lunes, 18 de junio de 2018

La trampa de la integración


He hablado ya alguna vez de lo absurdos que me parecen los exámenes de españolidad. Sin embargo, parece ser que el tema vuelve a estar de moda, porque un juez ha rechazado concederle la nacionalidad a un inmigrante por no expresarse bien en castellano y por no conocer cuándo cae San Antolín, la fiesta patronal de su localidad. Ello demostraría que no está integrado en la sociedad española y, por tanto, que no merece la nacionalidad.

El artículo 22.4 CC, al regular los requisitos que debe cumplir un extranjero para nacionalizarse español, establece dos bastante abiertos: la “buena conducta cívica” y el “suficiente grado de integración” en nuestra sociedad. El primero puede comprobarse atendiendo a la ausencia de antecedentes policiales y penales, pero ¿qué pasa con el segundo? ¿En qué se concreta? Más allá de la exigencia legal, parece existir un cierto consenso en torno a la idea de que un extranjero que quiera la nacionalidad tiene que “integrarse”, pero ¿eso qué es? ¿Cómo demostramos que alguien está integrado? Difícil, ¿eh?

Quizás si discutiéramos largo y tendido sobre el concepto de integración podríamos llegar a un consenso. Por ejemplo, creo que la mayoría de la gente aceptaría que una persona está integrada en una sociedad si cumple estos tres requisitos:
  1. Se expresa en el idioma de forma correcta.
  2. Conoce el funcionamiento de esa sociedad a nivel político, económico, social y cultural.
  3. Adopta las costumbres de esa sociedad.

Muy bien, una guía de tres puntos. ¿El problema? Que también son indeterminados y abiertos. Por ejemplo, pensemos en el conocimiento del idioma. Asumiendo que todos cometemos errores al hablar, ¿cuántos son aceptables antes de que te suspendan el examen? ¿Hay que hacer diferencia entre habla y escritura? Porque podría ser que un inmigrante pueda hacerse entender en español pero no lo escriba nada bien. ¿Y qué pasa con las hablas regionales? ¿Qué hacemos con un extranjero que ha aprendido el habla andaluza, que está extendida en su zona pero que según la norma de la RAE está llena de errores? Y por último, ¿cómo regulamos el asunto en las zonas con dos idiomas oficiales?

Con los otros dos requisitos pasa lo mismo. Bien, parece lógico que un extranjero que quiera acceder a la nacionalidad española tenga que saber que el presidente del Gobierno es Pedro Sánchez, pero cabe preguntarse hasta qué punto podemos preguntarle a un particular por el funcionamiento del sistema parlamentario cuando ni siquiera el partido más votado parece entenderlo. Y en cuanto a la adopción de las costumbres españolas, pues teniendo en cuenta que varían entre regiones, entre pueblos y casi entre barrios, ya me diréis cuáles tiene que cumplir un extranjero.

La búsqueda de una “esencia española” desemboca en la nada. No hay una identidad española en la que pueda integrarse nadie, porque al final cada quien es cada quien y cada seis media docena. El propio hecho de que vivamos en un sistema de libertades dificulta que se establezca una identidad única. La pluralidad es un valor democrático. Si todos podemos pensar lo que queramos, creer en el dios que queramos (o en ninguno), desplazarnos a donde queramos y, en esencia, llevar el proyecto de vida que nos dé la gana, las identidades colectivas tienden a diluirse o, al menos, a hacerse voluntarias.

Pero es que además, aunque pudiéramos destilar esa identidad española, ¿exactamente qué nos faculta para imponérsela a los extranjeros por la vía de denegarles la nacionalidad si no se “integran” en ella? Si yo, español de origen, puedo pasar de las costumbres de mi país, pegarle al idioma las patadas que me apetezca y ser un absoluto inculto en lo que se refiere al conocimiento de la sociedad en la que vivo, ¿por qué hay que exigirle más a un extranjero? No es una pregunta retórica: de verdad que no lo entiendo en absoluto.

