que los artículos 3 y 8 del Convenio exigen que los Estados establezcan un marco legislativo que proteja a las personas contra ataques a su integridad física y mental. Tienen un amplio margen de apreciación, pero los ataques graves (como la violación) requieren «disposiciones penales eficaces» que no pueden basarse en un enfoque rígido, sino que han de castigar todo acto sexual no consentido, aunque la víctima no haya ofrecido resistencia.

Además, ese marco jurídico que deben establecer los Estados tiene que aplicarse. Si una persona alega haber sido víctima de esta clase de ataques, «las autoridades nacionales deben llevar a cabo una investigación oficial efectiva que permita esclarecer los hechos». Esta investigación debe ser exhaustiva y diligente. Además, debe garantizar la «protección de la imagen, la dignidad y la vida privada de las presuntas víctimas de violencia sexual (…). En opinión del Tribunal, es esencial que eviten reproducir estereotipos sexistas en las decisiones judiciales, minimizar la violencia de género y exponer a las mujeres a una victimización secundaria mediante el uso de un lenguaje que induzca a la culpa y moralice».

El centro de esta investigación debe ser siempre si hubo o no consentimiento, entendido como «la libre voluntad de mantener una relación sexual específica, en el momento en que se produce y teniendo en cuenta sus circunstancias». El TEDH menciona cuáles son esas circunstancias que permiten valorar el consentimiento: el desequilibrio entre acusado y víctima, la diferencia de edad, la vulnerabilidad de la víctima, su falta de experiencia en asuntos sexuales, su intoxicación, su estado de shock, etc. Y también tiene en cuenta «circunstancias que puedan crear un marco coercitivo». En caso de que los hechos hayan sucedido en el contexto laboral, un elemento contextual importante es «la relación de poder y subordinación entre el autor y el denunciante».

En este caso ¿la legislación y la actuación del Estado francés respetaron estos estándares o, por el contrario, vulneraron los artículos 3 y 8 CEDH? En cuanto a la legislación, si bien el Código Penal francés no pivota en estos delitos sobre la idea del consentimiento, los tribunales suelen corregir esta ausencia. Por cierto, que aquí el TEDH aprecia que «existe un creciente consenso entre los Estados partes para incluir expresamente, en la definición de violación o delitos equivalentes, el concepto de consentimiento informado y consagrar la falta de dicho consentimiento como un elemento constitutivo del delito». Me ha recordado a nuestra reciente reforma sobre el tema.

Sin embargo, aunque la legislación sea más o menos salvable, la actuación judicial no lo fue. Solo se debatieron los delitos de lesiones y de acoso sexual, a pesar de que los hechos denunciados cuadraban en el tipo de violación. Además, hay que tener en cuenta «que la violencia sexual revelada por E.A. tuvo lugar en un contexto de control ejercido por K.B. (…) y que tuvo un impacto significativo en la demandante, hasta el punto de provocarle una pérdida de peso significativa y justificar su hospitalización en un pabellón psiquiátrico durante varios meses (…). Era crucial que la investigación se centrara en determinar si E.A. era capaz de consentir libremente los actos sexuales denunciados en tales circunstancias». No se hizo así. El investigador no recabó más pruebas que las aportadas por las partes, tardó mucho en pedir la incautación del equipo informático de K.B. y no se analizó si el trauma sufrido por E.A. influía en su consentimiento. ¿Recordáis lo que hemos dicho más arriba, que la investigación debe ser exhaustiva y diligente? Pues el Tribunal concluye que no fue exhaustiva. Pero es que, además, el proceso duró más de 8 años, lo cual determina que tampoco fue diligente.

La forma en que se analizó el consentimiento de la víctima fue también errónea. Por un lado, se rechazó reclasificar los actos como agresión sexual, al no haberse demostrado que los actos sucedieran con violencia, coacción, amenaza o sorpresa (que son los elementos que cualifican este delito en Francia). Y por otro, a pesar de quedar probado que E.A. era frágil psicológica y emocionalmente, que K.B. lo sabía, que él ejercía autoridad sobre ella, que la había amenazado en el ámbito profesional, que la había humillado en público, y que E.A. solo aguantó por razones laborales, «el tribunal penal no extrajo conclusiones de estos elementos en su evaluación del consentimiento ni en la caracterización de la existencia de coacción física o mental».

Y ese reproche, ojo, se dirige al primer tribunal, al que por lo menos condenó a K.B. por los delitos de lesiones y acoso sexual. Porque recordemos que el tribunal de apelación le absolvió, basándose, precisamente, en el famoso contrato amo-perra.

El TEDH saca aquí la batería. Recuerda todo lo que hemos visto: que K.B. era el jefe de E.A., que el futuro profesional de E.A. dependía de un concurso en el que K.B. había amenazado con interferir, que él la había acosado en el trabajo empleando su estatus, etc. En estas circunstancias, la relación entre ellos se produjo «en un contexto de violencia psicológica reiterada cometida en un entorno privado», en el cual había «comentarios y gestos denigrantes y humillantes hacia ella, así como repentinos arrebatos de agresión» y «un control y una vigilancia cada vez mayores sobre su vida cotidiana». Eso le destrozó la salud física y mental. Cierro con un párrafo que me parece importante:

«Estas acciones constituyen control coercitivo, es decir, un patrón de comportamiento típico de las relaciones dominantes mediante el cual una persona busca ejercer un control duradero sobre su pareja y sus condiciones de vida, socavando su integridad psicológica y autonomía personal (…). Es probable que dicha conducta coloque a la persona sometida a ella en un estado de especial vulnerabilidad y menoscabe su capacidad de discernimiento». 

Los tribunales nacionales no tuvieron en cuenta nada de todo eso. No valoraron ni el contexto profesional, ni el control coercitivo ni el menoscabo en la salud de la víctima.

¿Y el contrato? Pues el contrato es papel mojado, claro. El TEDH reitera que el consentimiento debe darse en el momento en que se produce la actividad sexual, y no puede sustituirse por un compromiso previo, dado que es, por naturaleza, revocable. Los tribunales franceses no deberían haber tenido en cuenta ese documento para nada. De hecho, el contrato era más bien uno de los instrumentos del control coercitivo que K.B. ejercía sobre E.A. Utilizar el contrato contra E.A. fue una forma de victimización secundaria por parte de los tribunales franceses, ya que «dicho razonamiento, además de ser culpable y estigmatizador, probablemente disuade a las víctimas de violencia sexual de hacer valer sus derechos».

La conclusión solo puede ser que, entre las deficiencias en el marco jurídico y las deficiencias en su aplicación por parte de los jueces, el Estado francés vulneró los artículos 3 y 8 CEDH, puesto que no castigó de forma eficaz los actos sexuales no consentidos sufridos por E.A.

