La sentencia de la amnistía (y III) - La jurisdicción contable

En los dos artículos anteriores analizamos las dos principales vías de ataque de los recurrentes del PP contra la Ley de Amnistía: que conceptualmente la amnistía no cabe en la Constitución y que esta concreta amnistía es inconstitucional. El primer argumento es desestimado por completo, el segundo sí que encuentra ciertas tachas de inconstitucionalidad. 

La tercera vía de ataque es una batería de impugnaciones a artículos concretos de la ley: su ámbito (artículo 1), sus criterios de exclusión (artículo 2), sus efectos sobre la responsabilidad penal (artículo 4), su régimen de devolución de ciertas multas (artículo 7), su régimen procesal para reclamar la responsabilidad civil (artículo 8), sus efectos en los recursos (artículo 10), su opción por el sobreseimiento libre (artículo 11) y el procedimiento en el ámbito contable (artículo 13). La ley tiene 16 artículos, así que se puede entender que estos ataques, de haber triunfado, podrían haberla desarbolado casi por completo.

No los vamos a analizar, y eso por tres razones: porque son muchos, porque algunos son muy técnicos y porque no triunfan. El Tribunal Constitucional los descarta todos salvo el último, que es, precisamente, el único que explicaremos.

Así pues, vamos al tema de la responsabilidad contable. Cuando hablamos de responsabilidad muchas veces pensamos en la penal (en la que se incurre al cometer un delito, y que deriva en una pena), la administrativa (en la que se incurre al cometer una infracción administrativa, y que deriva en una sanción) y la civil (en la que se incurre siempre que perjudicamos a alguien, y deriva en una indemnización). La responsabilidad contable es una especie de responsabilidad civil, porque no se impone un castigo, sino solo la obligación de indemnizar al perjudicado, que en este caso es una entidad pública.

Esta responsabilidad se sustancia ante el Tribunal de Cuentas, ese órgano que no sabemos muy bien qué hace, pero tenemos la noción de que es muy importante. Lo es. El Tribunal de Cuentas es el que revisa la gestión económica de todo el sector público. Lo nombran las Cortes, así que es un revisor externo: no es un órgano de la Administración controlando a sus inferiores, sino un organismo con su propia autoridad.

La función del Tribunal de Cuentas es doble:

• Fiscalización: revisa las cuentas de todo el sector público, para asegurarse de que responden a los principios de legalidad, eficiencia y economía.
• Jurisdicción: esta sección se activa cuando la sección de fiscalización ha determinado que falta dinero en la caja. Es quien exige la responsabilidad contable, es decir, juzga a quienes gestionaban dichos caudales públicos y los condena a devolver el dinero que falta. Como decíamos más arriba, no impone sanción alguna (ni penal ni administrativa), sino que se limita a analizar si de una conducta dolosa o gravemente negligente se ha derivado menoscabo para las arcas públicas y obliga a los culpables a reponer dicho menoscabo.

 

Es esta segunda función, la jurisdiccional, la que nos interesa. Y nos interesa porque en el procés se utilizó dinero público para una finalidad ilegal. Entonces, aunque la amnistía cancelara los delitos y las infracciones administrativas, queda el hecho de que falta dinero debido a una conducta dolosa de quien debía gestionarlo. Es decir, que hay responsabilidad contable.

La Ley de Amnistía cancela esta responsabilidad contable en su artículo 13, tanto si el proceso está en las actuaciones previas (en cuyo caso se dicta resolución de archivo) como si está en las fases de primera instancia o apelación (en cuyo caso se dicta resolución absolutoria). Para ello, es necesario dar audiencia al Ministerio Fiscal y a las entidades del sector público perjudicadas por dicho menoscabo, y que dichas entidades no se opongan a aplicar la amnistía.

Esta última coletilla es importante. ¿Recordáis lo que hemos dicho antes, de que la responsabilidad contable es un tipo de responsabilidad civil? Pues no se puede tratar igual la responsabilidad civil que la sancionadora. Como veíamos en el artículo anterior, una cosa es que la amnistía haga que el Estado renuncie a su derecho a imponer sanciones (que es perfectamente constitucional) y otra que prive a los perjudicados de las indemnizaciones que les correspondan. Por eso se exige, para aplicar la amnistía, que las entidades perjudicadas no se opongan. Imagino que el cálculo es que, como dichas entidades perjudicadas van a ser sobre todo la Generalitat de Cataluña y sus organismos autónomos, no se van a oponer.

Y aquí, justamente aquí, está la vía de ataque de los recurrentes. Resulta que el procedimiento de responsabilidad contable permite también que participen en él particulares. Por supuesto, estos particulares no pueden iniciar el proceso en su propio nombre (ya que no son titulares del dinero público, obviamente), pero sí en defensa abstracta de la legalidad, en lo que se conoce como acción popular. Cuando el proceso haya sido iniciado por esta gente, ¿por qué no se les tiene que dar audiencia? ¿Qué pasa si se oponen a aplicar la amnistía? Al no tenerlos en cuenta se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

El Tribunal Constitucional hace aquí lo que se llama una interpretación conforme. Es un mecanismo para no anular artículos que tienen dos interpretaciones, una de las cuales es adecuada a la Constitución y la otra no. Lo que hace la sentencia es fijar cuál es la correcta. El artículo controvertido obliga a dar audiencia al Ministerio Fiscal y a la entidad pública perjudicada, pero no prohíbe dar audiencia al resto de partes. Y el artículo 9.2 de la Ley de Amnistía dice que todas las decisiones en materia administrativa y contable se toman previa audiencia de los interesados.

Además, la Ley de Amnistía dice que contra las decisiones que se tomen para aplicarla caben los mismos recursos previstos en la legislación general, y esos recursos pueden ser interpuestos por todas las partes: ¿qué sentido tendría negarles la audiencia a los particulares, pero luego permitirles recurrir? Y, por último, en la legislación del Tribunal de Cuentas, se prevé la audiencia de todas las partes (particulares y no particulares) antes de que se dicte cualquier resolución que termine anticipadamente el procedimiento.

Si tenemos en cuenta todo lo anterior, es posible interpretar el artículo 13 de la Ley de Amnistía de forma que no perjudique los derechos del fallo. Por ello, debe entenderse que «la referencia expresa a la audiencia del Ministerio Fiscal y las entidades del sector público perjudicadas no excluye la preceptiva audiencia al resto de partes».

 

Esta sentencia me parece interesante porque adopta las tres posiciones posibles ante un texto inconstitucionalidad:

• Cuando la inconstitucionalidad es palmaria (el tema del plazo al que se aplica la amnistía), el artículo se declara inconstitucional y nulo, es decir, se expulsa del derecho.
• Cuando la inconstitucionalidad es más por defecto que por exceso, es decir, el texto está bien pero está incompleto (lo de que la amnistía no abarque los delitos cometidos por particulares en contra del procés), se declara inconstitucional, pero no nulo, y se obliga a incluir lo que faltaba.
• Cuando la inconstitucionalidad deriva de la forma en que se interpreta el artículo (lo que acabamos de ver de la audiencia en procedimientos contables), el Tribunal Constitucional fija una interpretación conforme.

 

¿Y tiene razón el Tribunal Constitucional? Bueno, hay cuatro larguísimos votos particulares que discrepan tanto de la forma en que se ha llevado el procedimiento como de los argumentos e incluso de las consecuencias, y todos ellos (tanto los magistrados favorables como los discrepantes) son mejores constitucionalistas de lo que seré yo jamás. Así que no me atrevo a cuñadear, como hago otras veces. De momento, la ley ha sido declarada constitucional casi por completo. Hay, eso sí, varios recursos pendientes, algunos de los cuales tienen otros argumentos, pero no sé hasta qué punto pueden triunfar, si ya han sido examinadas las objeciones más importantes.

Cuando esos recursos se resuelvan, lo más probable es que en España pasen a ser posibles otras amnistías. La Constitución no dice nada al respecto, pero habrá todo un corpus de sentencias del Tribunal Constitucional (empezando por esta) que diga cuándo, cómo y por qué puede recurrirse a esta medida extraordinaria. Se ha abierto una puerta que no se va a poder cerrar. Eso, la verdad, me da miedo. Aunque comparto el argumento de que el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no le prohíbe y que si puede decidir que una conducta es delito también puede establecer excepciones, me parece peligroso que no haya ni una sola frase en la Constitución para regular esta materia.