Si yo puedo mantener mi nacionalidad sin integrarme en mi sociedad, ¿por qué no puede adquirirla un tipo que a lo mejor lleva aquí diez años pagando los mismos impuestos que yo? Por dios, que hemos tenido de presidente durante siete años a un tipo que soltaba constantemente cosas como “es el vecino el que elige al alcalde y es el alcalde el que quiere que sean los vecinos el alcalde”. ¿Con qué cara les decimos a Fátima Maalouf o a Alin Popescu que no les concedemos la nacionalidad si no hablan bien el idioma?

Los mismos derechos fundamentales que permiten que yo no me integre en mi sociedad de origen se aplican a un extranjero. Pensemos en un musulmán, por ejemplo. Un extranjero de religión musulmana no celebrará la mayor parte de fiestas españolas (de origen cristiano) y quizás ni siquiera sabrá cuándo son. Joder, yo me entero de que es San Isidro porque los supermercados se llenan de rosquillas, ¿cuánto más alejado del tema puede estar un musulmán? Más aún, nuestro hipotético inmigrante no comerá productos típicos de nuestra gastronomía como el cerdo y el vino, y a lo mejor incluso celebra el Ramadán. Todo ello lo hace en ejercicio de su libertad religiosa, un derecho fundamental. Y la guinda: puede que se comunique en español con cierta dificultad porque no ha recibido enseñanza formal de nuestro idioma. ¿Es todo lo anterior motivo para denegarle la nacionalidad, aunque lleve años de residencia? Según unos cuantos jueces, sí.

Al final estamos ante un problema que denuncian de forma constante las organizaciones de apoyo a inmigrantes: el requisito de integración de la sociedad española no es más que una trampa. Es la forma en que se camufla la más absoluta arbitrariedad. Cada juez valora la integración como le parece, y cada cierto tiempo saltan a la prensa preguntas de exámenes pintorescas, absurdas o directamente cabronas. Este sistema reduce la seguridad jurídica y convierte los expedientes de ciudadanía en peregrinajes absurdos.

Creo que el requisito de integración debería desaparecer. Si una persona lleva X años viviendo en España de forma legal, debería poder nacionalizarse sin necesidad de someterse a la decisión discrecional de un juez o de un funcionario. Cuantos menos requisitos y más objetivos, mejor. Pero si se va a mantener, qué menos que hacer un examen nacional estandarizado, con preguntas concretas y establecidas con antelación. Algo como lo que hacen en EE.UU.: su examen de ciudadanía tiene cien preguntas de las que te hacen diez y apruebas con seis correctas. Eso se suma a una prueba de inglés, también dividida en tres partes fijas: una conversación, la lectura de un texto y la escritura de tres oraciones. Y ya está.

Al final la integración es mejor dejarla para las matemáticas. Aplicarla a las sociedades humanas nunca es buena idea.



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viernes, 15 de junio de 2018

¿Tengo que cotizar a la Seguridad Social si gano menos del SMI?


Ya he comentado alguna vez que vivo rodeado de autónomos. Por eso, las dudas en torno a esa figura (que no es que esté especialmente bien definida ni regulada) me suelen tocar de cerca. Así que, cuando el otro día se publicó que la Seguridad Social va a obligar a cotizar a cualquier autónomo, gane lo que gane, varias personas me pidieron que explicara el asunto con palabras que se entendieran. Vamos a ver si puedo.

Descendiendo a lo básico: un trabajador autónomo es, en esencia, un empresario. Es una persona que tiene un trabajo (en mi entorno normalmente hablamos de una profesión creativa, como traductor o dibujante) pero que lo ejerce para sí mismo, no para un jefe. Él mismo fija sus tarifas –que son precios de mercado, no un salario–, se organiza a su gusto el tiempo, acepta o rechaza encargos a voluntad, trabaja en sus propias instalaciones y puede incluso contratar empleados para que le ayuden. Si estas notas no concurren, por cierto, estaríamos ante un falso autónomo y habría que sancionar al empleador. Pero vamos a suponer que se está haciendo todo bien y que el trabajador autónomo lo es de verdad.