Así que no. El Tribunal de Estrasburgo no ha anulado ningún contrato BDSM. El contrato nunca fue válido. Lo que ha hecho ha sido destapar un caso donde todo falló, donde un proceso judicial lento y superficial fue incapaz de prestarle a la víctima la ayuda que necesitaba. El contrato, como todo lo que se hace en BDSM, es un medio de juego legítimo cuando se hace en una relación funcional y es una forma de agresión cuando se hace en un contexto de maltrato. Y la prensa, por supuesto, titula como le da la gana.

 

 

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La sentencia de la amnistía (y III) - La jurisdicción contable

En los dos artículos anteriores analizamos las dos principales vías de ataque de los recurrentes del PP contra la Ley de Amnistía: que conceptualmente la amnistía no cabe en la Constitución y que esta concreta amnistía es inconstitucional. El primer argumento es desestimado por completo, el segundo sí que encuentra ciertas tachas de inconstitucionalidad. 

La tercera vía de ataque es una batería de impugnaciones a artículos concretos de la ley: su ámbito (artículo 1), sus criterios de exclusión (artículo 2), sus efectos sobre la responsabilidad penal (artículo 4), su régimen de devolución de ciertas multas (artículo 7), su régimen procesal para reclamar la responsabilidad civil (artículo 8), sus efectos en los recursos (artículo 10), su opción por el sobreseimiento libre (artículo 11) y el procedimiento en el ámbito contable (artículo 13). La ley tiene 16 artículos, así que se puede entender que estos ataques, de haber triunfado, podrían haberla desarbolado casi por completo.

No los vamos a analizar, y eso por tres razones: porque son muchos, porque algunos son muy técnicos y porque no triunfan. El Tribunal Constitucional los descarta todos salvo el último, que es, precisamente, el único que explicaremos.

Así pues, vamos al tema de la responsabilidad contable. Cuando hablamos de responsabilidad muchas veces pensamos en la penal (en la que se incurre al cometer un delito, y que deriva en una pena), la administrativa (en la que se incurre al cometer una infracción administrativa, y que deriva en una sanción) y la civil (en la que se incurre siempre que perjudicamos a alguien, y deriva en una indemnización). La responsabilidad contable es una especie de responsabilidad civil, porque no se impone un castigo, sino solo la obligación de indemnizar al perjudicado, que en este caso es una entidad pública.

Esta responsabilidad se sustancia ante el Tribunal de Cuentas, ese órgano que no sabemos muy bien qué hace, pero tenemos la noción de que es muy importante. Lo es. El Tribunal de Cuentas es el que revisa la gestión económica de todo el sector público. Lo nombran las Cortes, así que es un revisor externo: no es un órgano de la Administración controlando a sus inferiores, sino un organismo con su propia autoridad.

La función del Tribunal de Cuentas es doble:

• Fiscalización: revisa las cuentas de todo el sector público, para asegurarse de que responden a los principios de legalidad, eficiencia y economía.
• Jurisdicción: esta sección se activa cuando la sección de fiscalización ha determinado que falta dinero en la caja. Es quien exige la responsabilidad contable, es decir, juzga a quienes gestionaban dichos caudales públicos y los condena a devolver el dinero que falta. Como decíamos más arriba, no impone sanción alguna (ni penal ni administrativa), sino que se limita a analizar si de una conducta dolosa o gravemente negligente se ha derivado menoscabo para las arcas públicas y obliga a los culpables a reponer dicho menoscabo.

 

Es esta segunda función, la jurisdiccional, la que nos interesa. Y nos interesa porque en el procés se utilizó dinero público para una finalidad ilegal. Entonces, aunque la amnistía cancelara los delitos y las infracciones administrativas, queda el hecho de que falta dinero debido a una conducta dolosa de quien debía gestionarlo. Es decir, que hay responsabilidad contable.

La Ley de Amnistía cancela esta responsabilidad contable en su artículo 13, tanto si el proceso está en las actuaciones previas (en cuyo caso se dicta resolución de archivo) como si está en las fases de primera instancia o apelación (en cuyo caso se dicta resolución absolutoria). Para ello, es necesario dar audiencia al Ministerio Fiscal y a las entidades del sector público perjudicadas por dicho menoscabo, y que dichas entidades no se opongan a aplicar la amnistía.

Esta última coletilla es importante. ¿Recordáis lo que hemos dicho antes, de que la responsabilidad contable es un tipo de responsabilidad civil? Pues no se puede tratar igual la responsabilidad civil que la sancionadora. Como veíamos en el artículo anterior, una cosa es que la amnistía haga que el Estado renuncie a su derecho a imponer sanciones (que es perfectamente constitucional) y otra que prive a los perjudicados de las indemnizaciones que les correspondan. Por eso se exige, para aplicar la amnistía, que las entidades perjudicadas no se opongan. Imagino que el cálculo es que, como dichas entidades perjudicadas van a ser sobre todo la Generalitat de Cataluña y sus organismos autónomos, no se van a oponer.

Y aquí, justamente aquí, está la vía de ataque de los recurrentes. Resulta que el procedimiento de responsabilidad contable permite también que participen en él particulares. Por supuesto, estos particulares no pueden iniciar el proceso en su propio nombre (ya que no son titulares del dinero público, obviamente), pero sí en defensa abstracta de la legalidad, en lo que se conoce como acción popular. Cuando el proceso haya sido iniciado por esta gente, ¿por qué no se les tiene que dar audiencia? ¿Qué pasa si se oponen a aplicar la amnistía? Al no tenerlos en cuenta se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

El Tribunal Constitucional hace aquí lo que se llama una interpretación conforme. Es un mecanismo para no anular artículos que tienen dos interpretaciones, una de las cuales es adecuada a la Constitución y la otra no. Lo que hace la sentencia es fijar cuál es la correcta. El artículo controvertido obliga a dar audiencia al Ministerio Fiscal y a la entidad pública perjudicada, pero no prohíbe dar audiencia al resto de partes. Y el artículo 9.2 de la Ley de Amnistía dice que todas las decisiones en materia administrativa y contable se toman previa audiencia de los interesados.

Además, la Ley de Amnistía dice que contra las decisiones que se tomen para aplicarla caben los mismos recursos previstos en la legislación general, y esos recursos pueden ser interpuestos por todas las partes: ¿qué sentido tendría negarles la audiencia a los particulares, pero luego permitirles recurrir? Y, por último, en la legislación del Tribunal de Cuentas, se prevé la audiencia de todas las partes (particulares y no particulares) antes de que se dicte cualquier resolución que termine anticipadamente el procedimiento.

Si tenemos en cuenta todo lo anterior, es posible interpretar el artículo 13 de la Ley de Amnistía de forma que no perjudique los derechos del fallo. Por ello, debe entenderse que «la referencia expresa a la audiencia del Ministerio Fiscal y las entidades del sector público perjudicadas no excluye la preceptiva audiencia al resto de partes».

