La ley rider en contexto

La aprobación de la famosa «ley rider» ha dado lugar al debate típico en este tema: que si se cumplen así los derechos de los trabajadores, que si va a destruir empleo, etc. Yo ya adelanto que la «ley rider» es en realidad casi una no-ley, que ni tiene los efectos beneficiosos que le atribuyen sus fans ni va a tener los efectos perjudiciales que alegan sus detractores. Por no tener, apenas va a tener efecto. Pero vayamos por partes.

Uno de los argumentos más agitados es la idea de que algunos riders «quieren» (y recalco la palabra) seguir como autónomos, mientras que otros «quieren» pasar a situación laboral. Por supuesto, la empresa «quiere» mantenerles la condición de autónomos. El problema es que todas esas declaraciones de voluntarismo no tienen sentido, porque el estatus de laboral o de autónomo no lo da la voluntad. ¿Por qué creemos que tantos tribunales han rechazado que los riders sean autónomos? ¡Porque no es algo que decidan ellos, ni que decida la empresa!

Lo digo siempre y lo recuerdo ahora: en derecho, las cosas son lo que son, no lo que las partes dicen que son. Si yo te «vendo» una casa por 5 €, es obvio que se trata de una donación aunque la enmascaremos como compraventa, y así lo declarará cualquier tribunal. De la misma manera, la condición laboral y la condición de autónomo son cosas fundamentalmente distintas e incompatibles entre sí. Se les aplican leyes distintas, parten de lógicas diferentes y no se pueden mezclar bien.

La definición de «laboralidad» se deriva del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, norma que será de aplicación a «los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, (…) denominada empleador o empresario». A partir de esta norma, los jueces han definido una serie de notas que, si están presentes, determinan la laboralidad del vínculo:

• Voluntariedad: la prestación de servicios debe ser voluntaria. Quedan fuera cosas como el antiguo servicio militar obligatorio, pero aparte de eso podemos casi prescindir de esta nota.
• Ajenidad: el trabajador actúa siempre por cuenta del empresario, a quien le corresponden tanto los beneficios como los riesgos de la empresa. Dado que el trabajador no responde de los riesgos, tiene derecho a cobrar incluso cuando haya habido pérdidas o cuando la empresa vaya mal.
• Retribución: el trabajo siempre es remunerado, con un salario que no va ligado a la buena marcha del negocio.
• Dependencia: el trabajador está sujeto a la organización del empresario. Es el empresario quien decide cuáles son las tareas del trabajador, de qué manera y en qué orden debe hacerlas, cómo se estructura la empresa, etc. Incluso puede sancionarlo, por ejemplo con un despido.

En la práctica, los elementos de ajenidad y, sobre todo, dependencia, son los más importantes y los que generan más conflictos. En el tema de los riders toda la discusión se ha centrado en si estos repartidores actúan o no bajo la dependencia de las plataformas, si están dentro de la organización empresarial o si desarrollan su trabajo al margen de las mismas. Salvo un pequeño porcentaje de casos, los tribunales siempre han fallado a favor de los riders, atendiendo para ello a criterios como que los precios los fija la empresa o que los riders están indiferenciados entre sí, de tal manera que cualquiera de ellos puede realizar la prestación. El vínculo es, por tanto, laboral.

¿Y qué significa que el vínculo sea laboral? Pues que al trabajador se le considera «trabajador» en todo el sentido de la palabra. Tendrá los derechos laborales que derivan del Estatuto de los Trabajadores y del convenio que le sea de aplicación, y si se pelea con la contraparte del contrato (su «jefe» o «empleador») llevará el asunto a los tribunales de la jurisdicción social. Vamos, lo que hemos entendido toda la vida como trabajador.

Un autónomo es otra cosa. Un trabajador autónomo es, pese al nombre equívoco, un empresario. Alguien que trabaja para sí mismo, que se queda los beneficios del negocio pero también asume sus riesgos, que decide sus precios y tiempos, que puede contratar trabajadores y para quien las personas que le dan trabajo no son «jefes» sino «clientes». O sea, una figura completamente opuesta a la del trabajador.

El empresario individual siempre ha existido; nunca ha sido necesario montar una sociedad para ejercer una actividad empresarial. Pero fue a mediados de la década de los 2000 cuando el concepto pasa de ser «empresario que tiene una tiendecita o un bar» a «tipo que curra desde su casa», que es lo que hoy conocemos como autónomo. En 2007 se dicta la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, con un nombre que imita el Estatuto de los Trabajadores. El artículo 1.1 de esta norma dice que será de aplicación a «las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo».

Como vemos, y aparte de otras notas propias de la figura (como la habitualidad), el trabajador autónomo actúa por cuenta propia y fuera de la dependencia de otra persona. El vínculo con sus clientes (recordemos: «clientes», no «jefes») será mercantil o civil, lo que quiere decir que cualquier problema se discutirá en los tribunales civiles, no en los laborales. Y, por supuesto, mientras que un empresario tiene muchos deberes fiscales y de Seguridad Social hacia sus trabajadores, el autónomo tiene que hacerse él sus trimestrales y abonar sus cotizaciones.

Es por esto, por este abaratamiento tanto en derechos (un autónomo no está sometido a convenio colectivo alguno ni al Estatuto de los Trabajadores) como en dinero (no hay salario mínimo, no se pagan cotizaciones) que muchas empresas comenzaron a disfrazar de autónomos a sus trabajadores. La ley de 2007 que hemos citado prevé incluso una figura, el trabajador autónomo dependiente económicamente, que no es ni más ni menos que un autónomo con un solo cliente importante, por lo cual se le reconocen ciertos derechos pseudo-laborales.

A pesar de esta figura, muchas empresas contrataron a autónomos que no eran tales. Por mucho que seas dependiente económicamente, para ser autónomo es necesario que se cumplan las notas que hemos visto antes (cuenta propia e independencia), y un tipo que recibe un salario que él no ha fijado a cambio de estar bajo el mando de un empresario es un trabajador laboral, no un autónomo. Se pongan como se pongan las partes.

Uno de los sectores que más ha abusado de estos falsos autónomos es el de los riders, empleados a los que hemos llamado desde siempre repartidores. Había algunos elementos que podían confundir a los tribunales (como que fueran los riders quienes aportaran su moto o su bici, o que la asignación de tareas fuera automatizada), pero al final la realidad se impuso: son las empresas de reparto quienes organizan la actividad a través de una aplicación, y son los riders quienes están sometidos a normas directivas que impone aquella. Es laboral.

¿Y entonces, qué hace la «ley rider»? Pues más bien poco. La ley incluye un derecho de todos los trabajadores, no solo de los riders: derecho a que la empresa les informe de los parámetros en que se basan los algoritmos o sistemas de IA que afectan a la toma de decisiones con relevancia laboral. Está hablando de las apps de reparto, pero también de cualquier otro programa informático que incida en las condiciones de trabajo, en el acceso al empleo o en el mantenimiento del mismo. Este contenido es quizás el más interesante de la nueva norma.

Ya pasando al ámbito de los riders, la nueva norma añade al Estatuto de los Trabajadores una disposición adicional que establece una presunción. Una presunción es un mecanismo legal por la cual se entiende que algo ha sucedido salvo que se pruebe lo contrario. Así, en Derecho penal tenemos la presunción de inocencia (el encausado es inocente hasta que se demuestre lo contrario), en Derecho civil opera la presunción de buena fe (se entiende que ninguna de las partes del contrato actúa con mala voluntad salvo que se pruebe), etc.

¿Qué se presume en la nueva DA 23ª del Estatuto de los Trabajadores? La laboralidad. Por citar la ley, se presume la laboralidad de «la actividad de las personas que presten servicios retribuidos consistentes en el reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía, por parte de empleadoras que ejercen las facultades empresariales de organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica del servicio o de las condiciones de trabajo, a través de una plataforma digital».