Una de las partes malas de trabajar bajo esta figura es, precisamente, el papeleo. Los deberes hacia distintas Administraciones, que en el caso de los trabajadores por cuenta ajena corren de parte del empresario, son aquí del autónomo. Y claro, lo más normal es que éste no maneja estos conceptos; al contrario, la burocracia le resulta extraña y hasta hostil. Por eso acaban extendiéndose ideas como “si ganas menos que el SMI no estás obligado a cotizar”. ¿Es cierta esa idea? ¿No lo es? ¿Hay que matizarla?

Un trabajador autónomo tiene obligaciones hacia dos sujetos diferentes: Hacienda y la Seguridad Social. Son diferentes porque, debido a un criterio contable más bien discutible, el presupuesto de la Seguridad Social (pensiones, subsidios de desempleo, etc.) está separado del resto del presupuesto del Estado. Es por eso que hay que tomar con pinzas las predicciones apocalípticas sobre “que nos quedamos sin dinero en la hucha de las pensiones”: siempre se podría eliminar ese criterio contable y unificar ambos presupuestos.

Pero centremos de nuevo el tema. Hacia Hacienda, el trabajador autónomo tiene dos obligaciones principales: la primera es repercutir el IVA en todas sus tarifas (21% en el caso normal) y luego ingresarlo a Hacienda; la segunda, hacer un pago fraccionado (20% menos las retenciones que le haya practicado el cliente) a cuenta del IRPF. Dos obligaciones distintas para dos impuestos distintos. Y no hay forma de eludirlas, porque se trata de formularios que se rellenan una vez cada trimestre y en los que se incluyen todo lo que se ha ingresado en los tres meses previos, sea mucho o poco. Punto pelota.

Hacia la Seguridad Social la cosa es más complicada. En primer lugar, tienes que darte de alta en el RETA (Régimen Especial del Trabajador Autónomo). Una vez hecho esto, debes cotizar una tarifa que, pese a las reiteradas quejas del sector, no depende de la cuantía facturada. Al principio hay toda una serie de tarifas planas (50 € el primer año, reducciones y bonificaciones el segundo, una bonificación especial el tercero si eres joven) y luego ya debes cotizar cada mes las cantidades previstas en la ley de Presupuestos para ese año. Es ahí donde entra la idea de la que vamos a hablar: que todo eso no es necesario si ganas menos que el salario mínimo interprofesional.

Lo que dice el Estatuto del trabajo autónomo es lo siguiente: la obligación de darte de alta en el RETA recae sobre “las personas físicas que realicen de forma habitual (…) una actividad económica o profesional” que pueda considerarse trabajo autónomo. Es ahí, en ese requisito de habitualidad, en donde está la controversia. ¿Dónde está el límite entre una actividad ocasional y una habitual? Porque quien solo realice un trabajo de vez en cuando, aunque cobre por ello, no tendrá que afiliarse al RETA y cotizar, mientras que quien lo ejerza de forma habitual sí deberá cumplir esas obligaciones.

El problema, claro está, es que no es fácil de medir. Otros elementos de la relación laboral (la dependencia para los trabajadores por cuenta ajena, por ejemplo) se pueden evaluar con cierta facilidad a partir de indicios. Pero ¿cómo se mide la habitualidad? Si alguien pone un anuncio ofertando sus servicios, ¿ya es autónomo habitual? Y, al contrario, si no lo pone, ¿estamos ante un trabajador ocasional que no tiene que pagar nada? Otros indicios, como el número de horas dedicadas a la tarea o la cantidad de encargos cumplidos al año, son muy difíciles de valorar, pues dependerían de una contabilidad que suele ser inexistente.