 

Esta sentencia me parece interesante porque adopta las tres posiciones posibles ante un texto inconstitucionalidad:

• Cuando la inconstitucionalidad es palmaria (el tema del plazo al que se aplica la amnistía), el artículo se declara inconstitucional y nulo, es decir, se expulsa del derecho.
• Cuando la inconstitucionalidad es más por defecto que por exceso, es decir, el texto está bien pero está incompleto (lo de que la amnistía no abarque los delitos cometidos por particulares en contra del procés), se declara inconstitucional, pero no nulo, y se obliga a incluir lo que faltaba.
• Cuando la inconstitucionalidad deriva de la forma en que se interpreta el artículo (lo que acabamos de ver de la audiencia en procedimientos contables), el Tribunal Constitucional fija una interpretación conforme.

 

¿Y tiene razón el Tribunal Constitucional? Bueno, hay cuatro larguísimos votos particulares que discrepan tanto de la forma en que se ha llevado el procedimiento como de los argumentos e incluso de las consecuencias, y todos ellos (tanto los magistrados favorables como los discrepantes) son mejores constitucionalistas de lo que seré yo jamás. Así que no me atrevo a cuñadear, como hago otras veces. De momento, la ley ha sido declarada constitucional casi por completo. Hay, eso sí, varios recursos pendientes, algunos de los cuales tienen otros argumentos, pero no sé hasta qué punto pueden triunfar, si ya han sido examinadas las objeciones más importantes.

Cuando esos recursos se resuelvan, lo más probable es que en España pasen a ser posibles otras amnistías. La Constitución no dice nada al respecto, pero habrá todo un corpus de sentencias del Tribunal Constitucional (empezando por esta) que diga cuándo, cómo y por qué puede recurrirse a esta medida extraordinaria. Se ha abierto una puerta que no se va a poder cerrar. Eso, la verdad, me da miedo. Aunque comparto el argumento de que el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no le prohíbe y que si puede decidir que una conducta es delito también puede establecer excepciones, me parece peligroso que no haya ni una sola frase en la Constitución para regular esta materia.

Por último, señalar que este sainete no se ha acabado. Aún falta la segunda vuelta: que el Tribunal de Justicia de la UE determine si la amnistía es acorde o no al derecho europeo. Como salga que no, nos vamos a reír.

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La sentencia de la amnistía (II) - Esta amnistía no es constitucional

En el artículo anterior veíamos el análisis que hace el Tribunal Constitucional sobre el primer gran motivo de inconstitucionalidad que alegaba el PP acerca de la amnistía: que ninguna amnistía es posible bajo la vigencia de la actual Constitución. Descartado este motivo, el PP impulsó un segundo: que esta concreta amnistía es contraria a la Constitución. Y para ello dio toda una serie de motivos.

 

1. La amnistía no responde a un ideal de justicia

¿Recordáis lo que dijimos en el artículo anterior, de que hay muy poca jurisprudencia constitucional sobre la amnistía? Pues en las pocas sentencias que hay (concretamente en la de 1986), el Tribunal Constitucional dijo que la amnistía es «una operación jurídica excepcional que solo puede fundamentarse en un ideal de justicia», ideal que estaría ausente aquí, ya que la exposición de motivos de la ley no lo fundamenta. 

El Tribunal Constitucional empieza estableciendo que lo del ideal de justicia lo dijo en 1986 específicamente pensando en la amnistía transicional, es decir, aquella en la que se pasó de un orden dictatorial a uno democrático. Pero estas amnistías no son las únicas posibles. Lo que sí debe ser es excepcional, ya que su objetivo es «atender coyunturas extraordinarias que el ordenamiento jurídico no puede resolver con los instrumentos ordinarios» (FJ 6). Una amnistía transicional es obviamente excepcional, pero no es el único caso de excepcionalidad que puede pensarse.

Además, el Tribunal Constitucional no puede decidir si una situación es excepcional o no: la tarea corresponde al legislador. En este caso, el procés catalán, que acabó con un referéndum ilegal, con una declaración de independencia y con la aplicación del artículo 155 CE, es obviamente una situación excepcional. Estos hechos «constituyen un supuesto paradigmático de lo que significa una crisis político constitucional, en la medida en que se cuestionaba la supremacía de la Constitución y la unidad del Estado, además de la integridad del sujeto político de la soberanía (…), la forma de Estado y de gobierno». Además, «esta crisis constitucional generó una profunda fractura social en Cataluña, afectando gravemente la convivencia ciudadana, dando lugar a antagonismos extremos, dividiendo a la sociedad y erosionando, en suma, el tejido social y la estabilidad política en Cataluña y en el resto de España» (FJ 6). Suficientes motivos para calificar la situación de excepcional.

 

2. La amnistía es arbitraria

El artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la arbitrariedad. Es uno de los principios básicos del Estado de derecho. La demanda dice que la amnistía vulnera este artículo porque es «pura transacción política» que solo fomenta el interés particular de ciertos grupos parlamentarios (principalmente la investidura del presidente del Gobierno), no el interés público.

El Tribunal Constitucional responde que las leyes tienen presunción de constitucionalidad y que para romperla con un reproche de arbitrariedad se requieren argumentos muy cualificados. El Tribunal solo puede considerar arbitraria una norma cuando carece de toda explicación racional. Además, solo puede tener en cuenta el contenido de la ley, no las motivaciones y transacciones políticas que llevaron a su aprobación: hacer lo contrario convertiría «el juicio de validez de la ley en un juicio de oportunidad o bondad política» (FJ 7). Su cometido es determinar si la ley es válida, no si era la mejor de todas las posibles, y para ello solo puede analizar la ley misma.

En este caso, la Exposición de Motivos de la ley identifica su finalidad (mejora de la convivencia y de la cohesión social, superación de la crisis del procés) y la explica de forma claramente inteligible. «No puede apreciarse que la Ley de amnistía carezca de toda justificación razonable. Aun cuando pueda discreparse de ella, no cabe duda de que no responde a capricho o mero voluntarismo» (FJ 7).

 

3. La amnistía vulnera el derecho a la igualdad

El artículo 14 CE contiene uno de los derechos más básicos del sistema: la igualdad o prohibición de discriminación. La ley trata de forma diferente a los autores de los mismos delitos, puesto que los excluidos de la amnistía deben cumplir sus penas y los incluidos no. Y el criterio de inclusión es la ideología, que está expresamente prohibido como fundamento de una diferencia.

Aquí el Tribunal Constitucional se pone extremadamente técnico, y glosar toda esta parte sería muy largo. La base es que el artículo 14 CE hace dos cosas: primero declara la igualdad de los españoles ante la ley y luego prohíbe la discriminación por ciertas razones (entre ellas ideología). Los criterios para analizar si una ley vulnera el artículo 14 son distintos según si está concernido este segundo inciso (ese listado de circunstancias por las que no puedes discriminar) o el primero (la simple declaración de igualdad). El PP quería llevar el debate al segundo inciso, porque ahí los criterios de constitucionalidad son más duros.