Por último, señalar que este sainete no se ha acabado. Aún falta la segunda vuelta: que el Tribunal de Justicia de la UE determine si la amnistía es acorde o no al derecho europeo. Como salga que no, nos vamos a reír.

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La sentencia de la amnistía (II) - Esta amnistía no es constitucional

En el artículo anterior veíamos el análisis que hace el Tribunal Constitucional sobre el primer gran motivo de inconstitucionalidad que alegaba el PP acerca de la amnistía: que ninguna amnistía es posible bajo la vigencia de la actual Constitución. Descartado este motivo, el PP impulsó un segundo: que esta concreta amnistía es contraria a la Constitución. Y para ello dio toda una serie de motivos.

 

1. La amnistía no responde a un ideal de justicia

¿Recordáis lo que dijimos en el artículo anterior, de que hay muy poca jurisprudencia constitucional sobre la amnistía? Pues en las pocas sentencias que hay (concretamente en la de 1986), el Tribunal Constitucional dijo que la amnistía es «una operación jurídica excepcional que solo puede fundamentarse en un ideal de justicia», ideal que estaría ausente aquí, ya que la exposición de motivos de la ley no lo fundamenta. 

El Tribunal Constitucional empieza estableciendo que lo del ideal de justicia lo dijo en 1986 específicamente pensando en la amnistía transicional, es decir, aquella en la que se pasó de un orden dictatorial a uno democrático. Pero estas amnistías no son las únicas posibles. Lo que sí debe ser es excepcional, ya que su objetivo es «atender coyunturas extraordinarias que el ordenamiento jurídico no puede resolver con los instrumentos ordinarios» (FJ 6). Una amnistía transicional es obviamente excepcional, pero no es el único caso de excepcionalidad que puede pensarse.

Además, el Tribunal Constitucional no puede decidir si una situación es excepcional o no: la tarea corresponde al legislador. En este caso, el procés catalán, que acabó con un referéndum ilegal, con una declaración de independencia y con la aplicación del artículo 155 CE, es obviamente una situación excepcional. Estos hechos «constituyen un supuesto paradigmático de lo que significa una crisis político constitucional, en la medida en que se cuestionaba la supremacía de la Constitución y la unidad del Estado, además de la integridad del sujeto político de la soberanía (…), la forma de Estado y de gobierno». Además, «esta crisis constitucional generó una profunda fractura social en Cataluña, afectando gravemente la convivencia ciudadana, dando lugar a antagonismos extremos, dividiendo a la sociedad y erosionando, en suma, el tejido social y la estabilidad política en Cataluña y en el resto de España» (FJ 6). Suficientes motivos para calificar la situación de excepcional.

 

2. La amnistía es arbitraria

El artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la arbitrariedad. Es uno de los principios básicos del Estado de derecho. La demanda dice que la amnistía vulnera este artículo porque es «pura transacción política» que solo fomenta el interés particular de ciertos grupos parlamentarios (principalmente la investidura del presidente del Gobierno), no el interés público.

El Tribunal Constitucional responde que las leyes tienen presunción de constitucionalidad y que para romperla con un reproche de arbitrariedad se requieren argumentos muy cualificados. El Tribunal solo puede considerar arbitraria una norma cuando carece de toda explicación racional. Además, solo puede tener en cuenta el contenido de la ley, no las motivaciones y transacciones políticas que llevaron a su aprobación: hacer lo contrario convertiría «el juicio de validez de la ley en un juicio de oportunidad o bondad política» (FJ 7). Su cometido es determinar si la ley es válida, no si era la mejor de todas las posibles, y para ello solo puede analizar la ley misma.

En este caso, la Exposición de Motivos de la ley identifica su finalidad (mejora de la convivencia y de la cohesión social, superación de la crisis del procés) y la explica de forma claramente inteligible. «No puede apreciarse que la Ley de amnistía carezca de toda justificación razonable. Aun cuando pueda discreparse de ella, no cabe duda de que no responde a capricho o mero voluntarismo» (FJ 7).

 

3. La amnistía vulnera el derecho a la igualdad

El artículo 14 CE contiene uno de los derechos más básicos del sistema: la igualdad o prohibición de discriminación. La ley trata de forma diferente a los autores de los mismos delitos, puesto que los excluidos de la amnistía deben cumplir sus penas y los incluidos no. Y el criterio de inclusión es la ideología, que está expresamente prohibido como fundamento de una diferencia.

Aquí el Tribunal Constitucional se pone extremadamente técnico, y glosar toda esta parte sería muy largo. La base es que el artículo 14 CE hace dos cosas: primero declara la igualdad de los españoles ante la ley y luego prohíbe la discriminación por ciertas razones (entre ellas ideología). Los criterios para analizar si una ley vulnera el artículo 14 son distintos según si está concernido este segundo inciso (ese listado de circunstancias por las que no puedes discriminar) o el primero (la simple declaración de igualdad). El PP quería llevar el debate al segundo inciso, porque ahí los criterios de constitucionalidad son más duros.

El Tribunal Constitucional no se deja. Y no se deja porque la Ley de Amnistía no usa el criterio de la ideología para determinar quién queda dentro y quién no. Se amnistían tanto los delitos cometidos a favor de la independencia como los cometidos en actuaciones policiales para preservar el orden constitucional. Por tanto, es un problema del primer inciso de la ley. Y eso requiere analizar si la ley en su conjunto tiene una justificación objetiva y razonable tanto en relación con su causa y finalidad como en relación con sus efectos. Es decir, cuando la ley trata de forma distinta a dos delincuentes idénticos (un malversador relacionado con el procés y un malversador no relacionado con el procés, por ejemplo), ¿hay una justificación?

En relación con su causa o finalidad, la causa es el conflicto político en Cataluña y la finalidad es contribuir a su solución limando un factor de tensión (los procesos judiciales). La causa existe, qué duda cabe: hubo un conflicto que generó tensión social y desafección institucional. Y la finalidad no cuestiona que los condenados sean culpables, sino que decide renunciar al derecho a castigarlos por un bien mayor, y es un medio idóneo para conseguir ese bien mayor. En ambos casos hay una justificación razonable que permite ese tratamiento diferencial entre dos grupos de delincuentes.

En relación con los efectos de la amnistía, hay que verificar si su contenido es manifiestamente desproporcionado, sea por exceso o sea por defecto. Y es aquí donde el Tribunal Constitucional sí encuentra vicios de inconstitucionalidad. Porque, a pesar de que el alcance de la amnistía es en principio todo lo que tiene que ver con el procés, luego la ley habla sobre todo de los delitos cometidos a favor de la amnistía, no de los cometidos en contra: en estos, los amnistiados son solo policías, no particulares ni otros tipos de funcionarios. Es decir, a la hora de concretar las conductas amnistiadas, se incurre en una asimetría que no está justificada en ninguna parte del texto. Son conductas claramente enmarcadas en el conflicto que, sin embargo, no se amnistían.

Por tanto, el artículo 1.1 de la ley de amnistía se declara inconstitucional, pero no se anula. Anularlo no tendría sentido, porque el problema no es que el artículo esté mal, sino más bien que está incompleto: no incluye conductas que debería incluir. Así que se mantiene vigente, pero debe entenderse que se aplica también a todas las personas que cometieron delitos con el fin de oponerse a la secesión.

Hay otro problema de constitucionalidad relativo al tiempo comprendido por la amnistía. En principio, la amnistía solo abarca actos cometidos hasta el 13 de noviembre de 2023 (día en que se presentó la proposición de ley de amnistía), pero los hechos que hayan finalizado después también se entienden amnistiados si su ejecución comenzó antes. Es decir, si tú comenzaste a cometer un delito de los amnistiados antes del 13/11/2023, está amnistiado aunque termine después. El Tribunal Constitucional declara nulo este apartado porque entiende que proyecta sus efectos indefinidamente hacia el futuro, y eso se carga cualquier proporcionalidad. A mí me resulta difícil imaginar un delito que dure tanto tiempo (¿quizás un secuestro?), pero supongo que la solución tiene sentido.