Así que en 1997 el Tribunal Supremo tiró por la calle del medio y dijo que, en ausencia de otros datos, las ganancias anuales podían tomarse como criterio para medir la habitualidad del trabajo. Más en concreto: si se gana por debajo del SMI, estaríamos ante una actividad ocasional, que no obligaría a darse de alta en el RETA ni a cotizar. No es “si ingresas menos del SMI no cotizas”, sino “si no hay otros indicios que determinen la habitualidad del trabajo, ésta se decidirá atendiendo a si has ganado más o menos del SMI”. Esta jurisprudencia se expandió desde 1997 y hoy es lo que suelen decir nuestros tribunales.

El problema es que ese criterio no es demasiado bueno. En 2018, el salario mínimo interprofesional está en 10.302,6 € anuales divididos en 14 pagas. Si yo soy un artista de alto nival, pinto un solo cuadro en el año y lo vendo a 15.000 €, ¿ya debería darme de alta en el RETA? Por el contrario, si yo vendo Thermomix para sacarme unos euros extra y estoy todo el año organizando reuniones y cerrando ventas, ¿no es lógico que cotice aunque a lo mejor mis ganancias anuales hayan sido de 5.000 € (1)? La vinculación entre ganancias superiores al SMI y habitualidad del trabajo es poco directa, y medir la segunda a partir de la primera es más un apaño que un criterio lógico.

Es por eso que la Inspección de Trabajo lleva tiempo rechazando este criterio. Normalmente tratan de hacer una investigación más amplia y buscar si de verdad hay habitualidad o no la hay, independientemente de los resultados. Y el hecho es que los tribunales, pese a la doctrina que ya hemos mencionado, suelen darle la razón a la Inspección: al fin y al cabo, el criterio del SMI nació como algo residual, que se aplicaría en ausencia de otros datos. Si la Inspección demuestra que una persona se dedica habitualmente a vender Thermomix, deberá cotizar aunque no gane mucho con ello. El enlace que he puesto al principio de esta entrada no es ni siquiera un cambio de política: son declaraciones de un alto cargo de la Seguridad Social sobre una práctica que la IT lleva años haciendo.

El inicio de una actividad empresarial debería siempre llevar aparejado un análisis de costes. Esto es así aunque la actividad empresarial se enfoque más como un sobresueldo (el estudiante de Bellas Artes que vende avatares por 5 €, el ama de casa que vive del sueldo del marido y vende Thermomix para tener dinero propio) que como la forma principal de ganarse la vida. Y ese análisis de costes debe incluir siempre los impuestos y las cotizaciones a la Seguridad Social, igual que incluye la compra de materiales o los mecanismos de envío.

Por supuesto, podemos discutir hasta qué punto tiene sentido que las cuotas de la Seguridad Social sean cantidades fijas en vez de porcentajes de los ingresos. También podríamos proponer reformas legales para que las actividades empresariales menores no coticen a la Seguridad Social o estén bonificadas. Pero, mientras estén las cosas como están, cualquier actividad empresarial habitual debe cotizar. El criterio del SMI no te va a valer de nada si te pillan, así que si planeas dedicarte a esto mejor hazlo con todo el papeleo en orden. Que solo faltaría que la sanción se comiera tus beneficios.



(1) No he puesto el ejemplo porque sí. En 2015 la Inspección de Trabajo sancionó a un ama de casa que había vendido varias Thermomix en tres meses seguidos, pese a haber obtenido un beneficio total de menos de 300 €.




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martes, 12 de junio de 2018

Salones de juego


La foto que acompaña a estas líneas muestra la intersección entre las avenidas de Monte Igueldo y la Albufera, en Puente de Vallecas (Madrid). El polígono de bordes negros, que mide menos de una hectárea (1) y apenas abarca cinco o seis calles, contiene nueve casinos o salas de juego. Repetiré la cifra por si no hubiera quedado clara: nueve. Ocho están ya operativos y el último abrirá en breve. Un poco más al sur, ya fuera del polígono pero a menos de tres minutos andando, hay un décimo casino, que solo he dejado fuera para entender el absurdo apiñamiento en el que están los demás. Nueve casinos en menos de una hectárea.