El Tribunal Constitucional no se deja. Y no se deja porque la Ley de Amnistía no usa el criterio de la ideología para determinar quién queda dentro y quién no. Se amnistían tanto los delitos cometidos a favor de la independencia como los cometidos en actuaciones policiales para preservar el orden constitucional. Por tanto, es un problema del primer inciso de la ley. Y eso requiere analizar si la ley en su conjunto tiene una justificación objetiva y razonable tanto en relación con su causa y finalidad como en relación con sus efectos. Es decir, cuando la ley trata de forma distinta a dos delincuentes idénticos (un malversador relacionado con el procés y un malversador no relacionado con el procés, por ejemplo), ¿hay una justificación?

En relación con su causa o finalidad, la causa es el conflicto político en Cataluña y la finalidad es contribuir a su solución limando un factor de tensión (los procesos judiciales). La causa existe, qué duda cabe: hubo un conflicto que generó tensión social y desafección institucional. Y la finalidad no cuestiona que los condenados sean culpables, sino que decide renunciar al derecho a castigarlos por un bien mayor, y es un medio idóneo para conseguir ese bien mayor. En ambos casos hay una justificación razonable que permite ese tratamiento diferencial entre dos grupos de delincuentes.

En relación con los efectos de la amnistía, hay que verificar si su contenido es manifiestamente desproporcionado, sea por exceso o sea por defecto. Y es aquí donde el Tribunal Constitucional sí encuentra vicios de inconstitucionalidad. Porque, a pesar de que el alcance de la amnistía es en principio todo lo que tiene que ver con el procés, luego la ley habla sobre todo de los delitos cometidos a favor de la amnistía, no de los cometidos en contra: en estos, los amnistiados son solo policías, no particulares ni otros tipos de funcionarios. Es decir, a la hora de concretar las conductas amnistiadas, se incurre en una asimetría que no está justificada en ninguna parte del texto. Son conductas claramente enmarcadas en el conflicto que, sin embargo, no se amnistían.

Por tanto, el artículo 1.1 de la ley de amnistía se declara inconstitucional, pero no se anula. Anularlo no tendría sentido, porque el problema no es que el artículo esté mal, sino más bien que está incompleto: no incluye conductas que debería incluir. Así que se mantiene vigente, pero debe entenderse que se aplica también a todas las personas que cometieron delitos con el fin de oponerse a la secesión.

Hay otro problema de constitucionalidad relativo al tiempo comprendido por la amnistía. En principio, la amnistía solo abarca actos cometidos hasta el 13 de noviembre de 2023 (día en que se presentó la proposición de ley de amnistía), pero los hechos que hayan finalizado después también se entienden amnistiados si su ejecución comenzó antes. Es decir, si tú comenzaste a cometer un delito de los amnistiados antes del 13/11/2023, está amnistiado aunque termine después. El Tribunal Constitucional declara nulo este apartado porque entiende que proyecta sus efectos indefinidamente hacia el futuro, y eso se carga cualquier proporcionalidad. A mí me resulta difícil imaginar un delito que dure tanto tiempo (¿quizás un secuestro?), pero supongo que la solución tiene sentido.

 

4. La amnistía vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva

Esta tenía que caer. El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1. CE es el derecho a que los tribunales tutelen el resto de derechos del ordenamiento. Una de sus vertientes es el derecho que todos tenemos a que se ejecuten las resoluciones judiciales firmes que nos benefician, derecho que aquí se habría vulnerado. 

El Tribunal Constitucional no dedica mucho espacio a este motivo. Una sentencia penal tiene dos partes. La primera es la parte penal propiamente dicha: la condena que cae por el delito, el castigo. Pero esta primera parte no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva: se considera que los delitos son cuestiones públicas, que no castigamos por interés de la víctima, sino porque vulneran valores importantes. No hay un derecho fundamental a obtener la condena de otro y, por tanto, tampoco lo hay a que dicha condena sea ejecutada. El derecho a castigar es del Estado.

La segunda parte de toda sentencia penal es la parte civil, en la cual se determina qué indemnización deben los condenados a las víctimas. Esta parte sí está incluida en el derecho a la tutela judicial efectiva. Es una suerte que la amnistía no la toque, y diga expresamente que, aunque los condenados por delitos amnistiados queden libres, siguen teniendo que pagar esas indemnizaciones.

 

5. La amnistía vulnera las normas sobre el derecho de gracia

El artículo 102 CE prohíbe que la prerrogativa de gracia se conceda a delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Los recurrentes vuelven a recuperar aquí la idea de que la amnistía se aprobó para facilitar la investidura del presidente del Gobierno, y por ello sería una autoamnistía (es decir, un caso propio de dictaduras donde la amnistía viene de las instituciones que cometieron los abusos). El Tribunal Constitucional se limita a recordar que la amnistía no menciona en absoluto a los miembros del Gobierno y que una ley acordada por medio de pactos en un Parlamento democrático no puede considerarse autoamnistía.

 

6. La amnistía vulnera el principio de Estado de Derecho

Las primeras palabras del articulado de la Constitución son: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho». Este artículo 1.1 es importantísimo, claro, es la base de todo. Los recurrentes consideran que se incumplió porque, según ellos, la amnistía es una censura contra la actuación del poder judicial basada en la idea de que la justicia se habría entrometido en lo político, ámbito que quedaría así inmune a la jurisdicción. Siguen así un rato, diciendo que con la amnistía el legislador se convierte en juez del poder judicial, al que le advierte de que no se inmiscuya en lo político, etc.

El Tribunal Constitucional ciñe su examen al componente del Estado de Derecho que parece más importante en la demanda: la independencia judicial. Esta independencia es básica: consiste en que los jueces solo estén sometidos a la ley, no a «órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público» (FJ 11). Ello implica una configuración institucional que coloque al poder judicial lo bastante alejado de los otros dos como para poder tomar decisiones basadas solo en la ley.

Obviamente se desestima el motivo, porque nada hay en la amnistía que vulnere lo que acabamos de decir. Ni presiona a los jueces, ni los influye, ni los somete a órdenes, ni coloca sobre su cabeza represalias o favores, ni afecta a su inamovilidad, ni modifica su régimen de funcionamiento, ni nada. Simplemente, lo que antes era delito, deja de serlo en un tiempo y lugar concreto y para unas personas determinadas. Ni siquiera critica al poder judicial. De nuevo, esas críticas están en el preámbulo o en las declaraciones de los políticos, que, como el Tribunal recuerda por enésima vez, no son canon de constitucionalidad.

 

7. La amnistía se aprobó vulnerando los derechos de los parlamentarios

Ahora los recurrentes cambian de tercio y dejan de atacar el contenido de la ley, para ir a por su forma. Sostienen que la ley se aprobó ilegalmente por varias razones:

• No se aprobó por mayoría suficiente, ya que obtuvo más votos en contra que a favor. Llegan a esa conclusión… sumando los votos del Congreso y del Senado (controlado muy ampliamente por el PP) y viendo que los noes superan a los síes. En serio. El Tribunal Constitucional se limita a ver que los votos son suficientes para aprobar la ley de acuerdo con el procedimiento.
• Se tramitó como proposición de ley (es decir, procedía del PSOE, no del Gobierno) y cuando el Gobierno estaba en funciones. El Tribunal Constitucional recuerda que ninguna parte de la Constitución prohíbe que las amnistías provengan de proposiciones ni tiene importancia la situación del Gobierno.