 

4. La amnistía vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva

Esta tenía que caer. El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1. CE es el derecho a que los tribunales tutelen el resto de derechos del ordenamiento. Una de sus vertientes es el derecho que todos tenemos a que se ejecuten las resoluciones judiciales firmes que nos benefician, derecho que aquí se habría vulnerado. 

El Tribunal Constitucional no dedica mucho espacio a este motivo. Una sentencia penal tiene dos partes. La primera es la parte penal propiamente dicha: la condena que cae por el delito, el castigo. Pero esta primera parte no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva: se considera que los delitos son cuestiones públicas, que no castigamos por interés de la víctima, sino porque vulneran valores importantes. No hay un derecho fundamental a obtener la condena de otro y, por tanto, tampoco lo hay a que dicha condena sea ejecutada. El derecho a castigar es del Estado.

La segunda parte de toda sentencia penal es la parte civil, en la cual se determina qué indemnización deben los condenados a las víctimas. Esta parte sí está incluida en el derecho a la tutela judicial efectiva. Es una suerte que la amnistía no la toque, y diga expresamente que, aunque los condenados por delitos amnistiados queden libres, siguen teniendo que pagar esas indemnizaciones.

 

5. La amnistía vulnera las normas sobre el derecho de gracia

El artículo 102 CE prohíbe que la prerrogativa de gracia se conceda a delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Los recurrentes vuelven a recuperar aquí la idea de que la amnistía se aprobó para facilitar la investidura del presidente del Gobierno, y por ello sería una autoamnistía (es decir, un caso propio de dictaduras donde la amnistía viene de las instituciones que cometieron los abusos). El Tribunal Constitucional se limita a recordar que la amnistía no menciona en absoluto a los miembros del Gobierno y que una ley acordada por medio de pactos en un Parlamento democrático no puede considerarse autoamnistía.

 

6. La amnistía vulnera el principio de Estado de Derecho

Las primeras palabras del articulado de la Constitución son: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho». Este artículo 1.1 es importantísimo, claro, es la base de todo. Los recurrentes consideran que se incumplió porque, según ellos, la amnistía es una censura contra la actuación del poder judicial basada en la idea de que la justicia se habría entrometido en lo político, ámbito que quedaría así inmune a la jurisdicción. Siguen así un rato, diciendo que con la amnistía el legislador se convierte en juez del poder judicial, al que le advierte de que no se inmiscuya en lo político, etc.

El Tribunal Constitucional ciñe su examen al componente del Estado de Derecho que parece más importante en la demanda: la independencia judicial. Esta independencia es básica: consiste en que los jueces solo estén sometidos a la ley, no a «órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público» (FJ 11). Ello implica una configuración institucional que coloque al poder judicial lo bastante alejado de los otros dos como para poder tomar decisiones basadas solo en la ley.

Obviamente se desestima el motivo, porque nada hay en la amnistía que vulnere lo que acabamos de decir. Ni presiona a los jueces, ni los influye, ni los somete a órdenes, ni coloca sobre su cabeza represalias o favores, ni afecta a su inamovilidad, ni modifica su régimen de funcionamiento, ni nada. Simplemente, lo que antes era delito, deja de serlo en un tiempo y lugar concreto y para unas personas determinadas. Ni siquiera critica al poder judicial. De nuevo, esas críticas están en el preámbulo o en las declaraciones de los políticos, que, como el Tribunal recuerda por enésima vez, no son canon de constitucionalidad.

 

7. La amnistía se aprobó vulnerando los derechos de los parlamentarios

Ahora los recurrentes cambian de tercio y dejan de atacar el contenido de la ley, para ir a por su forma. Sostienen que la ley se aprobó ilegalmente por varias razones:

• No se aprobó por mayoría suficiente, ya que obtuvo más votos en contra que a favor. Llegan a esa conclusión… sumando los votos del Congreso y del Senado (controlado muy ampliamente por el PP) y viendo que los noes superan a los síes. En serio. El Tribunal Constitucional se limita a ver que los votos son suficientes para aprobar la ley de acuerdo con el procedimiento.
• Se tramitó como proposición de ley (es decir, procedía del PSOE, no del Gobierno) y cuando el Gobierno estaba en funciones. El Tribunal Constitucional recuerda que ninguna parte de la Constitución prohíbe que las amnistías provengan de proposiciones ni tiene importancia la situación del Gobierno.

 

Y unas cuantas más así, descendiendo a detalles muy técnicos del Reglamento del Congreso. El Tribunal Constitucional las rechaza todas, porque son ya rascar el fondo del barril.

En el artículo siguiente veremos, de forma muy resumida, las alegaciones que hicieron los recurrentes sobre artículos concretos de la ley. Y digo muy resumida porque el Tribunal Constitucional las descarta todas salvo una , y será esa la única que explicaremos.

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La sentencia de la amnistía (I) - La amnistía no es posible

Iniciamos hoy una serie de tres artículos sobre la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Amnistía. Porque sí, ya ha salido. Hace unos meses nos despertamos con las noticias de que el Tribunal había avalado la ley, pero la sentencia no ha estado disponible hasta finales de julio. Se trata de un documento larguísimo, aunque más de la mitad son los votos particulares de los magistrados que no están de acuerdo con el fallo. No explicaremos esos votos particulares.

Publicamos ya un par de artículos sobre la Ley de Amnistía, en los que hablábamos tanto de los motivos a favor como de la concreta regulación. Con esta ley se extingue toda la responsabilidad penal, administrativa o contable relacionada con el procés de independencia catalana, excluyendo delitos de mucha gravedad (que de todas formas no se produjeron: hablo de homicidios, abortos, lesiones graves, terrorismo o incluso genocidio) y también las malversaciones cometidas para enriquecimiento personal. Hay más matices, pero la esencia es esa.

El PP había recurrido la Ley de Amnistía usando básicamente tres argumentos, expresados de manera subsidiaria:

1. La amnistía, toda amnistía, es inconstitucional. En España no es posible acudir a esta figura jurídica.
2. Aunque no fuera así, esta concreta amnistía es inconstitucional.
3. Aunque no fuera así, un montón de artículos de la ley son inconstitucionales por diversas razones.

 

En lo que queda de este artículo analizaremos el primer motivo.

El Tribunal Constitucional empieza reconociendo que solo ha dictado dos sentencias en materia de amnistía. Es lógico, puesto que la única amnistía que se ha dado en tiempos recientes es la de 1977, que, al ser previa a la Constitución, no puede ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional (1). Sin embargo, en 1983 hubo un recurso de amparo que tocaba tangencialmente dicha ley y en 1986 se resolvió un recurso de inconstitucionalidad sobre un añadido posterior que hicieron a la amnistía de 1977. En estas dos sentencias se definió la amnistía como un fenómeno de carácter excepcional y complejo, fundamentalmente distinto de un indulto. El Tribunal Constitucional declara ahora que esa jurisprudencia es aplicable al caso actual.

El primer argumento de los recurrentes es el obvio: la Constitución no habla de la amnistía. Mientras que sí se refiere a los indultos (concede la competencia al rey y prohíbe los indultos generales), no menciona la amnistía en ninguno de sus artículos. Por tanto, no puede hacerse. El Tribunal Constitucional recuerda, sin embargo, que la Constitución es un límite al legislador, no una lista de tareas ni un programa político. En otras palabras: las Cortes, al legislar, pueden hacer lo que les dé la gana dentro de los límites de la Constitución. Su tarea no es simplemente ejecutar o concretar la Constitución, sino aprobar las normas que consideren en cada caso, dependiendo de las necesidades sociales y de la configuración de fuerzas políticas. Ah, y a efectos del juicio de constitucionalidad, es irrelevante cuáles fueran las motivaciones políticas del legislador.

En resumen: «el legislador puede regular toda materia que la Constitución no prohíba explícita o implícitamente. Respetando este límite, ningún contenido puede considerarse exento de la posibilidad de que el Parlamento lo atraiga hacia sí» (FJ 3.2.1).