En Vallecas siempre ha habido salas de juego. Cuando yo me vine a vivir al barrio (hablamos de los años 2001-2002) ya existían al menos cuatro de las diez que he mencionado. El resto abrieron al comenzar la crisis, y siguen: las últimos dos o tres llevan pocos meses abiertas. Me resulta difícil estimar cuándo abrió cada una, porque me pasa algo curioso: no las veo. Parece imposible con la de colorines y luces que tienen, pero no las registro en mi cabeza. Puede ser que como no me interesa lo que hay dentro y como tampoco hay un escaparate que cotillear, mi cerebro ni siquiera las clasifique como locales. Y así pasa, que un día me pongo a contar y me salen esos números tan bestias.

En todo caso, la proliferación de estos establecimientos no es algo que me esté inventando yo: cualquiera que viva en un barrio obrero puede contrastarlo. En Madrid hay datos públicos que dicen que, desde 2014, han abierto 18 locales de juego y apuestas en Latina, 16 en Usera y 15 en Puente de Vallecas, mientras que han cerrado varios en Chamberí, Salamanca y Centro. Curiosamente, los tres primeros distritos son los que tienen más porcentaje de rentas bajas (menos de 25.000 € al año), mientras que los tres últimos son de los que menos.

La sensación de invasión es opresiva. En Monte Igueldo hay dos locales contiguos que están enfrente de un tercer establecimiento de juego, el cual a su vez mira hacia un cuarto que se sitúa en una calle adyacente. Es insoportable. Y lo es más cuando oteas dentro (lo cual no es tan fácil, porque hay puertas opacas y paredes para que los clientes no perciban el paso del tiempo) y ves que están llenos. O cuando uno de ellos anuncia a bombo y platillo que sirve desayunos a 1,75 y una pizza con dos cervezas a 7 €. O cuando te metes en Internet y empiezas a darte cuenta de la absurda expansión que están teniendo estos negocios, siempre en barrios obreros o pueblos de trabajadores.

A poco que uno piense sobre esta cuestión puede ver que nos encontramos ante algo peligroso. Razonemos de forma crítica: una sala de juego es una empresa, y una empresa busca ganar dinero. Ninguna empresa llega muy lejos si no puede generar beneficios. Eso quiere decir que el juego es un negocio rentable para la empresa: de media, va a ganar más de lo que tendrá que repartir en premios. Bastante más, si nos atenemos a lo rápido que se expande el negocio. De hecho, se trata de empresas con una rentabilidad enorme porque casi todos los gastos son fijos: no venden nada que tengan que comprar previamente.

Si necesitábamos más pruebas de que el juego es rentable para las empresas, no tenemos más que irnos a la cantidad de estrategias que emplean para conseguir que la gente se quede allí. Hemos hablado del aislamiento de la luz solar y de la comida barata. Sé que hay salas de juego donde ofrecen a los habituales cerveza gratis, e incluso donde se incumplen las normas antitabaco y sobre mayoría de edad. ¿Por qué una empresa iba a distribuir comida y bebida por debajo del precio de coste o a arriesgarse a una sanción? Porque le interesa que los clientes pasen el máximo tiempo posible en su establecimiento. En otras palabras: porque cuanto más tiempo pasen dentro, más ganará la empresa.

Por supuesto, montar una empresa rentable no es algo malo por sí mismo. Al contrario, es algo que está en el ADN de nuestro sistema económico. Si yo abro una frutería o un centro de masajes y consigo muchos clientes, bien por mí. Pero es que cuando alguien gasta dinero en mi negocio, a cambio recibe un bien (la fruta) o un servicio (el masaje) equivalente al precio que ha pagado. Yo ingreso dinero y el cliente logra algo que necesitaba o quería. Todos salimos beneficiados.

Con las salas de juego no es así. Los casinos venden, en esencia, probabilidad. Por supuesto, ellos afirman que distribuyen ocio y diversión, un poco como mi centro de masajes imaginario. Pero eso es mentira. La diversión en un establecimiento de este tipo consiste en apostar el dinero con la esperanza de obtener más. No es que tú pagues por obtener un rato de entretenimiento: es que el mero hecho de pagar (y la expectativa de ganancia asociada al mismo) es el entretenimiento.