 

Y unas cuantas más así, descendiendo a detalles muy técnicos del Reglamento del Congreso. El Tribunal Constitucional las rechaza todas, porque son ya rascar el fondo del barril.

En el artículo siguiente veremos, de forma muy resumida, las alegaciones que hicieron los recurrentes sobre artículos concretos de la ley. Y digo muy resumida porque el Tribunal Constitucional las descarta todas salvo una , y será esa la única que explicaremos.

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La sentencia de la amnistía (I) - La amnistía no es posible

Iniciamos hoy una serie de tres artículos sobre la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Amnistía. Porque sí, ya ha salido. Hace unos meses nos despertamos con las noticias de que el Tribunal había avalado la ley, pero la sentencia no ha estado disponible hasta finales de julio. Se trata de un documento larguísimo, aunque más de la mitad son los votos particulares de los magistrados que no están de acuerdo con el fallo. No explicaremos esos votos particulares.

Publicamos ya un par de artículos sobre la Ley de Amnistía, en los que hablábamos tanto de los motivos a favor como de la concreta regulación. Con esta ley se extingue toda la responsabilidad penal, administrativa o contable relacionada con el procés de independencia catalana, excluyendo delitos de mucha gravedad (que de todas formas no se produjeron: hablo de homicidios, abortos, lesiones graves, terrorismo o incluso genocidio) y también las malversaciones cometidas para enriquecimiento personal. Hay más matices, pero la esencia es esa.

El PP había recurrido la Ley de Amnistía usando básicamente tres argumentos, expresados de manera subsidiaria:

1. La amnistía, toda amnistía, es inconstitucional. En España no es posible acudir a esta figura jurídica.
2. Aunque no fuera así, esta concreta amnistía es inconstitucional.
3. Aunque no fuera así, un montón de artículos de la ley son inconstitucionales por diversas razones.

 

En lo que queda de este artículo analizaremos el primer motivo.

El Tribunal Constitucional empieza reconociendo que solo ha dictado dos sentencias en materia de amnistía. Es lógico, puesto que la única amnistía que se ha dado en tiempos recientes es la de 1977, que, al ser previa a la Constitución, no puede ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional (1). Sin embargo, en 1983 hubo un recurso de amparo que tocaba tangencialmente dicha ley y en 1986 se resolvió un recurso de inconstitucionalidad sobre un añadido posterior que hicieron a la amnistía de 1977. En estas dos sentencias se definió la amnistía como un fenómeno de carácter excepcional y complejo, fundamentalmente distinto de un indulto. El Tribunal Constitucional declara ahora que esa jurisprudencia es aplicable al caso actual.

El primer argumento de los recurrentes es el obvio: la Constitución no habla de la amnistía. Mientras que sí se refiere a los indultos (concede la competencia al rey y prohíbe los indultos generales), no menciona la amnistía en ninguno de sus artículos. Por tanto, no puede hacerse. El Tribunal Constitucional recuerda, sin embargo, que la Constitución es un límite al legislador, no una lista de tareas ni un programa político. En otras palabras: las Cortes, al legislar, pueden hacer lo que les dé la gana dentro de los límites de la Constitución. Su tarea no es simplemente ejecutar o concretar la Constitución, sino aprobar las normas que consideren en cada caso, dependiendo de las necesidades sociales y de la configuración de fuerzas políticas. Ah, y a efectos del juicio de constitucionalidad, es irrelevante cuáles fueran las motivaciones políticas del legislador.

En resumen: «el legislador puede regular toda materia que la Constitución no prohíba explícita o implícitamente. Respetando este límite, ningún contenido puede considerarse exento de la posibilidad de que el Parlamento lo atraiga hacia sí» (FJ 3.2.1).

Entonces: ¿prohíbe la Constitución la amnistía? Claro que no, ni la menciona. Los recurrentes sostienen que la prohibición de indultos generales del artículo 62.i CE que hemos mencionado antes abarcaría la amnistía. El Tribunal recuerda que casi lo único que ha dicho en el pasado sobre este tema es que el indulto y la amnistía son cosas distintas:

• El indulto es un acto del poder ejecutivo que se limita a extinguir total o parcialmente una pena ya impuesta, sin más consecuencias (no anula los antecedentes penales, por ejemplo). Por ello se prohíben los indultos generales, es decir, los que se aplican a una categoría de personas: el indulto ha de otorgarse caso por caso.
• La amnistía es un acto del poder legislativo que establece retroactivamente ciertas excepciones a la aplicación de normas punitivas. Extingue las penas ya impuestas, sí, pero también se aplica antes del juicio (impide juzgar a las personas amnistiadas), puede retirar antecedentes, etc.

 

Ambos son manifestaciones del derecho de gracia, pero no son distintos grados de lo mismo.

Hay también alguna argumentación relativa a por qué la Constitución no menciona la amnistía: al parecer, y según las actas parlamentarias, la ponencia que redactó el borrador del texto constitucional (esos famosos «siete padres» que a veces se mencionan) decidió no incluir en él esta cuestión. Lo cual es muy distinto que prohibirla.

Un segundo frente de ataque de los recurrentes en este tema es el que tiene que ver con la separación de poderes. Este principio impide que el poder legislativo socave la capacidad del judicial, estableciendo espacios de inmunidad o de ausencia de jurisdicción. Una ley que impide al poder judicial enjuiciar actos que de otra forma serían delictivos (o ejecutar las sentencias dictadas previamente) sería contraria a la separación de poderes.

A esto responde el Tribunal Constitucional redimensionando el asunto. La función jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir, en aplicar el derecho al caso concreto. Ningún otro poder del Estado puede realizar esta función jurisdiccional. Pero el poder legislativo es quien decide cuál es ese derecho que el poder judicial debe aplicar. La independencia judicial debe garantizar que los jueces dependan solo de la ley, pero no dice nada sobre el contenido de dicha ley. Es el legislador quien determina los delitos, las penas y las excepciones a la aplicación de dichas penas.

El legislador, al declarar una amnistía, no valora pruebas ni establece si ciertas personas son inocentes o culpables, que sí es tarea de los jueces, sino que «para la realización de unos objetivos cuya apreciación corresponde en exclusiva al legislador, decide extinguir total o parcialmente las responsabilidades de carácter punitivo (…). La amnistía, prerrogativa legislativa, no efectúa juicio alguno, sino que redefine el carácter punible de hechos cometidos en el pasado».

Hay algún argumento más, pero prefiero no explayarme. Las ideas centrales son las dos que ya he mencionado. Primero, la amnistía (considerada en abstracto) es constitucional, aunque no la prevea la Constitución, porque el legislador puede legislar cualquier cosa que esta no prohíba. Y segundo, esto no daña la separación de poderes, ya que es el legislador quien debe decidir qué es delito y qué no lo es. Una vez sentada esta base, hay que ver si esta amnistía es conforme con la Constitución. Dedicaremos a ello el siguiente artículo.