En otras palabras: cuando un trabajador actúe como repartidor bajo la dirección y organización de una empresa, se presume la laboralidad de esta relación aunque la gestión del negocio se lleve de forma algorítimica por medio de una plataforma digital. Lo cual queda muy bien en la ley, pero si has leído con atención este artículo es posible que te deje un poco frío. Si la relación laboral depende de que el trabajador sea dependiente de las facultades de organización del empresario, ¡claro que habrá que presumir que hay relación laboral si hay un empresario que ejerce las facultades de organización! ¿Cómo vamos a presumir otra cosa?

De hecho, esta presunción de laboralidad ya está contenida, desde tiempos inmemoriales, en el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores: se presume que hay un contrato de trabajo «entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución». O sea, cuando concurran las notas de ajenidad, dependencia y retribución que hemos analizado al principio. La nueva DA 23ª se refiere literalmente a este párrafo y dice que se dicta «por aplicación» del mismo.

¿Cuál es la novedad entonces? La referencia a que la gestión se lleve a cabo de modo algorítmico por medio de una plataforma digital. Eso es lo que se dice en la Exposición de Motivos de la «ley rider»: que la finalidad de la norma es «la regulación de la relación trabajo por cuenta ajena en el ámbito de las plataformas digitales de reparto». ¡Pero es que esa nunca ha sido una nota que defina la laboralidad! Nadie ha dicho que las facultades de dirección del empresario se tengan que ejercer siempre de manera directa y por medios analógicos, sino que se pueden encomendar a un algoritmo o a cualquier otro medio que vaya creando la técnica.

Al final, la tan cacareada «ley rider» lo único que hace es trasladar a la ley la doctrina del Tribunal Supremo, que, a finales del año pasado, dejó claro (como si hiciera mucha falta) que la dependencia del trabajador no es menos dependencia porque se ejerza por medios tecnológicos. No ha hecho nada más. Las empresas de reparto seguirán diciendo que hay lagunas legales y que por ello sus trabajadores son autónomos, estos falsos autónomos seguirán demandando, seguirán teniendo que probar la dependencia y seguirán ganando, porque entre la jurisprudencia del TS y la nueva norma, ganar ese juicio pasa de ser muy probable a ser casi seguro.

En estos términos no hacía falta una «ley rider», la verdad. Y no lo digo como demérito, sino porque realmente no hace casi nada. Quizás una solución valiente y adelantada habría sido dictar toda una norma que regulara en general el empleo de aplicaciones y plataformas como medio de ejercer las facultades de dirección de las empresas. Porque este conflicto lo hemos vivido ahora con los riders, pero va a extenderse a todos aquellos sectores donde las empresas empiecen a emplear aplicaciones para asignar y controlar el trabajo.

Pero claro, esperar soluciones valientes y adelantadas del Gobierno más de izquierdas de la historia del país es perder el tiempo. Como siempre.

 

 

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El IRPF es más fácil de lo que parece

 La campaña contra los impuestos ha dejado por un ratito el Impuesto de Sucesiones y el supuesto carácter confiscatorio del IRPF para centrarse en la injusticia de lo que tributan aquellos que tienen dos o más pagadores. La estrategia es la misma de siempre: casos lacrimógenos, más o menos manipulados, y que por supuesto no analizan de verdad lo que es el impuesto y cómo funciona. Así que, dado que seguimos en campaña de Renta, vamos a explicar cómo funciona el IRPF, por qué sucede lo de los dos pagadores y qué puedes hacer tú para arreglarlo.

 

Base, tipo y cuota

Primero, una palabra general sobre cómo funcionan los impuestos. Todos los impuestos gravan una determinada manifestación de capacidad económica: renta, patrimonio, consumo, la que sea. Y, para ello, se vale de tres elementos. El primero es la base imponible, que es la cuantificación de ese acto de capacidad económica. Por ejemplo, en el IVA, la base imponible es el precio que pagas al adquirir un bien o servicio.

A esa base imponible se le aplica un tipo impositivo, un porcentaje, que en el caso del IVA es del 4%, del 10% o del 21% según casos. De aplicar el tipo a la base se obtiene la cuota, que es ya lo que pagamos: en el IVA, viene desglosado al final de la factura o ticket.

El IRPF es un impuesto que intenta tener en cuenta las circunstancias personales del pagador, así que este esquema tan simple se complica con especialidades. Pero la idea básica es esta: una base imponible a la que se le aplica un tipo para obtener una cuota.

 

La base imponible

En el IRPF la base imponible se calcula sumando cinco grandes conceptos:

-             Rendimientos del trabajo (RT). Aquellos que obtiene un trabajador por cuenta ajena, sea directamente del trabajo (salarios) o indirectamente (prestaciones públicas o pensiones). En su mayor parte, Hacienda ya tiene estos datos y los incluye en el borrador.

-             Rendimientos del capital inmobiliario (RCI). Si tienes algún inmueble en alquiler (un piso, una plaza de garaje), el dinero que te paga tu inquilino computa aquí.

-             Rendimientos del capital mobiliario (RCM). Se ponen aquí los rendimientos de bienes muebles, como el que puedas haber obtenido de alquilar tu moto, pero sobre todo los derivados de acciones, obligaciones, productos financieros, etc. Si en tu borrador aparece una pequeña cantidad en este apartado, son los intereses que te ha pagado el banco por tener el dinero con ellos.

-             Rendimientos de actividades económicas (RAE). Aquellos que obtiene un trabajador por cuenta propia, es decir, un autónomo.

-             Ganancias y pérdidas patrimoniales (PyG). Un cajón de sastre en el que se cuenta todo lo demás. Por ejemplo, si he vendido bienes (una casa, un vehículo, un paquete de acciones), si me ha tocado un premio, etc.

 

Estos rendimientos se cuentan netos, es decir, que solo se computan una vez restados los gastos necesarios para obtenerlos. En el caso de los RT, se consideran gastos necesarios la Seguridad Social, las cuotas de sindicatos o los honorarios de profesionales necesarios para litigar contra tu empleador. Además, se le restan siempre 2.000 € por gastos de difícil cuantificación (transporte, etc.), y si son menores de 16.825 € se reducen otro poco.

Una vez que hemos calculado todos estos rendimientos por separado (que parece mucho, pero hay que pensar que en la mayoría de casos solo habrá RT o RAE), los sumamos para formar la base imponible. Hay una base imponible general, formada por casi todos los rendimientos, y una base imponible del ahorro, formada por ciertos RCM y GyP concretos. Tributarán luego a tipos distintos.

A la base imponible se le pueden aplicar reducciones. Por ejemplo, puedes reducirte el dinero que has aportado a un plan de pensiones, el que has metido en un sistema de previsión a favor de una persona discapacitada o el que has pagado en concepto de pensión compensatoria o de alimentos (salvo los alimentos de los hijos).

 

El mínimo personal y familiar

Antes he dicho que el IRPF intenta tener en cuenta las circunstancias de cada contribuyente. Lo hace, sobre todo, por medio del mínimo personal y familiar. El mínimo personal y familiar es una cantidad por debajo de la cual se considera que no revelas capacidad económica apreciable a ojos del impuesto, por lo que si tu base imponible está por debajo de ese mínimo, no pagas nada.

El mínimo personal y familiar se compone de:

-             Mínimo personal: 5.550 €, incrementado en 1.150 € si tienes más de 65 años y en otros 1.400 € si tienes más de 75.

-             Mínimo por descendientes. Se cuentan los descendientes con discapacidad o menores de 25 años, que convivan con el contribuyente y no tengan sus propias rentas: 2.400 € por el primero y cantidades incrementales si tienes más. Además, 2.800 € extra si tiene menos de 3 años.

-             Mínimo por ascendientes. Se cuentan los ascendientes con discapacidad o mayores de 65 años, que convivan con el contribuyente y no tengan sus propias rentas: 1.150 € por cada uno, y 1.400 € extra si tiene más de 75 años.

-             Mínimo por discapacidad: se aplica a las tres categorías anteriores y puede ser de 3.000 €, 6.000 € o 12.000 € dependiendo del tipo de discapacidad.