Al contrario que con la frutería, aquí estamos ante un juego de suma cero, en el que las ganancias de una parte son las pérdidas de la otra. Si yo entro en un centro de masajes con 50 € y salgo sin 50 € pero después de recibir un masaje, me he llevado algo. Si yo entro en un casino con 50 €, los apuesto y los pierdo, no me he llevado nada. Liguemos esto con la apreciación de que este negocio es rentable (es decir, genera más ingresos que gastos) y llegaremos a la única conclusión posible: en una casa de apuestas, la banca siempre gana. Las probabilidades están en contra del cliente, que perderá en la mayor parte de las apuestas y que nunca conseguirá recibir más dinero del que ha metido.

Esto nos lleva al siguiente punto: ¿quién gasta dinero en una probabilidad tan baja que podría considerarse nula? Se me ocurren tres perfiles: quienes tienen tanto dinero que no les importa jugárselo, quienes no son conscientes de hasta qué punto la probabilidad está en su contra y quienes están desesperados. Los casinos de campanillas, con sus porteros uniformados y su ambiente pijo, se encargan del primer tipo de clientes. Las salas de juego que proliferan como setas en barrios obreros van a por los otros dos: inconscientes y desesperados. Al fin y al cabo, ¿dónde va a haber más gente que quiera jugárselo todo a una carta imposible, en Vallecas o en Salamanca?

Me preocupan en especial los jóvenes y los adolescentes. Entran dentro del segundo perfil, es decir, son clientes a los que no les importa el hecho de que la probabilidad esté en su contra, probablemente porque no saben hasta qué punto lo está. Para ellos las salas de juego son lugares relativamente baratos, donde a veces hay cerveza gratis o tirada de precio. En un contexto en el que no hay demasiadas alternativas de ocio sano y barato y en el que las Administraciones persiguen de forma activa el consumo de alcohol en la calle, los casinos son un lugar asequible donde reunirse con los amigos y pasar el rato. Si a ello sumamos los anuncios protagonizados por deportistas y famosos, tenemos una bomba.

Por supuesto, el potencial de adicción de esta clase de clientes es enorme. Se ha convertido casi en un lugar común decir que el juego en los 2010 y 2020 va a ser como la heroína en los ’80: un mecanismo para alienar, despolitizar y de paso joder la vida a toda una generación de jóvenes sin futuro. La verdad es que no me parece casual que el florecimiento de los narcopisos y de los casinos se haya dado a la vez y en los mismos barrios. Da escalofríos que la elección sea entre la tragaperras y la jeringuilla.

Bien, ¿y qué hacemos? Yo personalmente prohibiría el juego a cambio de dinero: apuestas deportivas, tragaperras, etc. Sí, también las máquinas de los bares. Al contrario que con la droga, la estrategia de la prohibición sí que es útil para acabar con el juego. Al fin y al cabo, la droga es una sustancia que se mide por gramos, por lo que es muy fácil distribuirla de forma clandestina. Por el contrario, no es tan sencillo montar un casino ilegal y conseguir que la gente se entere y a la vez que las autoridades no lo cierren al segundo día.

Pero nuestras autoridades no parecen estar por la prohibición. Al contrario, en 2011 se aprobó una norma liberalizadora y en 2018 los presupuestos incluyeron una bajada de impuestos para las casas de apuestas. Así que, hasta que no se pueda llegar a una medida de este calibre, habrá que tomar otras. Por un lado estarían las puramente legales, como la limitación del número de locales por barrio, la prohibición de publicidad o las inspecciones sorpresa. Por otro, la generación de alternativas de ocio. Y siempre: educación, educación y educación. No solo en los centros escolares, sino también en las familias y desde las administraciones.

Hay que acabar ya con esta lacra que se come nuestros barrios, porque cuanto más dejemos que siga creciendo más difícil será deshacerse de ella.