Entonces: ¿prohíbe la Constitución la amnistía? Claro que no, ni la menciona. Los recurrentes sostienen que la prohibición de indultos generales del artículo 62.i CE que hemos mencionado antes abarcaría la amnistía. El Tribunal recuerda que casi lo único que ha dicho en el pasado sobre este tema es que el indulto y la amnistía son cosas distintas:

• El indulto es un acto del poder ejecutivo que se limita a extinguir total o parcialmente una pena ya impuesta, sin más consecuencias (no anula los antecedentes penales, por ejemplo). Por ello se prohíben los indultos generales, es decir, los que se aplican a una categoría de personas: el indulto ha de otorgarse caso por caso.
• La amnistía es un acto del poder legislativo que establece retroactivamente ciertas excepciones a la aplicación de normas punitivas. Extingue las penas ya impuestas, sí, pero también se aplica antes del juicio (impide juzgar a las personas amnistiadas), puede retirar antecedentes, etc.

 

Ambos son manifestaciones del derecho de gracia, pero no son distintos grados de lo mismo.

Hay también alguna argumentación relativa a por qué la Constitución no menciona la amnistía: al parecer, y según las actas parlamentarias, la ponencia que redactó el borrador del texto constitucional (esos famosos «siete padres» que a veces se mencionan) decidió no incluir en él esta cuestión. Lo cual es muy distinto que prohibirla.

Un segundo frente de ataque de los recurrentes en este tema es el que tiene que ver con la separación de poderes. Este principio impide que el poder legislativo socave la capacidad del judicial, estableciendo espacios de inmunidad o de ausencia de jurisdicción. Una ley que impide al poder judicial enjuiciar actos que de otra forma serían delictivos (o ejecutar las sentencias dictadas previamente) sería contraria a la separación de poderes.

A esto responde el Tribunal Constitucional redimensionando el asunto. La función jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, es decir, en aplicar el derecho al caso concreto. Ningún otro poder del Estado puede realizar esta función jurisdiccional. Pero el poder legislativo es quien decide cuál es ese derecho que el poder judicial debe aplicar. La independencia judicial debe garantizar que los jueces dependan solo de la ley, pero no dice nada sobre el contenido de dicha ley. Es el legislador quien determina los delitos, las penas y las excepciones a la aplicación de dichas penas.

El legislador, al declarar una amnistía, no valora pruebas ni establece si ciertas personas son inocentes o culpables, que sí es tarea de los jueces, sino que «para la realización de unos objetivos cuya apreciación corresponde en exclusiva al legislador, decide extinguir total o parcialmente las responsabilidades de carácter punitivo (…). La amnistía, prerrogativa legislativa, no efectúa juicio alguno, sino que redefine el carácter punible de hechos cometidos en el pasado».

Hay algún argumento más, pero prefiero no explayarme. Las ideas centrales son las dos que ya he mencionado. Primero, la amnistía (considerada en abstracto) es constitucional, aunque no la prevea la Constitución, porque el legislador puede legislar cualquier cosa que esta no prohíba. Y segundo, esto no daña la separación de poderes, ya que es el legislador quien debe decidir qué es delito y qué no lo es. Una vez sentada esta base, hay que ver si esta amnistía es conforme con la Constitución. Dedicaremos a ello el siguiente artículo.

 

 

 

 

(1) La llamada amnistía fiscal del ministro Cristóbal Montoro no fue una amnistía.

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Bukele, el dictador II - La reforma constitucional

El año 2024 fue el gran año de Nayib Bukele. No solo consiguió presentarse por segunda vez a las elecciones presidenciales gracias a la doctrina de la sentencia que glosamos en el artículo anterior, sino que las ganó arrolladoramente: sacó el 52% de los votos en la primera vuelta y no fue necesario realizar segunda. 

Además, el mismo día fueron también las legislativas, y el partido de Bukele obtuvo 54 escaños. Dos menos que en 2021, pero es que la Asamblea Legislativa es ahora más pequeña. Si recordáis el artículo anterior, una de sus medidas fue reducir la Asamblea Legislativa de 84 a 60 diputados. Así es, en el periodo 2024-2027 el partido de Bukele controla el 90% del Parlamento salvadoreño, y aún tiene aliados entre los diputados que ocupan los 6 escaños restantes.

Teniendo en cuenta que la Sala de lo Constitucional es suya, que ha metido las manos en la selección de los jueces y que obviamente los policías y militares lo adoran, lo único que falta es buscar la reelección indefinida. Porque la sentencia de la Sala de lo Constitucional que le facilitó este segundo mandato solo vale para eso, para un segundo mandato. Su doctrina no le permite un tercero, y retorcer aún más esa pobre Constitución parece imposible.

Vamos, pues, a reformarla. Pero espera. ¿No había yo dicho de pasada en el artículo anterior que Bukele no podía reformar la Constitución por mucha mayoría que tenga, puesto que se requieren dos mandatos consecutivos de la Asamblea? En efecto, el artículo 248 de su Constitución decía que la reforma constitucional se debe hacer en dos pasos: primero la Asamblea Legislativa la toma en consideración por mayoría absoluta, y luego la siguiente Asamblea (la del siguiente mandato) la ratifica por mayoría de 2/3.

El verbo importante es «decía». Porque antes de aprobar su macrorreforma de reelección indefinida, Bukele reformó el propio artículo 248 para cargarse este proceso. Ahora el segundo paso, la ratificación de la reforma, lo puede dar la misma Asamblea que dio el primero, por mayoría de 3/4, que Bukele tiene sobradamente. O sea, propone una reforma, la Asamblea la toma en consideración por mayoría absoluta y a la semana siguiente la ratifica por mayoría de 3/4.

La reforma «llave» (la que se carga el proceso en dos pasos) se ratificó en enero de este año. Estamos en agosto y Bukele ya ha reformado dos veces la Constitución. Una primera para cargarse el artículo 210, que regula la financiación pública de los partidos políticos. Y una segunda con todo el tema de la reelección indefinida.

¿Qué contenido tiene esta macrorreforma, entonces? Hay cuatro puntos importantes:

1. Reelección indefinida del presidente. Se elimina el artículo 152.1º, tan debatido: ahora cualquiera puede ser elegido presidente para tantos mandatos como consiga ganar. En consecuencia, se elimina también el artículo 75.4º, que es el que decreta la pérdida de derechos cívicos para quienes soliciten la reelección presidencial.
2. Mandato presidencial ampliado. Se reforma el artículo 154 para que la presidencia de la República dure 6 años en vez de 5. La razón sobre el papel es reducir el número de procesos electorales, para ahorrar dinero y no cansar a la población. Como cada 3 años hay elecciones legislativas y municipales, la idea es hacer coincidir con estas las presidenciales, que serán cada 6. Un sistema similar al estadounidense, con elecciones legislativas coincidentes con las presidenciales y elecciones legislativas a la mitad del mandato presidencial.
3. Eliminación de la segunda vuelta. Se reforma el artículo 80 para que el candidato que más votos tenga en unas elecciones presidenciales sea el elegido, sin necesidad de una segunda vuelta. La razón oficial es ahorrar dinero. La razón extraoficial probablemente sea que tienen en la cabeza un escenario en el que Bukele gana con menos del 50% y el otro candidato lo supera en una segunda vuelta.
4. Eliminación de las menciones al Parlamento Centroamericano. Se aprovecha la reforma del artículo 80 para retirarles a los diputados del Parlamento Centroamericano la condición de funcionarios electos y se reforma el 133 para quitarles la iniciativa legislativa. Es el paso previo a salir de esta organización internacional, que busca la integración centroamericana, y a la que Bukele considera un gasto ineficiente, puesto que sus resoluciones no son vinculantes.

 

Lo de la reelección presidencial es lo más sangrante de todo, porque está prohibido reformar la Constitución para perjudicar el principio de alternatividad. Pero recordemos el artículo anterior: la Sala de lo Constitucional dijo en 2021 que este principio no se veía perjudicado por la reelección si esta pasaba por las urnas. Siempre hay diálogo entre instituciones jurídicas.

El único elemento de la reforma que parece contrario a esta obvia voluntad de acaparar poder es su disposición transitoria, que reduce a 3 años el actual mandato del presidente. Bukele ya no gobernará de 2024 a 2029, sino de 2024 a 2027. ¿Por qué? Porque es ese año cuando termina la legislatura de la Asamblea, y a partir de ahí se empezará a implementar el nuevo sistema de mandatos presidenciales de 6 años emparejados con las elecciones legislativas (1).