 

 

 

 

(1) La llamada amnistía fiscal del ministro Cristóbal Montoro no fue una amnistía.

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Bukele, el dictador II - La reforma constitucional

El año 2024 fue el gran año de Nayib Bukele. No solo consiguió presentarse por segunda vez a las elecciones presidenciales gracias a la doctrina de la sentencia que glosamos en el artículo anterior, sino que las ganó arrolladoramente: sacó el 52% de los votos en la primera vuelta y no fue necesario realizar segunda. 

Además, el mismo día fueron también las legislativas, y el partido de Bukele obtuvo 54 escaños. Dos menos que en 2021, pero es que la Asamblea Legislativa es ahora más pequeña. Si recordáis el artículo anterior, una de sus medidas fue reducir la Asamblea Legislativa de 84 a 60 diputados. Así es, en el periodo 2024-2027 el partido de Bukele controla el 90% del Parlamento salvadoreño, y aún tiene aliados entre los diputados que ocupan los 6 escaños restantes.

Teniendo en cuenta que la Sala de lo Constitucional es suya, que ha metido las manos en la selección de los jueces y que obviamente los policías y militares lo adoran, lo único que falta es buscar la reelección indefinida. Porque la sentencia de la Sala de lo Constitucional que le facilitó este segundo mandato solo vale para eso, para un segundo mandato. Su doctrina no le permite un tercero, y retorcer aún más esa pobre Constitución parece imposible.

Vamos, pues, a reformarla. Pero espera. ¿No había yo dicho de pasada en el artículo anterior que Bukele no podía reformar la Constitución por mucha mayoría que tenga, puesto que se requieren dos mandatos consecutivos de la Asamblea? En efecto, el artículo 248 de su Constitución decía que la reforma constitucional se debe hacer en dos pasos: primero la Asamblea Legislativa la toma en consideración por mayoría absoluta, y luego la siguiente Asamblea (la del siguiente mandato) la ratifica por mayoría de 2/3.

El verbo importante es «decía». Porque antes de aprobar su macrorreforma de reelección indefinida, Bukele reformó el propio artículo 248 para cargarse este proceso. Ahora el segundo paso, la ratificación de la reforma, lo puede dar la misma Asamblea que dio el primero, por mayoría de 3/4, que Bukele tiene sobradamente. O sea, propone una reforma, la Asamblea la toma en consideración por mayoría absoluta y a la semana siguiente la ratifica por mayoría de 3/4.

La reforma «llave» (la que se carga el proceso en dos pasos) se ratificó en enero de este año. Estamos en agosto y Bukele ya ha reformado dos veces la Constitución. Una primera para cargarse el artículo 210, que regula la financiación pública de los partidos políticos. Y una segunda con todo el tema de la reelección indefinida.

¿Qué contenido tiene esta macrorreforma, entonces? Hay cuatro puntos importantes:

1. Reelección indefinida del presidente. Se elimina el artículo 152.1º, tan debatido: ahora cualquiera puede ser elegido presidente para tantos mandatos como consiga ganar. En consecuencia, se elimina también el artículo 75.4º, que es el que decreta la pérdida de derechos cívicos para quienes soliciten la reelección presidencial.
2. Mandato presidencial ampliado. Se reforma el artículo 154 para que la presidencia de la República dure 6 años en vez de 5. La razón sobre el papel es reducir el número de procesos electorales, para ahorrar dinero y no cansar a la población. Como cada 3 años hay elecciones legislativas y municipales, la idea es hacer coincidir con estas las presidenciales, que serán cada 6. Un sistema similar al estadounidense, con elecciones legislativas coincidentes con las presidenciales y elecciones legislativas a la mitad del mandato presidencial.
3. Eliminación de la segunda vuelta. Se reforma el artículo 80 para que el candidato que más votos tenga en unas elecciones presidenciales sea el elegido, sin necesidad de una segunda vuelta. La razón oficial es ahorrar dinero. La razón extraoficial probablemente sea que tienen en la cabeza un escenario en el que Bukele gana con menos del 50% y el otro candidato lo supera en una segunda vuelta.
4. Eliminación de las menciones al Parlamento Centroamericano. Se aprovecha la reforma del artículo 80 para retirarles a los diputados del Parlamento Centroamericano la condición de funcionarios electos y se reforma el 133 para quitarles la iniciativa legislativa. Es el paso previo a salir de esta organización internacional, que busca la integración centroamericana, y a la que Bukele considera un gasto ineficiente, puesto que sus resoluciones no son vinculantes.

 

Lo de la reelección presidencial es lo más sangrante de todo, porque está prohibido reformar la Constitución para perjudicar el principio de alternatividad. Pero recordemos el artículo anterior: la Sala de lo Constitucional dijo en 2021 que este principio no se veía perjudicado por la reelección si esta pasaba por las urnas. Siempre hay diálogo entre instituciones jurídicas.

El único elemento de la reforma que parece contrario a esta obvia voluntad de acaparar poder es su disposición transitoria, que reduce a 3 años el actual mandato del presidente. Bukele ya no gobernará de 2024 a 2029, sino de 2024 a 2027. ¿Por qué? Porque es ese año cuando termina la legislatura de la Asamblea, y a partir de ahí se empezará a implementar el nuevo sistema de mandatos presidenciales de 6 años emparejados con las elecciones legislativas (1).

Y eso es lo que ha aprobado recientemente la Asamblea de El Salvador: una reforma hecha a medida para perpetuarse en el poder. Ante lo cual, hay quien se hace una pregunta legítima: ¿por qué esto es peor que lo que pasa en España, donde no hay ninguna norma que impida que un presidente lo sea durante muchos mandatos? Felipe González lo fue durante cuatro, por ejemplo. ¿Por qué no va a poder Bukele hacer lo mismo?

La respuesta es que El Salvador y España pertenecen a tradiciones políticas distintas. España es un sistema parlamentario muy influenciado por el sistema británico, mientras que El Salvador es una república presidencialista con una estructura muy similar a la yanqui. Y eso no solo significa principios diferentes, sino una forma distinta de concebir la separación de poderes.

En España, el poder ejecutivo depende del legislativo: este puede derribarlo siempre que quiera (moción de censura), pero a cambio aquel puede disolver anticipadamente las Cortes y convocar elecciones cuando le dé la gana. Existen facultades de control mutuo que operan especialmente cuando el Gobierno está en minoría, como ahora. A cambio, el poder judicial está bastante más separado: sus puestos no duran tiempo determinado, no los elige directamente el poder político, etc. En cuanto a los miembros del Tribunal Constitucional, el poder político sí los elige, pero luego no puede destituirlos.