(1) Me resisto a hacer la comparación con los campos de fútbol porque a) Es facilona y b) En realidad los campos de fútbol no tienen una dimensión estándar, aunque tienden más a la media hectárea.



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miércoles, 30 de mayo de 2018

Derecho de superhéroes


El lunes vi Infinity War. En ella, un montón de tipos enmascarados y vestidos con trajes de colorines se enfrentan a un titán loco que quiere conseguir seis gemas mágicas, las cuales le darán un poder ilimitado. La película me pareció una maravilla, y al hilo de la misma me propusieron escribir una entrada sobre derecho superheroico. Así que vamos a ello: ¿qué pasaría si los superhéroes existieran? ¿Cómo reaccionaría el ordenamiento jurídico a algo así? Hagamos un poco de especulación.

Lo primero que hay que decir es que los héroes enmascarados ya existen. El fenómeno del vigilantismo no es nuevo: me refiero a grupos de particulares que, dada la supuesta inacción de las instituciones, deciden tomarse la justicia por su mano. Ha sucedido (y ha sido estudiado) sobre todo en los EE.UU., donde curiosamente sus practicantes reciben el nombre español de “vigilantes”, sin adaptar al inglés (1). Estos vigilantes forman patrullas, vigilan barrios, imprecan o denuncian a los criminales, en algunos casos los linchan, etc. No es extraño que cada cierto tiempo algunos de estos vigilantes, influidos por el fenómeno superheroico, decidan ejercer su labor bajo un disfraz. Es entonces cuando salen en la prensa, en artículos sobre “superhéroes de verdad” que les dan una fama efímera.

Los vigilantes, estén o no enmascarados, están sometidos a la ley. En España, por ejemplo, nada impide que un grupo de vecinos patrulle su barrio, pero no puede detener a nadie salvo que le pillen en flagrante delito. Además, cabe recordar que nuestro derecho prohíbe las reuniones a las que acuda gente con armas (incluyendo objetos contundentes) y las asociaciones paramilitares, por lo que estas supuestas organizaciones de vigilancia tendrían muy restringido su ámbito de actuación. En Italia, por ejemplo, la cosa no es así: una ley de la época dorada de Berlusconi (2009) permitió la creación de patrullas uniformadas pero no armadas. La cosa pronto degeneró en grupos neonazis, claro.

En principio, la aparición de personas con poderes superheroicos o con capacidades asimilables a los mismos (Iron Man, Batman) no debería cambiar nada. Estamos ante particulares que deciden tomarse la justicia por su mano: les es aplicable la ley de cada país, que no suele tolerar muy bien estas conductas. Aparte, son responsables civil y penalmente de sus actos. Si defendiendo su barrio matan a alguien, van a la cárcel por homicidio imprudente; si causan daños (y, vistos los cómics, parece que suelen causarlos), responderán por ellos y tendrán que pagar los destrozos. Por ello, si te vas a dedicar al superheroísmo es mejor que seas un millonario que un adolescente de Queens.

Pero claro, a poco que uno empiece a pensar, para la asunción de estas responsabilidades es un verdadero inconveniente que uno lleve máscara. Vale, sí, Wonder Woman ha salvado la Tierra una vez más, pero si yo quiero demandarla porque en la batalla ha tirado mi coche contra Thanos (2), ¿a nombre de quién dirijo el escrito? Vemos que la idea de una ley de registro de superhéroes se desliza sola. Es necesario que haya un registro donde conste cómo se llama cada enmascarado y, sobre todo, qué dirección tiene a efectos de determinar qué tribunal tiene competencia para conocer de estas demandas. Ese registro debería ser, si no público, sí abierto a quien acredite interés legítimo.

Aunque bueno, si establecemos un registro tenemos un problema: ¿a quién inscribimos? Porque algunos superhéroes no son humanos. El Código Civil español dice que la personalidad la da el nacimiento, y que el nacimiento se entiende producido “una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”. ¿Qué pasa con los androides? ¿Tienen personalidad jurídica Visión o (entre los malos) Ultrón? Porque si no es así (y según el derecho español no es así) no se les podría demandar por los daños que provoquen. Serían simples cosas, bienes descontrolados, y la demanda debería dirigirse contra sus dueños.