Y eso es lo que ha aprobado recientemente la Asamblea de El Salvador: una reforma hecha a medida para perpetuarse en el poder. Ante lo cual, hay quien se hace una pregunta legítima: ¿por qué esto es peor que lo que pasa en España, donde no hay ninguna norma que impida que un presidente lo sea durante muchos mandatos? Felipe González lo fue durante cuatro, por ejemplo. ¿Por qué no va a poder Bukele hacer lo mismo?

La respuesta es que El Salvador y España pertenecen a tradiciones políticas distintas. España es un sistema parlamentario muy influenciado por el sistema británico, mientras que El Salvador es una república presidencialista con una estructura muy similar a la yanqui. Y eso no solo significa principios diferentes, sino una forma distinta de concebir la separación de poderes.

En España, el poder ejecutivo depende del legislativo: este puede derribarlo siempre que quiera (moción de censura), pero a cambio aquel puede disolver anticipadamente las Cortes y convocar elecciones cuando le dé la gana. Existen facultades de control mutuo que operan especialmente cuando el Gobierno está en minoría, como ahora. A cambio, el poder judicial está bastante más separado: sus puestos no duran tiempo determinado, no los elige directamente el poder político, etc. En cuanto a los miembros del Tribunal Constitucional, el poder político sí los elige, pero luego no puede destituirlos.

En El Salvador el poder ejecutivo y el legislativo tienen cada uno su propia legitimidad popular. El presidente no puede disolver la Asamblea y esta no puede destituir al presidente; como mucho, iniciarle juicio si ha cometido algún delito. La posición institucional del presidente es, entonces, mucho más fuerte. Reducir los frenos que impiden que se perpetúe en el poder (mandatos cortos y no coincidentes con los del legislativo, no reelegibilidad, sistema de dos vueltas) tiene un sentido muy distinto en un sistema donde no hay moción de censura. Más aún si dejamos de abstraernos y bajamos al caso concreto, en el que Bukele controla los otros dos poderes, reprime a activistas, encarcela a gente sin juicio, controla los medios y existen dudas sobre la legitimidad de las elecciones. Un escenario muy diferente al de la España de Pedro Sánchez, por mucho que a la derecha le guste creer lo contrario.

El nuevo fascismo no viene de la mano de militares, sino de discursos populacheros que abogan por cargarse toda clase de norma procesal o democrática en pro de una supuesta voluntad popular, que solo opera cuando le gusta al líder. Encarcelamientos sin juicios, sistemas electorales debilitados, limado de contrapesos y garantías… Y todo vinculado por un discurso que lucha contra los «tecnicismos legales», la «burocracia» o «las cloacas del Estado». El Salvador, por desgracia, es un ejemplo avanzado de este proceso, que es mucho más incisivo que el fascismo clásico, porque, al mantener superficialmente los modos democráticos, permite corromperlos de manera mucho más profunda.

Espero que la ciudadanía salvadoreña pueda quitarse de encima a este tipo antes de que se lo cargue todo. Porque de momento parece que están muy felices con él, pero eso cambiará rápido cuando la represión deje de ir contra «las pandillas» y les toque a ellos.

 

 

 

 

 

(1) Vista la mayoría que tiene Bukele y que va ya con la chorra fuera, podría haber incrementado su mandato actual a 6 años en vez de reducirlo a 3. Habría colado.

Bukele, el dictador I - Antecedentes

El Salvador continúa con su degradación institucional: ha aprobado la reelección presidencial indefinida, yendo contra toda una tradición constitucional de mandatos únicos. ¿Está dando Bukele pasos para consolidarse en el poder? Parece que sí. Vamos a analizar el contexto de esta reforma constitucional. Ojo, no estamos intentando responder a la pregunta de si Nayib Bukele es (o quiere ser) un dictador: su sistema penal contrario a los más elementales derechos humanos, su servilismo a EE.UU., los despidos de funcionarios hechos a través de Twitter o sus devaneos con las criptomonedas creo que son suficiente testimonio de sus objetivos. Hablaremos solo de los mecanismos que está activando para gobernar durante más tiempo y eliminar los controles a su actividad. 

Dedicaremos a este tema dos artículos. En este explicaremos los antecedentes, es decir, todo lo que ocurrió antes de las elecciones de 2024 y que han llevado a la situación actual. Y en el siguiente trataremos de lo que ha ocurrido después, incluyendo su recentísima reforma constitucional, y responderemos a la pregunta «¿cómo va a ser eso una dictadura si en España tampoco hay límites al número de mandatos?»

Empecemos desde el principio. El Salvador siempre ha tenido una tradición de antirreeleccionismo. El miedo a que se consoliden dictadores y dinastías de dictadores ha llevado a que su Constitución, de 1983, se pronuncie en repetidas ocasiones contra la reelección presidencial:

• El artículo 152 la prohíbe, tanto para el presidente como para sus familiares. No puede presentarse como candidato el que haya sido presidente durante el periodo inmediato anterior o en los 6 meses anteriores.
• El artículo 154 es taxativo al decir que el periodo presidencial es de 5 años sin que el presidente pueda continuar en sus funciones ni un día más (utiliza esa expresión, «ni un día más»).
• El artículo 75.4º retira los derechos de ciudadano a cualquiera que promueva o apoye, sea de palabra o de acto, la reelección o la continuación del presidente.
• El artículo 131.16º obliga a la Asamblea Legislativa a desconocer al presidente si continúa en el ejercicio de su cargo al terminar su mandato, y a designar a un presidente provisional si no hay uno electo.
• El artículo 88 dice que la alternatividad en el ejercicio de la presidencia de la República es tan importante que su vulneración obliga a la insurrección.
• El artículo 248 prohíbe reformar los artículos constitucionales que consagran el principio de alternatividad en el ejercicio de la presidencia.

 

Y así sucesivamente.

Antes de seguir, unas palabras sobre el sistema constitucional salvadoreño. Al contrario que en España, no hay un sistema parlamentario (en el que el Parlamento elige al Gobierno), sino un sistema presidencialista. El presidente de la república es elegido por voto directo cada 5 años, mientras que la Asamblea Legislativa es elegida, también por voto directo, cada 3 años. Eso quiere decir que dos de cada tres elecciones presidenciales no coinciden con las legislativas, por lo que en dos de cada tres casos un presidente tendrá que empezar su mandato lidiando con una Asamblea que fue elegida en otro momento, con otra correlación de fuerzas.

Esto es lo que le pasó a Bukele. El presidente salvadoreño llegó al poder en 2019 con un Parlamento elegido el año anterior y que estaba controlado por partidos no afines. Por ello, sus dos primeros años de mandato fueron de choque continuo. En febrero de 2020, por ejemplo, Bukele llegó a entrar en la Asamblea Legislativa capitaneando una columna de soldados, porque el legislativo no le quería aprobar un préstamo con el fin de darle más dinero a la Policía y el Ejército. Y en mayo, Bukele ordenó la prórroga del estado de emergencia para la cuarentena, a pesar de que la Asamblea Legislativa, que es la competente, se la había denegado. No es un dictador, recordemos.

Pero en 2021 hubo elecciones parlamentarias y Nuevas Ideas, el partido del presidente, ganó de forma arrolladora: 56 escaños de 84, un total de 2/3 de la Asamblea, y aún tenía unos cuantos partidos más que lo apoyaban. Fue ahí donde empezó la diversión. Porque Bukele tenía en la mira a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema, un órgano similar a nuestro Tribunal Constitucional. No solo esta Sala se le había puesto en contra en las crisis de 2020 (ya sabéis, la de Bukele y los soldados entrando en el Parlamento y la de Bukele extendiendo inconstitucionalmente el estado de emergencia), sino que le había prohibido detener a ciudadanos por saltarse las medidas de la cuarentena.