En El Salvador el poder ejecutivo y el legislativo tienen cada uno su propia legitimidad popular. El presidente no puede disolver la Asamblea y esta no puede destituir al presidente; como mucho, iniciarle juicio si ha cometido algún delito. La posición institucional del presidente es, entonces, mucho más fuerte. Reducir los frenos que impiden que se perpetúe en el poder (mandatos cortos y no coincidentes con los del legislativo, no reelegibilidad, sistema de dos vueltas) tiene un sentido muy distinto en un sistema donde no hay moción de censura. Más aún si dejamos de abstraernos y bajamos al caso concreto, en el que Bukele controla los otros dos poderes, reprime a activistas, encarcela a gente sin juicio, controla los medios y existen dudas sobre la legitimidad de las elecciones. Un escenario muy diferente al de la España de Pedro Sánchez, por mucho que a la derecha le guste creer lo contrario.

El nuevo fascismo no viene de la mano de militares, sino de discursos populacheros que abogan por cargarse toda clase de norma procesal o democrática en pro de una supuesta voluntad popular, que solo opera cuando le gusta al líder. Encarcelamientos sin juicios, sistemas electorales debilitados, limado de contrapesos y garantías… Y todo vinculado por un discurso que lucha contra los «tecnicismos legales», la «burocracia» o «las cloacas del Estado». El Salvador, por desgracia, es un ejemplo avanzado de este proceso, que es mucho más incisivo que el fascismo clásico, porque, al mantener superficialmente los modos democráticos, permite corromperlos de manera mucho más profunda.

Espero que la ciudadanía salvadoreña pueda quitarse de encima a este tipo antes de que se lo cargue todo. Porque de momento parece que están muy felices con él, pero eso cambiará rápido cuando la represión deje de ir contra «las pandillas» y les toque a ellos.

 

 

 

 

 

(1) Vista la mayoría que tiene Bukele y que va ya con la chorra fuera, podría haber incrementado su mandato actual a 6 años en vez de reducirlo a 3. Habría colado.

Bukele, el dictador I - Antecedentes

El Salvador continúa con su degradación institucional: ha aprobado la reelección presidencial indefinida, yendo contra toda una tradición constitucional de mandatos únicos. ¿Está dando Bukele pasos para consolidarse en el poder? Parece que sí. Vamos a analizar el contexto de esta reforma constitucional. Ojo, no estamos intentando responder a la pregunta de si Nayib Bukele es (o quiere ser) un dictador: su sistema penal contrario a los más elementales derechos humanos, su servilismo a EE.UU., los despidos de funcionarios hechos a través de Twitter o sus devaneos con las criptomonedas creo que son suficiente testimonio de sus objetivos. Hablaremos solo de los mecanismos que está activando para gobernar durante más tiempo y eliminar los controles a su actividad. 

Dedicaremos a este tema dos artículos. En este explicaremos los antecedentes, es decir, todo lo que ocurrió antes de las elecciones de 2024 y que han llevado a la situación actual. Y en el siguiente trataremos de lo que ha ocurrido después, incluyendo su recentísima reforma constitucional, y responderemos a la pregunta «¿cómo va a ser eso una dictadura si en España tampoco hay límites al número de mandatos?»

Empecemos desde el principio. El Salvador siempre ha tenido una tradición de antirreeleccionismo. El miedo a que se consoliden dictadores y dinastías de dictadores ha llevado a que su Constitución, de 1983, se pronuncie en repetidas ocasiones contra la reelección presidencial:

• El artículo 152 la prohíbe, tanto para el presidente como para sus familiares. No puede presentarse como candidato el que haya sido presidente durante el periodo inmediato anterior o en los 6 meses anteriores.
• El artículo 154 es taxativo al decir que el periodo presidencial es de 5 años sin que el presidente pueda continuar en sus funciones ni un día más (utiliza esa expresión, «ni un día más»).
• El artículo 75.4º retira los derechos de ciudadano a cualquiera que promueva o apoye, sea de palabra o de acto, la reelección o la continuación del presidente.
• El artículo 131.16º obliga a la Asamblea Legislativa a desconocer al presidente si continúa en el ejercicio de su cargo al terminar su mandato, y a designar a un presidente provisional si no hay uno electo.
• El artículo 88 dice que la alternatividad en el ejercicio de la presidencia de la República es tan importante que su vulneración obliga a la insurrección.
• El artículo 248 prohíbe reformar los artículos constitucionales que consagran el principio de alternatividad en el ejercicio de la presidencia.

 

Y así sucesivamente.

Antes de seguir, unas palabras sobre el sistema constitucional salvadoreño. Al contrario que en España, no hay un sistema parlamentario (en el que el Parlamento elige al Gobierno), sino un sistema presidencialista. El presidente de la república es elegido por voto directo cada 5 años, mientras que la Asamblea Legislativa es elegida, también por voto directo, cada 3 años. Eso quiere decir que dos de cada tres elecciones presidenciales no coinciden con las legislativas, por lo que en dos de cada tres casos un presidente tendrá que empezar su mandato lidiando con una Asamblea que fue elegida en otro momento, con otra correlación de fuerzas.

Esto es lo que le pasó a Bukele. El presidente salvadoreño llegó al poder en 2019 con un Parlamento elegido el año anterior y que estaba controlado por partidos no afines. Por ello, sus dos primeros años de mandato fueron de choque continuo. En febrero de 2020, por ejemplo, Bukele llegó a entrar en la Asamblea Legislativa capitaneando una columna de soldados, porque el legislativo no le quería aprobar un préstamo con el fin de darle más dinero a la Policía y el Ejército. Y en mayo, Bukele ordenó la prórroga del estado de emergencia para la cuarentena, a pesar de que la Asamblea Legislativa, que es la competente, se la había denegado. No es un dictador, recordemos.

Pero en 2021 hubo elecciones parlamentarias y Nuevas Ideas, el partido del presidente, ganó de forma arrolladora: 56 escaños de 84, un total de 2/3 de la Asamblea, y aún tenía unos cuantos partidos más que lo apoyaban. Fue ahí donde empezó la diversión. Porque Bukele tenía en la mira a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema, un órgano similar a nuestro Tribunal Constitucional. No solo esta Sala se le había puesto en contra en las crisis de 2020 (ya sabéis, la de Bukele y los soldados entrando en el Parlamento y la de Bukele extendiendo inconstitucionalmente el estado de emergencia), sino que le había prohibido detener a ciudadanos por saltarse las medidas de la cuarentena.

En El Salvador, al contrario de lo que sucede en España, es la Asamblea Legislativa la que elige a los miembros de la Corte Suprema. De acuerdo con el artículo 186 de su Constitución, lo hace para mandatos de 9 años, pero puede también destituirlos antes con causa justificada. Para nombrarlos y destituirlos se requiere una mayoría de 2/3. ¡Qué casualidad! Justo la que consiguió Bukele en 2021. El 1 de mayo de ese año, el primer día de sesiones, la nueva Asamblea Legislativa destituyó a los cinco miembros de la Sala de lo Constitucional alegando que habían emitido decisiones arbitrarias. Los sustituyó de inmediato por cinco jueces de la cuerda de Bukele. También destituyó al fiscal general de la República, que no sé si había emitido decisiones arbitrarias, pero había osado investigar irregularidades en los contratos del sector público firmados durante la pandemia.