 

Sumamos todo eso y, como he dicho, si nuestra base imponible está por debajo de lo que nos da, no se paga IRPF. ¿Y si está por encima? Pues tributas solo por la cantidad que lo supere. Por ejemplo, un contribuyente menor de 65 años, sin descendientes ni ascendientes y sin discapacidades que obtuviera una renta de 13.000 €, aplicaría el mínimo personal (5.550 €) y tributaría por los 7.450 € restantes (1).

 

El tipo impositivo

La base imponible general tributa a un tipo progresivo: los primeros 12.450 € van al 9,5%, los siguientes 7.750 € van al 12% y así sucesivamente. ¡Ojo! Esos son los tipos del Estado. A la misma base imponible se le aplican también los tipos de la Comunidad Autónoma. Cada Comunidad Autónoma puede fijar los tramos como quiera. Por ejemplo, en Madrid los primeros los primeros 12.450 € van al 9%, los siguientes 5.257,20 € van al 11,2% y así sucesivamente.

Eso quiere decir que a la base imponible general se le aplican dos escalas de tipos distintas: la estatal y la autonómica. Supongamos una base imponible general de 16.000 € que tributa en Madrid. Al aplicarse la escala estatal, la cuota es de 1.608,75 €. Al aplicarse la escala autonómica, la cuota es de 1.518,10 €. Hay que pagar las dos.

Por su parte, la base imponible del ahorro (la que derivaba de ciertos RCM y GyP) tributa a un tipo también progresivo, pero con menos tramos. Se le aplica también una escala estatal y una escala autonómica, pero ambas son idénticas porque las Comunidades Autónomas no tienen potestad para regular este extremo.

Sumamos estatal con estatal y autonómico con autonómico y obtenemos dos cuotas distintas.

 

La cuota

Como hemos visto, las operaciones anteriores nos dan dos cantidades: una cuota estatal y una cuota autonómica. A esas cuotas se le aplican ciertas deducciones:

-             A la cuota estatal se le aplica la deducción por inversión en empresas nuevas, y el 50% del resto de deducciones estatales (por ejemplo, deducción por donativos, por rentas obtenidas en Ceuta y Melilla, etc.)

-             A la cuota autonómica se le aplica el otro 50% de las deducciones estatales, y además cada Comunidad Autónoma puede implantar las deducciones que quiera. Por ejemplo, es muy común que se establezcan deducciones por alquiler.

 

Una vez hecho esto, se suman ambas cuotas (es lo que se llama cuota líquida), se le aplica otra ronda de deducciones (por maternidad, por familia numerosa, por doble imposición internacional) y el montante resultante es lo que tienes que pagar.

¿Seguro? No, falta una última cosa.

 

A pagar o a devolver

Si has leído con atención, verás que todas las cantidades hasta ahora eran positivas. A una base imponible se le aplica un tipo de gravamen y el resultado es una cuota, a la cual se le pueden hacer deducciones pero que nunca podrá ser negativa. Entonces, ¿cómo es que a veces Hacienda me «devuelve» dinero? ¿Qué significa que salga «a devolver»?

Esto es una consecuencia necesaria del sistema de pagos a cuenta. Pensemos en el ejemplo de más arriba, el de la renta de 16.000 €. Supongamos que no tuviera deducciones: tendría que pagar más de 3.000 € de IRPF. ¡Casi una quinta parte de lo que ganó en el año! ¡Nadie tiene eso ahorrado! Entonces, para evitar estos palos en abril-mayo, se aplica el sistema de pagos a cuenta.

Un pago a cuenta es, simplemente, un dinero que se ingresa en Hacienda a cuenta de tu futuro IRPF. Si trabajas por cuenta ajena, ese pago a cuenta es la famosa «retención», y la practica e ingresa tu empleador. Si eres autónomo o empresario, el pago a cuenta se llama «pago fraccionado» y lo abonas tú mismo en la declaración trimestral del IRPF (2).

Entonces, lo que sucede es que tú vas pagando IRPF durante todo el año, en esos pagos a cuenta. Cuando en abril-mayo del año siguiente haces la declaración, Hacienda suma lo que le has pagado. ¿Que le has pagado menos de lo que debes? A pagar. ¿Que le has pagado más de lo que debes? A devolver. Así de simple.

En un mundo que funcionara perfectamente, la declaración anual de Hacienda nos saldría 0, ni a pagar ni a devolver. Eso querría decir que ya habríamos pagado, a lo largo del año anterior, vía pagos a cuenta, todo el IRPF que debemos, ni un euro más ni un euro menos. Claro, en la realidad nunca se acierta hasta ese punto, y siempre hay una cantidad que regularizar, sea a favor o en contra.

En general, cuanta más baja sea la cuota resultante del impuesto (sea a pagar o a devolver), mejor. Si durante varios años seguidos te sale a pagar cantidades altas, considera el pedirle a tu empleador que te suba la retención. Si te devuelven mucho dinero, intenta que te la bajen, aunque en la mayoría de casos hay una cierta cantidad mínima.

 

Entonces, ¿qué pasa con el tema de los dos pagadores?

Como hemos comprobado, que te salga a pagar o a devolver depende de cuánto dinero has abonado ya durante el año. Si tienes un solo empleador, lo tiene muy fácil para calcular tu retención: determina cuánto te pagará durante el año, tiene en cuenta tu mínimo personal y familiar (hay un formulario para comunicarle a tu empleador tus circunstancias personales) y calcula cuánto te tiene que retener.

Si son dos o más empleadores, lo tienen más difícil, porque cada uno de ellos calcula la retención como si él fuera el único. Así, la retención es menor, o puede incluso no existir. Pongo un ejemplo: en ciertos contribuyentes, si obtienen unos rendimientos del trabajo inferiores a 14.000 €, no existe obligación de retener. Supongamos un contribuyente que tuvo una renta de 16.000 € en un solo trabajo: su jefe le ha practicado la retención prevista. Si ese mismo contribuyente ha cobrado 7.000 € de un pagador, 4.000 € de otro y 5.000 € de un tercero, ninguno de sus tres jefes le ha retenido nada.

La cuestión es que no hay discriminación alguna. Ese contribuyente pagará lo mismo, haya obtenido sus rentas de uno o de siete pagadores. Pero si las ha obtenido de uno, habrá ido abonando a lo largo del año buena parte de lo que debe. Si las obtuvo de varios, lo más probable es que no le hayan retenido mucho y ahora tenga que pagar más. Es simplemente una cuestión de tiempo.

Por supuesto, para ese contribuyente, saber que no le están discriminando no supone un consuelo cuando tiene que pagar un pastón a mediados de año. La solución puede venir por modificar las normas sobre gestión del impuesto, pero no por imponer otra rebaja tributaria populista. Mientras tanto, el mismo consejo que daba más arriba: pídele a tu empleador que te suba la retención y te evitas sustos en abril.

La normativa tributaria es, yo lo entiendo, compleja. Pero creo que conocer un mínimo cómo funciona un impuesto que pagamos todos los años nos ayuda bastante a no sentirnos indefensos ante él.

 

 

 

 

(1) En realidad es más complejo, pero como aproximación nos vale.

(2) Por supuesto, puede ser más complicado. Hay ingresos a cuenta (para cuando la renta es en especie), los autónomos pueden soportar retenciones, etc. Pero para hacernos una idea ya va bien.

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Propaganda verde vómito

En el partido nazi están asustados. Entre el empuje electoral de Ayuso (que ya se ha comido a Ciudadanos), su propio desinfle tras el cénit que alcanzaron en las generales y la movilización electoral de la izquierda, hay un peligro muy real de que se queden fuera de la Asamblea de Madrid. Así que están echando el resto en su campaña electoral para sacar votos de España 2000, las diversas Falanges y otras fuerzas democráticas. 

Lo primero que han hecho es mandar sobres con la bandera de España, supongo que para que las personas decentes los tiremos sin necesidad de abrirlos. Desde la izquierda se está diciendo que este tipo de propaganda es ilegal, pero yo no puedo estar de acuerdo. El asunto ya lo resolvió el Tribunal Supremo en 2017, a mi entender de forma adecuada. En síntesis, la Junta Electoral había prohibido los sobres con la bandera de España, los fascistas recurrieron y el TS les dio la razón, porque estimó que los dos argumentos de la Junta Electoral eran erróneos.