En El Salvador, al contrario de lo que sucede en España, es la Asamblea Legislativa la que elige a los miembros de la Corte Suprema. De acuerdo con el artículo 186 de su Constitución, lo hace para mandatos de 9 años, pero puede también destituirlos antes con causa justificada. Para nombrarlos y destituirlos se requiere una mayoría de 2/3. ¡Qué casualidad! Justo la que consiguió Bukele en 2021. El 1 de mayo de ese año, el primer día de sesiones, la nueva Asamblea Legislativa destituyó a los cinco miembros de la Sala de lo Constitucional alegando que habían emitido decisiones arbitrarias. Los sustituyó de inmediato por cinco jueces de la cuerda de Bukele. También destituyó al fiscal general de la República, que no sé si había emitido decisiones arbitrarias, pero había osado investigar irregularidades en los contratos del sector público firmados durante la pandemia.

Por supuesto, este autogolpe, como todo lo que hace Bukele, fue justificado con la retórica trumpista habitual: soy un outsider, lucho contra un sistema corrupto, estoy limpiando la casa, etc. Y, por supuesto, y aunque en este artículo me estoy centrando en la cuestión de la perpetuación en el poder, tuvo otras manifestaciones, como la jubilación forzosa de 1/3 de los jueces del país, el control del Consejo Nacional de la Judicatura (que es quien nomina a los candidatos a juez de la Corte Suprema), la posibilidad de mover a fiscales incómodos, la reducción en la transparencia, el control de medios, etc. También redujo el número de diputados de la Asamblea de 84 a 60, lo cual siempre perjudica a los partidos pequeños.

Pero volvamos al tema de la reelección. Bukele había sido elegido en 2019, con lo que su único mandato terminaría en 2024. Y no podía reformar la Constitución para saltarse este límite, a pesar de su mayoría de 2/3, porque en El Salvador las reformas constitucionales las tienen que hacer dos Asambleas Legislativas seguidas: la primera la aprueba y la segunda la ratifica. Por suerte, el artículo constitucional que prohíbe la reelección no está redactado de la manera más clara posible y la Sala de lo Constitucional está llena de amigos de Bukele.

¿Recordáis lo que he dicho más arriba, que en El Salvador está prohibido pedir la reelección del presidente, so pena de perder los derechos de ciudadanía? Pues la candidata de uno de los partidos aliados de Bukele dijo a principios de 2021 que este debería ser reelegido. Un abogado la denunció y el asunto acabó en manos de la Sala de lo Constitucional, que la admitió a trámite justo antes de ser fulminada el 1 de mayo. Fue la nueva Sala de lo Constitucional la que resolvió el asunto.

La sentencia es curiosa. El caso en sí (lo de la política que había pedido la reelección presidencial) lo resuelve en un par de páginas, con el especioso razonamiento de que no hay pruebas de que la mujer hubiera cometido los hechos: el demandante solo aportó las noticias de prensa que se hacían eco de ese apoyo a la reelección, y eso, al parecer, no vale como prueba. Una vez despachado el caso, emplea el resto de la sentencia para determinar en qué casos puede ser reelegido el presidente de la República (porque, obviamente, en esos casos no será ilegal pedir su reelección).

Dedica páginas y páginas a argumentar que la interpretación constitucional es dificilísima, pero que debe adecuarse a las necesidades actuales del pueblo, en quien reside la soberanía. Y también explica por qué las interpretaciones de sentencias anteriores están erradas: son poco garantistas, ya que no protegen el derecho del pueblo a elegir a quien quiera. Como tampoco quiero glosarla completamente, vamos al turrón. El artículo 152.1º de la Constitución salvadoreña prohíbe ser candidato a la presidencia a:

«El que haya desempeñado la Presidencia de la República por más de seis meses, consecutivos o no, durante el período inmediato anterior, o dentro de los últimos seis meses anteriores al inicio del período presidencial».

Esto se había interpretado tradicionalmente como que, si has sido presidente durante más de 6 meses de un mandato, no puedes serlo en el siguiente. Parece lo más sensato, dado todo lo que se afana la Constitución en consagrar el principio de alternatividad y evitar las dictaduras y perpetuaciones. Pero la nueva Sala de lo Constitucional llega con las correcciones. Entiende que lo más importante en este asunto es que el artículo 152 no prohíbe a ciertas personas ser presidentes, sino ser candidatos a la presidencia. Por tanto, el «periodo inmediato anterior» no es el que está terminando en el momento en el que el candidato se presenta a las elecciones, sino el anterior, que terminó 5 años antes.

Es decir: en 2024 el que tiene prohibido presentarse no es Nayib Bukele, sino su antecesor en el mandato 2014-2019 (un señor que se llamaba Sánchez Cerén), puesto que era presidente en el periodo inmediato anterior a aquel momento en el que se determinan las candidaturas. Bukele solamente tiene que dimitir de su cargo 6 meses antes de que este termine, para cumplir la segunda parte del artículo 152.1º, y podrá presentarse a las elecciones (1). De acuerdo con esta novedosa interpretación, el artículo 152.1º no contiene una prohibición de reelección, sino que permite que todo presidente esté dos mandatos: el primero y un segundo al que habrá podido presentarse porque en el momento en que se proclamaron las candidaturas aún estábamos en el primero

Para ver el absurdo, pensemos en cómo se aplicaría esta doctrina a otro caso. Según esta jurisprudencia, Sánchez Cerén habría podido presentarse a presidente en 2019, para intentar que lo reeligieran. Aunque no lo hubiera conseguido (por haber sido derrotado por Bukele), no habría podido reintentarlo de nuevo en 2024, ya que fue presidente durante el mandato anterior al que terminó ese año. ¡Y eso a pesar de que en 2024 Sánchez Cerén habría llevado cinco años sin pisar moqueta! Curiosa forma de ver el principio de alternatividad, que permite a un presidente competir por un segundo mandato justo después del primero pero se lo veta cinco años después.

Esto es un retorcimiento tan evidente que, cuando se lo expliqué a una amiga, me respondió que la Sala de lo Constitucional bien podría haber dicho algo como «en cinco años las células de nuestro cuerpo se renuevan por completo, así que el Nayib Bukele de 2024 no es el mismo que el de 2019, y puede presentarse». Ya lo decía Heráclito: no nos bañamos dos veces en el mismo río ni nos presentamos dos veces a la misma elección presidencial.

El resto de la resolución se dedica a explicar cómo la reelección no perjudica al principio de alternatividad, ya que permite que el pueblo elija. Además, reinterpreta el resto de artículos anti-reelección (los que he mencionado al principio de este texto) para aclarar que no se refieren a las reelecciones legales que se acaba de inventar, sino a las reelecciones ilegales o a los casos en que el presidente continúa más allá de su mandato sin pasar por las urnas.

Es interesante que la piedra de toque de la sentencia sea la voluntad popular. Las democracias americanas beben en general de una tradición republicana que no se fía demasiado de la voluntad popular, porque cree que puede ser engañada fácilmente. Por eso establecen cosas como límites de mandatos. La sentencia traiciona el espíritu constitucional al entender que lo importante es la convalidación popular periódica. Utiliza argumentos demagógicos y populistas precisamente para validar lo que la Constitución no quiere: que un señor, por mucho que sea popular, se eternice en el cargo. Si se quería algo así, se tendría que haber reformado la Constitución salvadoreña.

Que es, por supuesto, lo siguiente que hizo Bukele. Pero eso lo veremos en el próximo artículo.

 

 

 

 

 

 

(1) La Constitución salvadoreña prohíbe que los funcionarios públicos se prevalgan de sus cargos para hacer política partidista, así que la dimisión de un cargo oficial unos meses antes de las siguientes elecciones es una práctica habitual.

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El juez del caso Glovo

Hace unas semanas saltó a la fama (para mal) la sentencia de un juez de lo Mercantil en el pleito de Just Eat contra Glovo. Como sabemos, el modelo de riders lleva tiempo con problemas. Cuando apareció, los riders eran trabajadores autónomos, es decir, supuestos empresarios que prestaban un servicio a la empresa. Proveedores, vaya. Obviamente esto no era así y los repartidores no eran autónomos reales. Diversas sentencias dijeron que esa «autonomía» era falsa y que escondía una relación laboral.

Cuando el Tribunal Supremo terminó resolviendo el asunto, el legislador positivó su doctrina mediante la famosa ley rider, que no es más que una disposición adicional que se añadió al Estatuto de los Trabajadores para dejar claro que en estos casos se aplica la misma presunción de laboralidad que en el resto de los trabajadores. Es decir, que cuando haya una relación entre el repartidor y una empresa que gestiona algorítmicamente el servicio y las condiciones por medio de una plataforma digital, se presume que esa relación es laboral.