Por supuesto, este autogolpe, como todo lo que hace Bukele, fue justificado con la retórica trumpista habitual: soy un outsider, lucho contra un sistema corrupto, estoy limpiando la casa, etc. Y, por supuesto, y aunque en este artículo me estoy centrando en la cuestión de la perpetuación en el poder, tuvo otras manifestaciones, como la jubilación forzosa de 1/3 de los jueces del país, el control del Consejo Nacional de la Judicatura (que es quien nomina a los candidatos a juez de la Corte Suprema), la posibilidad de mover a fiscales incómodos, la reducción en la transparencia, el control de medios, etc. También redujo el número de diputados de la Asamblea de 84 a 60, lo cual siempre perjudica a los partidos pequeños.

Pero volvamos al tema de la reelección. Bukele había sido elegido en 2019, con lo que su único mandato terminaría en 2024. Y no podía reformar la Constitución para saltarse este límite, a pesar de su mayoría de 2/3, porque en El Salvador las reformas constitucionales las tienen que hacer dos Asambleas Legislativas seguidas: la primera la aprueba y la segunda la ratifica. Por suerte, el artículo constitucional que prohíbe la reelección no está redactado de la manera más clara posible y la Sala de lo Constitucional está llena de amigos de Bukele.

¿Recordáis lo que he dicho más arriba, que en El Salvador está prohibido pedir la reelección del presidente, so pena de perder los derechos de ciudadanía? Pues la candidata de uno de los partidos aliados de Bukele dijo a principios de 2021 que este debería ser reelegido. Un abogado la denunció y el asunto acabó en manos de la Sala de lo Constitucional, que la admitió a trámite justo antes de ser fulminada el 1 de mayo. Fue la nueva Sala de lo Constitucional la que resolvió el asunto.

La sentencia es curiosa. El caso en sí (lo de la política que había pedido la reelección presidencial) lo resuelve en un par de páginas, con el especioso razonamiento de que no hay pruebas de que la mujer hubiera cometido los hechos: el demandante solo aportó las noticias de prensa que se hacían eco de ese apoyo a la reelección, y eso, al parecer, no vale como prueba. Una vez despachado el caso, emplea el resto de la sentencia para determinar en qué casos puede ser reelegido el presidente de la República (porque, obviamente, en esos casos no será ilegal pedir su reelección).

Dedica páginas y páginas a argumentar que la interpretación constitucional es dificilísima, pero que debe adecuarse a las necesidades actuales del pueblo, en quien reside la soberanía. Y también explica por qué las interpretaciones de sentencias anteriores están erradas: son poco garantistas, ya que no protegen el derecho del pueblo a elegir a quien quiera. Como tampoco quiero glosarla completamente, vamos al turrón. El artículo 152.1º de la Constitución salvadoreña prohíbe ser candidato a la presidencia a:

«El que haya desempeñado la Presidencia de la República por más de seis meses, consecutivos o no, durante el período inmediato anterior, o dentro de los últimos seis meses anteriores al inicio del período presidencial».

Esto se había interpretado tradicionalmente como que, si has sido presidente durante más de 6 meses de un mandato, no puedes serlo en el siguiente. Parece lo más sensato, dado todo lo que se afana la Constitución en consagrar el principio de alternatividad y evitar las dictaduras y perpetuaciones. Pero la nueva Sala de lo Constitucional llega con las correcciones. Entiende que lo más importante en este asunto es que el artículo 152 no prohíbe a ciertas personas ser presidentes, sino ser candidatos a la presidencia. Por tanto, el «periodo inmediato anterior» no es el que está terminando en el momento en el que el candidato se presenta a las elecciones, sino el anterior, que terminó 5 años antes.

Es decir: en 2024 el que tiene prohibido presentarse no es Nayib Bukele, sino su antecesor en el mandato 2014-2019 (un señor que se llamaba Sánchez Cerén), puesto que era presidente en el periodo inmediato anterior a aquel momento en el que se determinan las candidaturas. Bukele solamente tiene que dimitir de su cargo 6 meses antes de que este termine, para cumplir la segunda parte del artículo 152.1º, y podrá presentarse a las elecciones (1). De acuerdo con esta novedosa interpretación, el artículo 152.1º no contiene una prohibición de reelección, sino que permite que todo presidente esté dos mandatos: el primero y un segundo al que habrá podido presentarse porque en el momento en que se proclamaron las candidaturas aún estábamos en el primero

Para ver el absurdo, pensemos en cómo se aplicaría esta doctrina a otro caso. Según esta jurisprudencia, Sánchez Cerén habría podido presentarse a presidente en 2019, para intentar que lo reeligieran. Aunque no lo hubiera conseguido (por haber sido derrotado por Bukele), no habría podido reintentarlo de nuevo en 2024, ya que fue presidente durante el mandato anterior al que terminó ese año. ¡Y eso a pesar de que en 2024 Sánchez Cerén habría llevado cinco años sin pisar moqueta! Curiosa forma de ver el principio de alternatividad, que permite a un presidente competir por un segundo mandato justo después del primero pero se lo veta cinco años después.

Esto es un retorcimiento tan evidente que, cuando se lo expliqué a una amiga, me respondió que la Sala de lo Constitucional bien podría haber dicho algo como «en cinco años las células de nuestro cuerpo se renuevan por completo, así que el Nayib Bukele de 2024 no es el mismo que el de 2019, y puede presentarse». Ya lo decía Heráclito: no nos bañamos dos veces en el mismo río ni nos presentamos dos veces a la misma elección presidencial.

El resto de la resolución se dedica a explicar cómo la reelección no perjudica al principio de alternatividad, ya que permite que el pueblo elija. Además, reinterpreta el resto de artículos anti-reelección (los que he mencionado al principio de este texto) para aclarar que no se refieren a las reelecciones legales que se acaba de inventar, sino a las reelecciones ilegales o a los casos en que el presidente continúa más allá de su mandato sin pasar por las urnas.

Es interesante que la piedra de toque de la sentencia sea la voluntad popular. Las democracias americanas beben en general de una tradición republicana que no se fía demasiado de la voluntad popular, porque cree que puede ser engañada fácilmente. Por eso establecen cosas como límites de mandatos. La sentencia traiciona el espíritu constitucional al entender que lo importante es la convalidación popular periódica. Utiliza argumentos demagógicos y populistas precisamente para validar lo que la Constitución no quiere: que un señor, por mucho que sea popular, se eternice en el cargo. Si se quería algo así, se tendría que haber reformado la Constitución salvadoreña.

Que es, por supuesto, lo siguiente que hizo Bukele. Pero eso lo veremos en el próximo artículo.

 

 

 

 

 

 

(1) La Constitución salvadoreña prohíbe que los funcionarios públicos se prevalgan de sus cargos para hacer política partidista, así que la dimisión de un cargo oficial unos meses antes de las siguientes elecciones es una práctica habitual.

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