El primer argumento tenía que ver con la Ley de Banderas. Esta norma dice, en su artículo 8, que «Se prohíbe la utilización en la bandera de España de cualesquiera símbolos o siglas de partidos políticos, sindicatos, asociaciones o entidades privadas». Es decir, que no puedes inscribir en la bandera el logo o las siglas de tu partido político (o de tu sindicato, asociación, sindicato, etc.). Pero el hecho es que el partido nazi no lo hace. El sobre solo tiene la inscripción «Propaganda electoral», no el logo del partido, ni las siglas, ni nada. Primer escollo superado.

El segundo argumento deriva del artículo 46.5 LOREG, que establece que «No pueden presentarse candidaturas con símbolos que reproduzcan la bandera o el escudo de España». Esto parece inapelable, pero se trata de un artículo que no regula la propaganda electoral, sino la presentación de candidaturas. En otras palabras, lo que no puedes hacer es meter la bandera de España dentro del símbolo que va a ir encabezando la papeleta, pero no está prohibido que la emplees en la propaganda.

Puede que esta resolución no convenza. Al fin y al cabo, ambas normas tienen un objetivo loable, que es que ninguna fuerza política patrimonialice una bandera que se supone que es común. Por analogía, sobre todo a partir del artículo 46.5 LOREG, se podría prohibir cualquier empleo de los símbolos estatales en la propaganda electoral. Sin embargo, a mi juicio esto no sería posible, por una razón principal: los derechos fundamentales de libertad de conciencia (artículo 16 CE) y de participación política (artículo 23 CE).

En otras palabras: una fuerza política puede tener el ideario que le dé la gana, porque para eso está amparada por dos derechos fundamentales. Y no se puede restringir su actuación más allá de lo necesario. En este caso, la ley podría decir (¿por qué no?) que los partidos no pueden usar la bandera de España en ningún acto, envío ni pieza de propaganda. Pero no lo dice. Solo les prohíbe inscribir su logo en la bandera y usar la bandera o el escudo como símbolos. Restringir derechos fundamentales con base en una analogía no es nunca buena idea porque, aunque aborrezcamos a los titulares del derecho fundamental restringido, estas cosas son una pendiente resbaladiza.

Lo segundo que ha hecho el partido fascista es agitar el miedo a los niños y adolescentes internados en centros de acogida, algunos de los cuales son extranjeros y se denotan por el término «menas» (menores extranjeros no acompañados). Se trata de un acrónimo propio del lenguaje jurídico-administrativo que, gracias a la acción de grupúsculos racistas, se ha convertido en una marca de infamia. Opera, como siempre, el principio de representación de colectivos marginalizados, según el cual cualquier miembro del grupo que realice acciones reprochables se convierte en un representante de todos los demás. En otras palabras: si me atraca un hombre blanco, qué cabrón; si me atraca un «mena», hay que expulsar a todos los «menas».

El cartel en cuestión ya se ha difundido ampliamente por redes. Contrapone a un supuesto menor extranjero vestido de guerrillero urbano (eso sí, con los ojos pixelados) y a una adorable anciana. Según el cartel, el malvado «mena» recibe 4.700 € al mes y «tu abuela» solo cobra una pensión de 426 € al mes. Ni siquiera me voy a centrar en la hipocresía que supone ese cartel cuando hace apenas un año que el partido nazi se estaba absteniendo de la subida de las pensiones. Tampoco ahondaré en la mentira de los 4.700 € porque, francamente, este partido lo raro es que diga alguna verdad.

Vamos a hablar de infracciones y de delitos. Y lo vamos a hablar tomando como punto de partida el hecho de que estamos ante un bulo racista agitado contra una población extremadamente vulnerable. En primer lugar, y hasta donde yo alcanzo, la Junta Electoral no revisa previamente la propaganda electoral ni tiene que autorizarla. Algo así estaría a un paso de la censura. Lo que sí puede hacer, por supuesto, es resolver las denuncias y reclamaciones presentadas en materia electoral.

La publicidad racista, ¿comete infracción electoral? El asunto es que, al contrario de lo que sucede en otros ámbitos del derecho, no hay un listado de infracciones clasificadas en muy graves, graves y leves, sino que la LOREG se limita a decir que la Junta Electoral sancionará con multas a quien vulnere normativa electoral si la conducta no constituye delito. La publicidad racista (o dijéramos machista, tránsfoba, clasista, homófoba), ¿va en contra de la legislación electoral? A mi entender no. El contenido de la propaganda electoral está muy poco regulado, como por otra parte es lógico.

Tampoco estamos en sede de delito electoral. Los delitos electorales relativos a la propaganda tienen que ver con su emisor (hay ciertas personas que no pueden hacer propaganda electoral, como jueces, policías o miembros de la Junta Electoral), con su plazo o con su formato, no con su contenido. Y en campaña electoral se agravan los delitos de injurias y calumnias, pero la injuria para ser delito tiene que ir dirigida contra personas concretas, no contra grupos sociales o demográficos.

Entonces, ¿qué queda? Pues queda la vía que han emprendido Más Madrid y el Ministerio Fiscal: el delito de odio. Ese cajón de sastre con el que intentamos castigar aquellos comentarios que son expresión de prejuicios y discriminación pero no atentan directamente contra ningún otro precepto. Se castiga a quienes inciten (directa o indirectamente) al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo por motivos, entre otros, racistas o de origen nacional. También a quienes produzcan, elaboren, distribuyan o difundan material que sea idóneo para promover ese odio u hostilidad.

Existe una amplia jurisprudencia sobre qué es y qué no es delito de odio, y no tenemos demasiado espacio para repasarla. La cuestión es que la actuación en los últimos meses del partido nazi ha sido coherente: mentir sobre este colectivo, avivar el odio aprovechándose de delitos que habrían sido cometidos por menores de piel oscura (que no se sabe si eran extranjeros o españoles, y si pertenecían al colectivo de «menas» en caso de ser extranjeros) y, ahora, el cartel. Un cartel en el que se miente de forma grosera (la caracterización del supuesto «mena» es para verla) con el fin de generar hostilidad hacia un grupo (pintándolos de delincuentes y de carga fiscal) a mi juicio es delito de odio. Los jueces lo decidirán, pero, como siempre, la sentencia saldrá en unos años.

Están nerviosos. Están nerviosos y se les nota. Pueden pasar de ser socios necesarios de gobierno al último mono de la oposición, o incluso irse a extraparlamentarios. Si estas elecciones marcan un declive para ellos, puede ser el principio de un efecto dominó que los arrastre en todo el país. Sí, están poniendo toda la carne en el asador porque se juegan mucho en estas elecciones. De nosotros depende que no lo consigan.

 

 

 

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Multas

La multa es el castigo más frecuente. Es en lo que pensamos cuando alguien hace algo ilegal pero no muy grave: «le van a poner una multa». En realidad, es uno de los tres tipos de castigos que incluye nuestro sistema sancionador: privaciones de libertad (cárcel, localización permanente), la multa y el cajón de sastre de las privaciones de derechos (de sufragio pasivo, de contratar con la Administración, de patria potestad, de conducir). El primero no siempre es legalmente posible y el tercero a veces no tiene sentido, por lo que queda el segundo como verdadero rey del sistema.

 ¿En qué consiste la multa? Es una exacción económica, una cantidad de dinero que tienes que pagar y que es independiente de otras cantidades que debas, como por ejemplo las costas del juicio o la indemnización a la víctima. Digo esto porque a veces se confunde multa con estas otras cantidades, y no es correcto: si pierdes un juicio, pagarás costas; si has roto algo o dañado a alguien tendrás que indemnizar. La multa es algo distinto, es el castigo propiamente dicho, y es perfectamente compatible con los otros pagos que debas hacer.