Pero que las sentencias y la ley se hayan pronunciado en ese sentido no quiere decir que Glovo haya acatado. La sentencia del Tribunal Supremo es de 2020 y la ley rider de 2021, pero Glovo ha seguido con el modelo de falsos autónomos (y perdiendo por ello en los tribunales) hasta este mismo mes, julio de 2025, donde por fin ha completado un modelo de laboralización que inició en enero. Claro, si mantuvo el modelo de falsos autónomos durante tantos años es porque ahorraba costes, tanto de gestión como económicos. Los económicos son obvios: los honorarios de sus riders no están fijados por convenio colectivo o ley alguna (no hay salario mínimo) y Glovo los paga sin añadir las cotizaciones sociales empresariales que debería abonar si fueran trabajadores. Y los de gestión son algo menos obvios, pero ahí están: no tiene que confeccionar miles de nóminas, administrar miles de pagos a la Seguridad Social (aunque sí miles de retenciones, pero eso también tendría que hacerlo en el otro caso), etc.

Ese abaratamiento puede hacer que tenga una posición de privilegio en el mercado. Mientras que el resto de las empresas de riders se avinieron a cumplir la ley (e incrementaron, por ello, sus costes operativos), Glovo siguió trabajando con los más baratos trabajadores autónomos. Si todos cumplen y tú no, tienes menos gastos y, por tanto, más dinero para dedicarlo a publicidad, mejoras del servicio o lo que sea. En definitiva, podrías estar haciendo competencia desleal. Y por ello le ha demandado Just Eat.

La competencia desleal es uno de los elementos básicos del derecho de la competencia. La idea del capitalismo es que las empresas deben competir entre sí por sus propios medios, sin aprovecharse las unas de las otras de modo contrario a la buena fe. Solo en ese escenario impropio del capitalismo real se obtendrán los supuestos efectos salvíficos del capitalismo teórico: bajada de precios, mejora de servicios y demás derivadas de la competición. Así, la ley de competencia desleal reputa desleal todo comportamiento «objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe», y clasifica estas conductas en actos de engaño, actos de confusión, omisiones engañosas, prácticas agresivas, etc.

¿Ha cometido Glovo competencia desleal? No lo sé. En serio, no lo sé. Primero, yo no sé gran cosa de derecho de la competencia y, segundo, no he leído la sentencia. Por lo que se ha publicado en prensa, en medio de los insultos y la misoginia parece haber argumentos. El juez ha dicho que los modelos de negocio de ambas plataformas no son comparables, ya que mientras que Just Eat es un simple punto de encuentro entre restaurantes y consumidores,  Glovo sí vende directamente. Además, las razones de los usuarios para preferir una plataforma a otra serían distintas, y el paso a la laboralización (iniciado en enero de este año, como he dicho) no ha determinado que Glovo pierda cuota de mercado.

No sé si son buenos argumentos o malos argumentos, pero al menos son argumentos de algún tipo. Lo malo es que están en medio de una ensalada panfletaria con aderezo de insultos. Dicen quienes han sufrido a este juez que es más raro que un perro verde, que gusta de incluir teoría económica en sus sentencias hasta cuando no viene a cuento y que es conocido por denegar la aplicación del mecanismo de segunda oportunidad (esa especie de concurso de acreedores previsto para personas físicas) con argumentos tan sustanciosos como «no haberse endeudado».

Por supuesto, es ultraliberal, cree que la lucha de clase ya no existe y que todo lo que huela a sindicato, restricción o burocracia es malo. Salvo su propio puesto de trabajo, claro. Como siempre, los liberales pagados con dinero público consideran que todo sobra excepto ellos. Ha recalado en una plaza de juez de lo Mercantil, donde normalmente esta orientación turboderechista es hasta una ventaja, pues tiene que resolver concursos de acreedores y conflictos entre empresas. Pero cuando le tocan problemas donde hay implicadas personas de verdad, como en esta sentencia o los ya mencionados casos de segunda oportunidad, pues la patita asoma.

No voy a mencionar las apreciaciones sobre el Estatuto de los Trabajadores ni los insultos que dirigió a los sindicatos y a las propias inspectoras de Trabajo, porque ya han salido en prensa. Que si España sindicalizada, que si anhelo de un mundo completamente administrado, que si el sesgo de grupo de las inspectoras, que si procesos de toma de decisiones inevitablemente contaminados por tendencias psicológicas que tienen profundos anclajes biológicos, etc. Todo eso no me interesa tanto. Lo que me alucina más es la completa alabanza a Glovo, porque es sibilina.

«Es difícil imaginar una empresa en régimen de trabajo asalariado que conceda a sus trabajadores tan extraordinario grado de autonomía para organizar libremente su trabajo y disponer de su tiempo», dice el juez. Va en la misma línea que el resto de expresiones que se han publicado sobre el atraso y la obsolescencia del derecho laboral. Y puede que no llame la atención, pero es lo más grave.

En la discusión pública sobre las empresas de riders se han usado muchos argumentos viciados sobre los distintos «modelos». Que si el modelo de falsos autónomos es novedoso porque da autonomía al trabajador, que si el modelo laboral está obsoleto, que si Glovo es genial porque permite elegir entre uno u otro, etc. Y esta forma de argumentar obvia que no son modelos compatibles.

El derecho laboral se desarrolló para proteger a los trabajadores, es decir, a aquellas personas contratadas por la empresa para estar bajo su poder de dirección. En el modelo laboral, los trabajadores quedan encuadrados en las facultades organizativas del empresario: es este quien decide qué trabajo se hace, quién lo hace, en qué horarios y en qué lugar, así como el que aporta los medios de producción. Precisamente eso genera una disparidad de poder que la ley trata de compensar mediante salarios mínimos, horarios máximos, normas de seguridad, etc.

Para huir del derecho laboral se ha optado por la figura del falso autónomo. Un autónomo, como ya he dicho más arriba, es un empresario. Alguien que en teoría organiza por sí mismo sus tiempos, lugares y modos de trabajo. Otra empresa le contrata, pero como proveedor: le dice lo que quiere y cuándo lo quiere, el autónomo le da sus tarifas, llegan a un acuerdo y a partir de ahí el autónomo trabaja con sus propios medios para cumplir el encargo, sin que el otro le pueda dar órdenes ni microgestionar. Si esto es así, será un autónomo de verdad. Si no es así, si solo se usan las formas del autónomo para esconder una relación en la que manda la empresa contratante, es un falso autónomo. Esa relación es laboral.

Una persona no puede elegir entre ambos modelos. O el trabajador está bajo el poder de organización del empresario (es un trabajador) o no lo está (es un autónomo). Si una empresa tiene a una masa de riders haciendo exactamente las mismas tareas en las mismas condiciones, y unos están «como laborales» mientras que otros están «como autónomos», es que algo de fraude hay. Esta libertad que alaba el juez es contraria a la propia obligatoriedad del derecho laboral, que se aplica siempre que hay una relación de dependencia entre trabajador y empresario. Él, por supuesto, lo sabe perfectamente. Por eso digo que es lo más insidioso: porque, entre insultos y desprecios, va colando la idea de que lo mejor es que el derecho laboral sea voluntario, que se pueda optar entre aplicarlo o no. Y ya sabemos a donde lleva eso.

Por lo demás, todo el redactado de la sentencia es ilegal. De acuerdo con la LOPJ, es falta muy grave «La utilización en las resoluciones judiciales de expresiones innecesarias o improcedentes, extravagantes o manifiestamente ofensivas o irrespetuosas desde el punto de vista del razonamiento jurídico». Y aunque no se procediera por este artículo (solo puede hacerse si lo pide el tribunal superior de quien dictó la resolución), hay algunos más generales que pueden aplicarse contra esta columna de opinión publicada en el BOE. Pero da igual. Las faltas graves tienen de sanción una multa de hasta 6.000 €, que, aunque le pueda doler, no parece demasiado disuasoria para un juez a un paso de la jubilación. El sistema, como siempre, funciona.

