Difundir imágenes de un exhibicionista no va a llevarte a la cárcel

Cada vez tengo más claro que si no fuera por la prensa amarillista este blog no viviría. Hoy he podido leer un artículo de VICE, por otra parte bastante interesante, pero que ha sido tuiteado con el desafortunado dato de que “La Ley contempla prisión de 6 meses a un año para las mujeres que difundan estos acosos”. Se trata de los casos donde un hombre se pone a masturbarse mirando obsesivamente a una mujer (concretamente esto viene por un caso que sucedió hace poco en Valdemoro), y ésta lo graba y lo sube a redes para alertar. En el artículo se entrevista a un supuesto experto jurídico que menciona el artículo 186 CPE como base para sancionar a las mujeres que cometan esta conducta. En otras palabras: el “experto” dice que publicar la foto de un exhibicionista es, su vez, delito de exhibicionismo.

Esta afirmación es una barbaridad tan grande que exige que la diseccionemos punto por punto.

Punto 1: la definición de pornografía. El artículo 186 CPE castiga la difusión de material pornográfico. ¿Qué es pornografía? No existe un concepto legal. El Código Penal menciona cuatro supuestos donde un material es pornografía infantil. Podemos usarlos para dar una definición general: lo que sea pornografía en menores también lo será en mayores. Pues bien, para que algo sea pornográfico, el Código Penal exige que se represente una conducta sexualmente explícita (aunque sea simulada) o bien órganos sexuales. Se menciona también la intencionalidad: los fines del material pornográfico deben ser “principalmente sexuales”. Por su parte, la RAE también define lo que es pornografía, y da un concepto similar: presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación.

Así pues, podemos estar de acuerdo en que una imagen será pornográfica si cumple con dos requisitos: ser abiertamente sexual y pretender la excitación de quien la observe. La foto de un exhibicionista no cuadra aquí ni de lejos. Para empezar, normalmente no se ve una conducta sexualmente explícita, sino a un tipo tocándose el rabo por encima del pantalón: en la mayoría de los casos ni siquiera se aprecian genitales (1). Y para seguir, la foto se hace para denunciar una conducta, no con el objetivo de excitar a nadie. Así que no, algo así no puede considerarse pornográfico.

Punto 2: la difusión entre menores. Pero supongamos que la foto de un exhibicionista es pornografía. ¿Es delito ponerla en Twitter? La conducta castigada en el artículo 186 CPE es la siguiente: distribución de la pornografía de forma directa ante menores de edad (2). Nada que ver con colgarlo en Internet, donde todo el mundo puede verlo.

El artículo 186 CPE está pensado para castigar a quiosqueros que le venden pornografía a niños, o a los taquilleros de cines pornográficos que dejan pasar a menores de edad. Se exige que la pornografía sea puesta a disposición de los menores de manera directa: el delito se comete cuando se le da porno a alguien cuya madurez sexual no puede asimilarlo, no cuando ese porno se cuelga en un lugar donde todo el mundo (mayores y menores) puede verlo.

El “experto” consultado por VICE dice otra cosa. Afirma que es delito difundir pornografía “en canales a los que puedan acceder menores”. No sé si se da cuenta de que si eso fuera así todo el porno de Internet sería delictivo. Al fin y al cabo, cualquier menor con una conexión a Internet y un cerrojo en la puerta puede entrar a ver pornografía sin superar un solo control de acceso. Y no, el botón de “tengo 18 años” no cuenta como control de acceso.

Punto 3: el dolo. Vamos a suponer que nada de lo anterior existe, es decir, que difundir fotos de un exhibicionista cuadra con el delito previsto en el artículo 186 CPE Queda otro problema. Las conductas incluidas en el Código Penal solo se consideran delito si se han cometido con dolo, es decir, buscando el resultado delictivo (3). Y sin duda alguien que cuelga una imagen en un foro público donde todo el mundo puede verla no está buscando específicamente que la observen menores de edad.

Podría decirse que quien sube la imagen pornográfica a Internet no está buscando específicamente que la vean menores, pero que sin duda se imagina que algo así es posible y no le importa. Éste es un tipo de dolo que se llama “eventual”. Pero el dolo eventual no se admite en todos los delitos, y éste parece ser uno de ellos: se exige una exposición directa de los menores a la pornografía. ¿Cómo va a ser esa conducta compatible con un dolo eventual? Además, estamos en las mismas que en el punto anterior: si admitimos el dolo eventual para el delito del artículo 186 CPE, toda la pornografía de Internet pasa a ser delictiva.

Punto 4: la pena. Incluso descartando todo lo anterior, el titular sobre que la pena de este delito es “de 6 meses de cárcel a un año” resulta alarmista. Hay una segunda pena, de multa, y el juez debe decidir cuál de las dos impone. Y teniendo en cuenta el contexto (una imagen que busca la denuncia pública de un hecho probablemente delictivo) ningún juez impondría cárcel. Como mucho caería una multa.

Así que no. Lo mires por donde lo mires, difundir en Twitter la foto de un exhibicionista no es a su vez delito de exhibicionismo. Aunque lo fuera, la pena no sería un año de cárcel. La conclusión es obvia: VICE debe, o bien cambiar de asesores legales, o bien darle menos al clicbait.

(1) En el caso del exhibicionista de Valdemoro parece que, si amplías la foto, hay una sombra que podría ser el pene del tipo. Sigue sin convertir la imagen en algo “sexualmente explícito”, porque tienes que buscarlo para verlo.

(2) También se castiga la exhibición ante “personas con discapacidad necesitadas de especial protección”, es decir, discapacitados psíquicos. Cada vez que en el artículo mencione a los menores de edad, tened en cuenta que también se incluye a los discapacitados psíquicos, pero que no los menciono para no sobrecargar el artículo.

(3) En algunos casos se permite castigar también a quien actúa por imprudencia.

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