Cuando pensamos en castigos, quizás el que se nos viene primero a la cabeza es la cárcel o, de forma más general, los castigos de privación de libertad. Y si miramos el Código Penal, en efecto el castigo más frecuente es la prisión. Sin embargo, hay muchas normas no penales que también prevén castigos: ya hablé en el artículo anterior de las infracciones administrativas. Y una infracción administrativa nunca puede llevar aparejada una sanción privativa libertad de, porque esas infracciones las aprecia y castiga la Administración y esta no puede imponer una sanción de este tipo (artículo 25.3 CE). A eso me refería más arriba con que la cárcel no siempre es legalmente posible.

En cuanto a la privación de derechos, a pesar de que es un castigo muy adaptable, no siempre procede. Si el delito o la infracción administrativa se cometen contra los hijos, es razonable que una de las sanciones sea la privación de la patria potestad. Si está relacionado con armas o con vehículos a motor, tiene sentido privar al autor del uso de unas o de otros. Si se trata de corrupción, cae de suyo que una de las sanciones tiene que ser la prohibición de que esa persona sea cargo público. Pero en muchos otros casos no hay ninguna privación de derechos relacionada con el caso. Además, como esta sanción está tan enfocada a evitar la reincidencia, suele imponerse junto con alguna otra con más contenido punitivo.

Así pues, nos queda la multa. El único castigo que le cuadra a todas las situaciones. Si has hecho algo prohibido, nunca viene mal que pagues por ello en dinero contante y sonante. Esta es una de las principales ventajas de la multa, su versatilidad. Hay otras ventajas obvias: es la más liviana de las sanciones posibles (no afecta a ningún bien personalísimo, como la libertad o la intimidad), no desocializa ni estigmatiza (como sí hace la prisión), no priva al sancionado de sus relaciones familiares y laborales, es barata de aplicar…

En cuanto a las desventajas, se han destacado sobre todo tres. La primera, que precisamente por ser una pena liviana y que no tiene apenas impacto sobre el día a día, no intimida tanto como otras. Uno de los fines de la sanción es la prevención general, es decir, convencer a la gente de que no incumpla las normas: según esta idea, una multa tiene menos efecto de este tipo, porque no asusta tanto como que te metan en la cárcel o te priven de un derecho importante para ti (1).

Las otras dos desventajas de la multa tienen mucho que ver con la forma concreta en que se aplique. Una de ellas sería que la multa no tiene nada que hacer contra la insolvencia: a un insolvente le puedes poner todas las multas que quieras, que le va a dar igual. Por eso las multas penales (las que derivan de delitos) llevan aparejada la «responsabilidad personal subsidiaria»: si impagas la multa, vas a la cárcel por una cantidad de tiempo que depende del dinero que debas. Por supuesto, las multas administrativas (las que derivan de infracciones administrativas) no pueden hacer eso, porque, como ya hemos dicho, la Administración no te puede meter en la cárcel.

Y llegamos así a la desventaja reina: la disparidad de afectación a las personas según su riqueza. Si la multa se fija de acuerdo con la gravedad de los hechos, sin tener en cuenta ningún otro criterio, es muy posible que sean losas inasumibles para quienes ganan menos y calderilla para quienes ganan más. Solo tendrán un contenido punitivo aceptable (supondrán una molestia sin ser impagables) para un sector muy concreto de la población. Es justo lo que ha pasado esta semana con el futbolista Marcelo Vieira, a quien le han puesto una multa de 2.700 € por saltarse las restricciones perimetrales. Vieira, según las webs de fútbol, cobra 8,5 millones de euros al año.

Cada vez son más las voces que, ante casos como estos, exigen que las multas sean proporcionales a la fortuna del multado. El problema es que, claro, si usamos solo ese criterio, perdemos de vista otro parámetro importante al fijar la sanción: la gravedad del hecho. Es incoherente con el sistema sancionador que un hecho leve se castigue con más multa que un hecho grave solo porque su autor tenga más dinero.

¿Entonces? Pues entonces hay que atender a ambos criterios: gravedad del hecho y riqueza del autor. Y lo curioso es que esto, que se está reclamando ahora en multas administrativas, lleva vigente más de 25 años en multas penales. Os presento el sistema de días-multa. En este sistema, el marco penal de cada delito está constituido por una serie de «días», «meses» o «años» de multa: por ejemplo, el hurto leve (hasta 400 € y sin agravantes) se castiga con 1 a 3 meses de multa. El número concreto de días, meses o años de multa se impone de acuerdo a la gravedad del hecho, igual que en cualquier otro delito el juez puede decidir qué pena concreta impone del marco que le da la ley.

Una vez fijados los días de multa que se deben, hay que determinar cuánto paga el autor por cada día de multa. Y para ello se atiende a una cuota fijada en la ley: de 2 € a 400 € diarios en caso de personas físicas y de 30 € a 5.000 € diarios en caso de personas jurídicas. La cantidad diaria concreta se impone de acuerdo a la riqueza del condenado. Se entiende que los meses son de 30 días y los años, de 360 días (2). La multa así obtenida se puede fraccionar por cuotas, pero cumple el requisito de ser proporcional a los ingresos y no incapacitante.

Es cierto que, en la práctica jurídica, las multas resultantes no siempre cumplen con su objetivo, porque muchas veces no hay tiempo ni medios para hacer una indagación completa en el patrimonio del condenado, sobre todo si no se trata de un delito importante. Sin embargo, eso es cuestión de infraestructura y de procedimiento, y puede arreglarse. Supongamos que, de hecho, se arregla. ¿Qué impide trasladar este sistema a las multas administrativas? ¡Nada! ¡Nada en absoluto!

Aquí no pasa como en el tema de los insolventes, que una norma constitucional impide sancionar con privación de libertad a quien impaga una multa administrativa. No hay nada parecido. Es perfectamente posible que la Administración imponga un sistema de días-multa o cualquier otro que sea proporcional a la riqueza del sancionado. Para obtener el dato del patrimonio, y dado que en sanciones administrativas no hay una vista en la que se pregunta al sujeto, podría pedirse a Hacienda y al SEPE, de acuerdo con los oportunos convenios que garanticen la protección de datos.

¿Por qué no se hace, entonces? Tengo varias ideas, que van desde la suposición hasta la conspiranoia. La primera tiene que ver con la inercia y la pereza: las multas administrativas siempre han sido una cantidad fija (o un marco con una cantidad fija superior y otra cantidad fija inferior) y no vamos a ponernos ahora a cambiar todo el sistema. La segunda habla de las infraestructuras: para implantar una multa con este formato es necesario, como digo, que los funcionarios de los múltiples organismos sancionadores que tiene el Estado puedan consultar las bases de datos de Hacienda y del SEPE, y eso puede ser un reto tecnológico.

La tercera, la más conspiranoica, es que las multas se usan en buena medida para la llamada burorrepresión, es decir, la imposición de multas para desincentivar la protesta. Una multa administrativa tiene ventajas obvias para el poder político: las impone la propia Administración (es decir, una de las dos partes en conflicto), ante la cual los policías tienen presunción de veracidad, y una vez impuestas es carga del sancionado recurrirlas ante los jueces. ¡Anda que no habré oído yo veces a activistas decir que prefieren ser imputados por un delito que recibir una multa administrativa! Aunque no confíes en el Estado, en un juicio penal tienes de lejos muchas más garantías que ante una multa administrativa, y si eres una persona precaria una multa con cuantía fija te hunde la existencia.

Sin embargo, si las cuantías de las multas administrativas fueran variables según renta, la amenaza para las personas que se manifiestan sería menor. La famosa multa por grabar a policías (que es ilegal pero que se sigue imponiendo) asustaría menos si fuera proporcional a la renta de quien graba. La burorrepresión funcionaría peor. Yo, que no tiendo a reconocerles a nuestros gobernantes un gran pensamiento estratégico ni demasiada profundidad de análisis a largo plazo, no pienso que este sea el motivo principal (por atractiva que suene la hipótesis), pero no me extrañaría que fuese uno de los motivos secundarios.