 

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Golpe a la gestación subrogada

Una cosa que me gusta del derecho (sí, a mí el derecho me gusta, esta mierda es vocacional) es el diálogo que se produce entre el legislador y los jueces. Esto, que suena a algo súper técnico, se va a ver enseguida con un ejemplo relacionado con uno de los temas de los que más hablo en este blog: la gestación subrogada. 

Sabemos, porque lo hemos dicho más de una vez, que en España la gestación subrogada es ilegal. La filiación se determina por el parto, es decir, quien pare a un niño es legalmente la madre de ese niño, y no puede renunciar a ese vínculo por contrato. Si lo intenta, el contrato es nulo. Si trata de ejecutarlo, podríamos estar hablando incluso de delitos.

Sin embargo, también sabemos que hay países donde la gestación subrogada es perfectamente legal, como Ucrania o EE.UU. ¿Qué pasa con una parejita española que se va a esos países, se compra un bebé y lo trae otra vez a España? A ese niño hay que darle una solución. Por eso, existe una Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, completada en algunos detalles por otra Instrucción del 18 de febrero de 2019. Estas dos instrucciones dicen que las gestaciones subrogadas extranjeras pueden inscribirse en España siempre que vengan amparadas por una sentencia judicial del país de origen y que esa sentencia sea reconocida en España por medio de uno de los procedimientos previstos para ese fin (generalmente el de exequátur).

Es decir, esa parejita que se va a Ucrania a por un niño con sus genes solo puede conseguir que ese niño se inscriba en España como hijo suyo si hay una sentencia de un tribunal ucraniano que diga que lo es, y siempre que esa sentencia sea reconocida en España por exequátur o procedimiento similar. No vale un documento administrativo extranjero. No vale un documento del Registro Civil extranjero. No vale, por supuesto, la simple declaración de los padres compradores.

Y aquí empieza el diálogo. En 2023, la macrorreforma de la Ley del Aborto dedicó unas palabras a la gestación subrogada. No la ilegalizó (eso ya estaba hecho), pero sí recordó su ilegalidad, la tipificó como una forma de violencia contra las mujeres, obligó a hacer campañas de sensibilización contra ella y prohibió la publicidad de agencias de gestación subrogada. Es un leve endurecimiento, más de actitud que de regulación: un «estamos aquí, esto nos parece mal», digamos.

A esto contestó el Tribunal Supremo, en una sentencia de finales de 2024 que ya comentamos en este blog. El Tribunal Supremo es la institución española que más beligerancia ha mostrado contra la gestación subrogada: ha dictado una larga serie de sentencias donde tipifica al alquiler de vientres como una práctica contraria al orden público español, es decir, a las normas más básicas de nuestro derecho. En esta sentencia de finales de 2024 dijo que la propia celebración de este contrato vulnera nuestro orden público, porque ataca la dignidad tanto de la gestante como de los menores, que son tratados como meros objetos. Digo que esto es una contestación a la ley de 2023 porque la cita expresamente como algo que confirma «que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público».

La sentencia de finales de 2024 es especialmente interesante porque anula la inscripción de unos bebés procedentes de un caso de gestación subrogada a pesar de que los compradores lo habían hecho todo bien. Se trataba de una parejita que se fue a EE.UU., compró a dos bebés de manera legal, obtuvo una sentencia judicial que les daba la filiación y fue al volver a España y solicitar el exequátur cuando los tribunales empezaron a decirles que no, hasta llegar al Supremo. Es decir, cumplieron todos y cada uno de los requisitos que prevén las Instrucciones de 2010 y 2019 de la DGRN, y aun así los tribunales les denegaron el reconocimiento para su gestación subrogada.

¿Es esto legal? Sí, por supuesto. En general, los tribunales tienen el derecho de anular reglamentos si los encuentran contrarios a la ley, pero en este caso no ha hecho ni siquiera falta. Las instrucciones son reglamentos que solo vinculan a la Administración, no a los ciudadanos ni a los tribunales. Son, para explicarlo rápidamente, criterios que dirige un jefe administrativo a sus subordinados para que todos actúen igual en casos similares, pero no generan derechos ni deberes a los ciudadanos. Los tribunales pueden ignorarlos.

A mí la sentencia de finales de 2024 me pareció curiosa. Lo dije en el artículo que he enlazado más arriba: habla de la gestación subrogada y de su reconocimiento en España con un grado de indignación y de rasgarse las vestiduras que hasta se te olvida de que esto es una práctica corriente. Como escribí entonces: «Tres órganos judiciales distintos han negado a Ceferino y a Benigno inscribir a los niños, y lo han hecho en términos de indignación tales que parece que los compradores estaban pidiendo autorización para una orgía caníbal, pero el hecho es que no están intentando nada que otras parejas no consigan». Sí, la gestación subrogada es una vulneración de los derechos de la madre y del niño y una barbaridad contraria al orden jurídico español, pero se hace, y existen las vías que ya he mencionado para legalizarla cuando se hace en el extranjero.

Hasta ahora.

Porque el tercer paso de este diálogo entre instituciones lo dio hace unas semanas la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, nuevo nombre de la que antes era de los Registros y del Notariado. El 28 de abril se dictó una nueva instrucción que deroga las de 2010 y 2019 y establece que ninguna vía permite inscribir gestaciones subrogadas extranjeras en el Registro Civil español: ni certificaciones registrales o declaraciones (que ya estaban prohibidas) ni sentencia judicial extranjera. Nada.

Esta instrucción cita como antecedente la sentencia del TS de diciembre 2024. Y aquí hay que entender algo. Las instrucciones de 2010 y 2019 lo que buscaban era proteger el interés superior del menor. Vale, la gestación subrogada es una barbaridad, pero se ha hecho en un lugar donde es legal y esa criatura ha nacido y está viviendo en el seno de una familia española. Alguna solución habrá que dar. Así que las instrucciones de 2010 y 2019 tomaron una vía de compromiso: permitían legalizar los casos más «civilizados» (donde un juez extranjero, presumiblemente con garantías, ha determinado que el contrato de gestación subrogada es legal, se ha hecho sin presiones a la madre, etc.) y dejaba fuera los casos con más dudas (donde solo hay una certificación del Registro Civil extranjero o una declaración de los compradores).

Ahora ya no puede ser así. Después de toda la ristra de sentencias del Tribunal Supremo sobre el tema, en especial la que hemos mencionado de diciembre de 2024, queda claro que ningún mecanismo que convalide la gestación subrogada extranjera puede respetar el interés superior del menor. Por definición, la gestación subrogada es contraria a dicho interés superior. De acuerdo con la sentencia:

«la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios. (…) La protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución (…) La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera]».

El Tribunal Supremo sigue así un rato, y deja claro que la protección del interés superior del menor es incompatible con la convalidación de estos contratos. Así que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública responde con la medida que ya hemos visto: la gestación subrogada extranjera no se puede reconocer en España nunca. Ni siquiera aunque venga documentada por sentencia.

Entonces ¿qué medios quedan ahora para darle seguridad al menor que, sin comerlo ni beberlo, ha sido comprado por una pareja de españoles? Tanto la sentencia del Tribunal Supremo como ahora la instrucción de la Dirección General lo deja claro: los medios ordinarios de determinación de la filiación. Para empezar, si uno de los compradores es el padre biológico de la criatura, la filiación queda determinada a su favor. Y para el otro comprador, filiación adoptiva posterior «cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías». Mientras tanto, el niño queda en acogimiento. Ambas medidas, la adopción y el acogimiento, permiten garantizar que la situación es adecuada y el menor está bien cuidado.

Así pues, una modificación legal de 2023 da lugar a una sentencia durísima del Tribunal Supremo en 2024 cuya doctrina es adoptada por la Administración en 2025 en la norma interna que regula el tema. El resultado es una norma mucho más dura, que cierra los resquicios que quedaban para que el resultado de esta práctica bárbara sea reconocido en España. Todo lo que sea desincentivarla estará bien. Eso sí, digo lo mismo que ya afirmé en el artículo de diciembre: un asunto tan importante, donde hay menores implicados, no debería estar dando vueltas entre sentencias del Supremo e instrucciones de la Dirección General. Tendría que estar regulado en la ley.

 

 

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