Poco más hay que decir. Las multas proporcionales al patrimonio del multado son más justas, más razonables, hacen que la multa sea más legítima y eliminan una de las desventajas más importantes de esta sanción. Poco a poco la gente va tomando conciencia de esta situación y se empieza a reclamar que el sistema se adapte. Yo creo que será algo que acabe pasando, quizá no de repente, pero sí poco a poco. Porque si un futbolista o cualquier otro millonario hace algo por lo que yo tengo que rascarme el bolsillo, lo justo es que él también tenga que rascárselo.

 

 

 

 

 

 

 

(1) Esta es la lógica del carnet por puntos. Una multa siempre te puedes buscar la vida para pagarla, pero la posibilidad de verte privado de conducir durante un tiempo puede hacer que te pienses dos veces lo de hacer maniobras arriesgadas o lo de beber antes de ponerte al volante.

(2) Para delitos que dejan un beneficio enorme, se prevé otro sistema de multas: la multa es X veces el daño causado por el delito, el valor del objeto delictivo o el beneficio obtenido por el delincuente. Así, el delito de daños informáticos con agravantes tiene una multa de 10 veces el valor de lo dañado, el delito de imposición de un acuerdo abusivo a una sociedad tiene una multa de 2 veces el beneficio, el blanqueo de capitales tiene multa de 3 veces lo blanqueado, etc.

 

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Tecnicismos

En junio de 2017, comenté un caso curioso: unos narcotraficantes fueron absueltos porque la Policía no contaba con orden judicial para registrar la lancha donde transportaban la droga, y resulta que los camarotes de un barco se pueden considerar domicilio a efectos del derecho a la inviolabilidad domiciliaria. Los policías vulneraron la inviolabilidad domiciliaria de los narcos, y por ello toda la prueba que obtuvieron era ilícita: la droga se dio como no encontrada y por tanto no había base para la acusación. Absueltos.

Esta es la clase de cosas que, cuando se explican en prensa, se reducen a ese concepto tan desagradable de «tecnicismo». «Absuelven a unos narcotraficantes por un tecnicismo» es un titular mucho más impactante que «Absuelven a unos narcotraficantes porque los policías fueron unos ineptos y vulneraron sus derechos fundamentales». Indigna más, que es el objetivo de la prensa del siglo XXI. Si no sabes de derecho, no entiendes cómo un tecnicismo puede impedir que condenen a personas obviamente culpables.

Ahora es cuando viene una información importante: los tecnicismos te protegen a ti, buen ciudadano que nunca has pensado en quebrantar las leyes. Porque sí, tú no estás libre de que te acusen en falso de un delito o de una infracción administrativa. Como decía Terry Pratchett, el axioma «Los hombres honrados no tienen nada que temer de la policía» está siendo revisado por la Junta de Apelación de Axiomas.

Voy a contar una batallita. Yo no bebo alcohol. Sin embargo, en esos tiempos lejanos en que aún se podía salir por la noche, unos municipales nos denunciaron a todo un grupo por estar bebiendo alcohol en la calle. Los policías, sabedores de que su palabra tiene presunción de veracidad, pusieron en el acta que me habían intervenido «Una lata de Heineken». ¿Sabéis por qué gané el juicio posterior? Porque Heineken tiene productos con alcohol y sin alcohol, y los agentes no especificaron en el acta cuál me habían intervenido. De nuevo, lo que desde fuera se llamaría «un tecnicismo», pero que en realidad es la aplicación recta de las normas en juego: los policías tienen presunción de veracidad, pero si no dicen expresamente que me han visto beber alcohol, no les vale de nada.

Todo esto viene, por supuesto, a cuenta de los uniformados rabiosos que derribaron con un ariete la puerta de un piso donde se estaba celebrando una fiesta ilegal. Se ha hablado mucho sobre el tema, y se ha analizado con mucho acierto: todo Twitter jurídico, da igual su orientación política, está escandalizado con que el ministro del Interior, Jorge Fernandez Dí… ay, calla, que ahora nos gobierna la izquierda y el ministro del Interior es Fernando Grande-Marlaska. Bueno, lo que sea: el apoyo a la patada en la puerta del bueno del ministro con toda clase de argumentos peregrinos ha cabreado a todo el mundo. Y con razón.

Hay pocas normas constitucionales más claras que el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, consagrado en el artículo 18.2 CE: «El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.» El domicilio es inviolable, y eso significa que solo se puede entrar en él cuando lo permita el morador, cuando lo permita un juez o cuando se esté cometiendo desde dentro un delito flagrante. Punto pelota. No hay más opciones.

Ante esto, los fans de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (son fans porque los apoyan aunque hagan mal su trabajo) han respondido de dos maneras. La primera es afirmar que en el caso de la fiesta había un delito flagrante, puesto que se trataba de una fiesta ilegal y además las personas del interior se negaron a identificarse. ¿Veis lo importantes que son los tecnicismos? Un delito es un delito: es un concepto jurídico concreto que no se equipara a «acto ilegal». Más en concreto, un delito es una conducta sancionada por el Código Penal o alguna otra de las leyes penales (1).

No todo lo que es ilegal resulta ser delito. Romper un contrato es ilegal pero no es delito. Ni siquiera todo lo sancionado es delito, porque hay todo un género de infracciones, denominadas «infracciones administrativas», que se consideran demasiado poco importantes como para tipificarlas como delito. Si viene un policía y «te pone una multa» estamos ante una infracción administrativa y no ante un delito. La mayoría de infracciones de tráfico son administrativas, la mayoría de infracciones de extranjería son administrativas, etc.

¿Qué pasa con las fiestas ilegales? Que vulneran las normas del estado de alarma, pero en muchos casos no son ni siquiera infracciones administrativas: son ilegales, pero no tienen aparejada sanción directa (2). ¿Y no identificarse ante un policía? Pues es una conducta que sí está sancionada, pero como infracción administrativa, más en concreto como infracción leve de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana (artículo 37.12). En este caso, la Constitución sigue siendo muy clara: como no es un delito, la policía no puede invadir tu domicilio si has cometido esta infracción.

Un desarrollo de este argumento viene a decir que la conducta de los integrantes del piso, que se negaron a detener la fiesta y a identificarse, constituye un verdadero delito. ¿Cuál? El de desobediencia a la autoridad. Por suerte, este argumento se puede rechazar por dos vías. La primera apela a las consecuencias: si aceptamos el argumento, los policías podrían entrar en cualquier casa después de que el inquilino se negara a cualquier cosa que ellos le exigieran, como por ejemplo identificarse. Esta interpretación se carga por completo el derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que no puede admitirse.

La otra vía ni siquiera escarba tan hondo. Si leemos el artículo 18.2, vemos que no basta con que se cometa un delito para que podamos entrar dentro de una casa: tiene que ser flagrante. Un delito flagrante es aquel que se puede apreciar por los sentidos: se ve, se oye, se huele. Pero la jurisprudencia tiene establecido que no cualquier delito flagrante permite la entrada en un domicilio: solo aquel que, por sus características, obligue a una intervención urgente, que no pueda esperar a la orden judicial. Por ejemplo, impedir que se siga cometiendo (supongamos que hay alguien disparando desde la ventana de su casa), proteger a la víctima (se oyen gritos tras la puerta) o impedir que desaparezcan pruebas.

En este caso, el delito de desobediencia (en caso de existir) se consuma cuando el fulano desobedece a la autoridad. No hay necesidad urgente de entrar en la vivienda para nada, porque el resto de lo que está sucediendo dentro no es delito ni de lejos. La policía tenía vías de actuación mucho más respetuosas con el derecho a la intimidad, como por ejemplo esperar en la puerta a que salieran los festejantes. ¿Que no es cómodo? No, no es cómodo. Pero el respeto a los derechos fundamentales exige sacrificios.

La segunda argumentación que han empleado los fans de los policías ineptos, entre los cuales parece encontrarse el mismo ministro, es afirmar que un piso que se alquila en régimen de alojamiento turístico no es un domicilio constitucionalmente protegido. Algo que parece ser que ni siquiera es aplicable a este caso, pues según han publicado algunos medios se trataría de una vivienda en alquiler residencial corriente, pero que vamos a ver sostenido como argumento de aquí al futuro.

Vamos a dejarlo claro: la lancha de unos narcos (o más bien sus camarotes) es domicilio constitucionalmente protegido. La habitación de un hotel en la que está alojado un cliente es domicilio constitucionalmente protegido. Una caravana es domicilio constitucionalmente protegido. Una chabola es domicilio constitucionalmente protegido. Y, por supuesto, un piso turístico es domicilio constitucionalmente protegido. No hay ninguna duda al respecto: es un espacio cerrado idóneo para que las personas desarrollen su vida privada y el morador tiene derecho a usarlo. Supongo que estamos ante otro tecnicismo.

«¿Pero y si alguien contrata un piso turístico solo durante un día con la única intención de montar una fiesta, para la cual incluso vende entradas?» Pues en ese caso sería debatible la condición de domicilio de ese lugar, pero el hecho es que los policías, cuando les avisan de que dentro hay una fiesta, no saben nada de eso. Que muchos, en su afán por buscar el hecho concreto y retorcido que permitiría acceder a los agentes, no se dan cuenta de lo fundamental: ante los policías hay una puerta cerrada y no saben mucho más. No saben si es una vivienda en propiedad, una vivienda en alquiler o un alquiler vacacional. No saben si dentro está el titular del domicilio o unos ladrones fiesteros. Por no saber, puede que ni sepan si hay una fiesta o si el dueño está solo pero le gusta tener la música alta.

Es posible averiguar todos esos extremos. Se puede saber si un piso es una vivienda turística o no, y se puede incluso llegar a demostrar que se usa como local comercial ilegal. Pero para eso hace falta tiempo y recursos. Ante una puerta cerrada, un policía no puede limitarse a dar rienda suelta a sus prejuicios y tomar decisiones con base en suposiciones. Tiene que tener hechos. No puede sacar el ariete porque cree que lo que tiene delante no es un domicilio.

 

La jueza denegó, a mi juicio incorrectamente, el habeas corpus de los detenidos. Sin embargo, veremos qué pasa con el proceso principal por desobediencia. En mi opinión, esa noche solo se cometió un delito y fue el de allanamiento de morada, quizás en concurso con uno de daños por la puerta rota. Y no lo cometieron los residentes.

A un nivel más general, me preocupa la limitación de derechos en pandemia. Me preocupa que el Estado, en vez de dotarse de instrumentos jurídicos para luchar contra los que infringen las medidas anti-COVID, trate de encajar a martillazos todos estos hechos en conductas de desobediencia a la autoridad. No, no todas las conductas son desobediencia, y deberíamos tener ya una norma a nivel nacional que sancionara las reuniones que infrinjan el aforo o la no portación de mascarilla. Pero no la tenemos, y pasa lo que pasa.

Lo he dicho muchas veces: el delincuente es el canario en la mina. La forma en la que ahora tratamos a nuestros delincuentes es la forma en que trataremos dentro de unos años a nuestros ciudadanos buenos y cumplidores, si es que se puede diferenciar con claridad ambas categorías (no se puede). Ahora, a la nómina de los delincuentes se ha unido otra categoría de indeseables: los que se saltan las restricciones. Siempre con el afán de construir un «otro» odiado socialmente que justifica las restricciones de derechos.

Hay que oponerse con todas las fuerzas de las que dispongamos a todas esas normas, actuaciones e interpretaciones que rebajen los derechos fundamentales de cualquiera, incluso del más indeseable. Y sí, hay que defender los tecnicismos. Porque nunca sabemos cuándo nos encontraremos nosotros conduciendo la lancha de los narcos.

 

 

 

 

 

(1) Hay muy pocas leyes con contenido penal aparte del Código. Están el Código Penal Militar, la Ley Electoral (que recoge los delitos electorales), la Ley de Represión del Contrabando y que yo sepa ninguna más.

(2) Algunas Comunidades Autónomas sí que han tipificado infracciones adaptadas a las restricciones COVID, pero Madrid -donde sucedieron estos hechos- no ha sido una de ellas.

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La ley de eutanasia

Ya tenemos ley de eutanasia. La norma, aprobada hace una semana, se publicó ayer en el BOE. Entrará en vigor en tres meses (el 25 de junio) y desde entonces será legal que las personas que sufren padecimientos graves soliciten a los poderes públicos una ayuda para morir. ¿En qué condiciones? Vamos a analizarlo.

La exposición de motivos de una norma siempre es interesante para saber por qué se han tomado las decisiones que se han tomado. En esta, se recuerda que la nueva ley de eutanasia solo regula la terminación de la vida de forma activa y directa, es decir, la que consiste en suministrarle al paciente alguna sustancia mortal para que la consuma. Los cuidados paliativos (fármacos que alivian el sufrimiento del paciente y que pueden acelerar la muerte) y la eutanasia pasiva (interrumpir o no adoptar tratamientos que alargarían la vida) no están en el ámbito de aplicación de esta ley, porque son legales desde hace décadas. Esos dos conceptos, incluso, ya no se consideran eutanasia ni se designan por estos términos. Cuando hablamos de eutanasia nos referimos solo a la activa y directa.

En segundo lugar, el legislador recuerda que en España hay un debate vivo sobre la eutanasia (basado en causas como el incremento de la esperanza de vida y el consecuente deterioro al final de la misma, la secularización de los valores de las personas y el reconocimiento de la autonomía del paciente), lo que obliga al legislador a responder. Es necesario compatibilizar por un lado el derecho a la vida y por otro bienes como la dignidad, la libertad o la autonomía de la voluntad. Para eso no basta con despenalizar la cooperación al suicidio ajeno, porque eso desprotege el derecho a la vida. Es necesario una legislación afirmativa, que establezca un procedimiento para que aquellas personas en situación grave de padecimiento puedan solicitar la ayuda para morir. En esos casos, y no en otros, quedará despenalizada la cooperación al suicidio.

En otras palabras, se ha huido del modelo sueco, que consiste en despenalizar la eutanasia cuando la comete alguien por motivos altruistas: es obvio que esta regulación es arriesgada, y de hecho el TEDH la ha rechazado. La exposición de motivos nos recuerda que en 2013 este tribunal consideró que «no es aceptable que un país que haya despenalizado conductas eutanásicas no tenga elaborado y promulgado un régimen legal específico, precisando las modalidades de práctica de tales conductas eutanásicas».

La exposición de motivos tiene todavía un párrafo que quiero citar, porque prefigura los argumentos que va a emplear el Gobierno en el previsible recurso de inconstitucionalidad:

Cuando una persona plenamente capaz y libre se enfrenta a una situación vital que a su juicio vulnera su dignidad, intimidad e integridad, como es la que define el contexto eutanásico antes descrito, el bien de la vida puede decaer en favor de los demás bienes y derechos con los que debe ser ponderado, toda vez que no existe un deber constitucional de imponer o tutelar la vida a toda costa y en contra de la voluntad del titular del derecho a la vida. Por esta misma razón, el Estado está obligado a proveer un régimen jurídico que establezca las garantías necesarias y de seguridad jurídica.

Pasamos ya al articulado. La ley empieza definiendo los dos casos en que una persona puede solicitar la ayuda para morir (artículo 3):

• Padecimiento grave, crónico e imposibilitante: situaciones que inciden sobre la autonomía física y las actividades de la vida diaria (impiden al paciente valerse por sí mismo) o sobre la capacidad de expresión y relación. Es necesario que generen sufrimiento constante e intolerable y tiene que haber un diagnóstico de que van a persistir en el tiempo sin mejora apreciable.
• Enfermedad grave e incurable: enfermedad que origina sufrimiento constante e insoportable sin posibilidad de alivio. Es necesario un pronóstico de vida limitado en un contexto de fragilidad progresiva.

 

Una vez que una persona esté en esta situación, ¿qué debe hacer para obtener la eutanasia? Para empezar, hay un requisito de residencia (debe ser nacional español, extranjero con residencia legal o extranjero empadronado durante 12 meses) y otro de edad (debe ser mayor de edad). A partir de ahí la ley prevé dos casos (artículo 5). El primero es el del paciente capaz y consciente, es decir, el que puede presentar la solicitud por sí mismo. Este debe cumplir los siguientes requisitos:

1. Recibir información sobre alternativas y posibilidades, incluyendo los cuidados paliativos.
2. Formular dos solicitudes de forma voluntaria y sin presiones externas, con 15 días de diferencia entre una y otra (1). Estas solicitudes deben hacerse por escrito, con fecha y firma, o por cualquier otro medio que permita dejar constancia de la voluntad del paciente y del momento en que se solicita. Debe firmarse en presencia de un profesional sanitario e incorporarse a la historia clínica.
3. Prestar consentimiento informado.

 

El artículo 4 incide en la importancia de garantizar que esta decisión es autónoma, libre, madura y genuina. Se habla de medidas de accesibilidad para que las personas solicitantes puedan recibir toda la información sobre su proceso médico, formar su voluntad, otorgar su consentimiento y comunicarse con el entorno sin presiones externas.

El segundo caso es el del paciente que no está en pleno uso de sus facultades para realizar las solicitudes de forma libre, voluntaria y consciente. En ese caso, será posible proceder a la eutanasia si así lo ha pedido en un documento de instrucciones previas o testamento vital. En este documento se puede designar a un representante para que sea interlocutor de los médicos durante todo el proceso. En estos casos, cualquier persona puede presentar la solicitud de eutanasia (acompañando el testamento vital) o, si no hay nadie, lo puede hacer el propio médico que trata al paciente, tras reclamar de oficio el testamento vital. El documento de instrucciones previas es de cumplimiento obligatorio (artículo 9).

Así pues, volvamos al caso más común: paciente consciente y capaz que solicita morir. Una vez presentada la solicitud, quien la tramita es el médico responsable, que es el encargado de coordinar todo el proceso de eutanasia. Aquí se produce el primer filtro, porque el médico responsable puede denegar la solicitud, por escrito y de manera motivada. La denegación debe realizarse en el plazo de 10 días desde la primera solicitud, y cabe recurso ante la Comisión de Garantía y Evaluación.

Si no deniega la solicitud, el médico responsable verificará que se cumplen los requisitos para acceder a la eutanasia y procederá a deliberar con el paciente sobre diagnóstico, posibilidades terapéuticas y acceso a cuidados paliativos. En esta deliberación se asegurará que el paciente comprende lo que se le dice y en todo caso le entregará esa información por escrito. Pasados 15 días, el médico volverá a deliberar con el paciente para ampliarle información, y hecho eso recabará la segunda solicitud.

Con la segunda solicitud se pone ya de verdad en marcha la maquinaria. El médico responsable comunica la circunstancia al equipo asistencial y a los familiares, y el paciente firma el consentimiento informado. En este momento aparece un segundo médico, el llamado médico consultor. Se trata de un experto en el ámbito de las patologías del paciente y no puede ser parte del mismo equipo que el responsable. El médico consultor corrobora que se cumplen los requisitos legales y redacta un informe: si este fuera desfavorable, el paciente puede recurrir a la Comisión de Garantía y Evaluación.

El último paso se da, precisamente, ante esta Comisión de Garantía y Evaluación de la que venimos hablando. Se prevé que haya una por cada Comunidad Autónoma y que la formen al menos siete miembros entre personal médico, profesionales de enfermería y juristas. Además, el artículo que las regula ha entrado en vigor hoy, para que ya estén en funcionamiento cuando dentro de tres meses se empiece a aplicar la ley.

Entonces, si tanto el médico responsable como el médico consultor han informado favorablemente a la eutanasia, el caso pasa a esta Comisión, que designa a dos miembros de la misma (un profesional médico y un jurista) para que determinen si concurren los requisitos legales. Si el informe de estos dos profesionales es favorable, el procedimiento termina aquí y se procede a realizar la eutanasia. Si es desfavorable, el paciente puede recurrir al pleno de la CGE. Y si no se ponen de acuerdo para emitir un informe, resuelve la CGE.

En definitiva, son cuatro pasos: primera solicitud ante el médico responsable, segunda solicitud ante el médico responsable, informe del médico consultor e informe de los dos miembros de la CGE. A estos se les puede añadir un quinto paso, que es el recurso al pleno de la CGE si cualquiera de estos informes es denegatorio o la avocación de oficio por parte del pleno si los dos miembros no se ponen de acuerdo. Solo si se supera toda esta burocracia, se concederá la ayuda para morir.

Por supuesto, no hay ni que decir que el paciente tiene derecho a desistir de la eutanasia en cualquier momento o de solicitar un aplazamiento de la fecha. La prestación se puede producir en dos modalidades: administración directa de sustancia por parte de un profesional competente («eutanasia activa» en sentido propio) y prescripción o suministro al paciente de una sustancia para que él se la autoadministre («suicidio asistido»). Es el paciente, si está consciente, el que elige cuál de las dos modalidades prefiere. Cualquiera de las dos vías debe hacerse con cuidado y profesionalidad. Si se practica la eutanasia activa, el médico responsable y los demás profesionales deben asistir al paciente hasta el momento de su muerte; si se practica el suicidio asistido, se limitarán a observarlo y apoyarlo.

Queda aún por analizar el tema de la garantía en el acceso y la objeción de conciencia. La prestación se incluye en la cartera de servicios del SNS, se financiará con dinero público y se debe garantizar a quien la desee. Se realizará en centros sanitarios o incluso en el domicilio del paciente, y en ella no podrán intervenir quienes tengan conflicto de intereses o se vean beneficiados por la eutanasia (por ejemplo, heredero del paciente que sean médicos o enfermeros). Por supuesto, se garantiza la confidencialidad al máximo nivel de seguridad previsto en la normativa de protección de datos.

En definitiva, hay toda una serie de normas que garantizan el acceso a la prestación de la eutanasia. Esas garantías no se pueden ver menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia (artículo 14), que se reconoce en términos parecidos a los de la ley del aborto. Se trata de una decisión individual que debe manifestarse por escrito y con anterioridad a la solicitud. Para gestionarlas se creará un registro de objetores, sometido a la legislación de protección de datos.

Por fin tenemos eutanasia. Y es muy garantista: cuatro o hasta cinco filtros verifican que el sujeto quiere de verdad morir. Quien se queja de que se haya aprobado esta norma se quejaría de cualquier número de filtros que se pusieran, así que yo puedo manifestarme en sentido contrario: son demasiados. Demasiada burocracia para matarse. Tu médico, otro médico experto en lo tuyo, dos señores de una comisión, quizás la comisión entera… ¡madre mía! Yo quitaría quizás la segunda solicitud (o la pondría al final del proceso, una vez aprobado todo), y no haría que el trabajo de la Comisión fuera en dos pasos.

He contado un total de 38 días entre la primera solicitud y la resolución definitiva. No parece ser mucho, pero eso es si nadie deniega nada (lo que obligaría a recurrir) y si se cumplen los plazos. Los plazos no se van a cumplir: muy probablemente las comisiones se atasquen rápido. ¿De verdad queremos tener a una persona con dolor incurable esperando durante tres, cuatro o seis meses a ver si toda la multitud de profesionales se ponen de acuerdo en que le dejan matarse? De verdad que creo que se puede agilizar el procedimiento sin perder seguridad jurídica.

En todo caso, esta es una queja menor. España se ha puesto en el pelotón de cabeza del mundo a la hora de reconocer este importante derecho social. Por fin nuestro derecho permite que quien sufre tanto como para desear morir pueda hacerlo en condiciones de dignidad y sin que sus allegados se arriesguen a ir a la cárcel. Porque al final, lo que se publicó ayer en el BOE no fue el reconocimiento de la muerte digna, sino la prohibición de la muerte indigna.

 

 

 

 

(1) El médico puede acortar este plazo si es posible que la persona pierda con rapidez su capacidad para prestar consentimiento informado.

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