El caso de los androides y seres artificiales es, sin duda, el más peliagudo. Porque sí, en la nómina de los equipos superheroicos hay dioses (Thor), semidioses (Hércules), extraterrestres (Superman) y amazonas inmortales (Wonder Woman), pero todos ellos se pueden decir que “nacieron”. Cierto, no nacieron de seres humanos, pero el Código Civil no menciona ese requisito. Como curiosidad, cabe decir que antes de la reforma de 2011 el criterio para determinar la personalidad no era el desprendimiento del seno materno, sino el de nacer con figura humana. Este requisito apareció en la época romana y fue copiándose de una ley a otra sin excesivo sentido crítico. Servía para evitar que se tuviera por humanos a los monstruos que, se creía, podían parir las mujeres (3). ¿Habría podido usarse para denegarle la condición humana a Thor o a Superman?

A la hora de matricular a alguien en nuestro registro de superhéroes pienso también en cuestiones de poderes descontrolados. No en la simple extralimitación o mal uso de un poder que pueda causar daños (ahí aplicamos la responsabilidad por negligencia y santas pascuas), sino en los casos donde el poder cambia por completo la personalidad de su poseedor. Es un problema. En concreto, un problema grande, verde y gruñón. Según los cómics, Hulk y Bruce Banner son seres distintos, que conviven dentro del mismo cuerpo pero que se odian. ¿Se pueden imputar a Banner las cosas que haga Hulk? Ya no hablo solo de responsabilidad civil, sino de delitos. Si Hulk mata o hiere a una persona, ¿qué sentido tiene meter en la cárcel a Banner?

A mi juicio el asunto podría aclararse si consideramos que Banner es inimputable, es decir, que tiene una enfermedad (el Hulk) que le impide comprender la ilicitud de los hechos que realiza o actuar de acuerdo a esa comprensión. Una persona inimputable no puede ser condenada por los delitos que cometa, pero sí se le pueden imponer medidas de seguridad destinadas a eliminar la causa de inimputabilidad. La más grave de esas medidas es el encierro forzoso en un centro de tratamiento. Y eso plantea el siguiente problema: aun suponiendo que logres mantener a Hulk dentro de un edificio del cual quiere salir, ¿cómo lo “curas”?

La verdad es que la idea del registro de superhéroes tiene, como vemos, muchos huecos. Quizá sea mejor no buscar responsabilidades individuales y que sea el Estado el que indemnice a quien corresponda por los daños causados por los supertipos. El problema aquí es que, claro, la mayor parte de héroes enmascarados no quieren ser funcionarios, pues serlo implica una serie de controles y supervisión a los que no están acostumbrados. Y si los superhéroes no actúan bajo el mando de los poderes públicos, queda un poco feo que sean éstos quienes asuman las indemnizaciones correspondientes.

Me he limitado a esbozar algunos problemas graves que generaría la existencia real de superhéroes. La conclusión solo puede ser una: lo siento, frikazos míos. Ya sé que a todos nos gustaría tener poderes y salir por ahí a combatir el mal, pero eso generaría un carajal jurídico demasiado grande. Mejor lo dejamos.





(1) Probablemente no es una casualidad que el comic Watchmen se llame así. “Watchmen” significa “vigilantes”, y uno de los temas del cómic es hasta qué punto chalados disfrazados sin ningún poder real (como todos los protagonistas del tebeo salvo el doctor Manhattan) pueden pasar por encima de la policía y de los jueces a la hora de aplicar la ley.

(2) Sí, Wonder Woman y Thanos son de editoriales distintas. Yo qué sé, no conozco villanos de DC a escala galáctica.

(3) En tiempos contemporáneos el requisito de la “figura humana” se relacionó con la viabilidad del recién nacido.



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viernes, 25 de mayo de 2018

Profesiones jurídicas XII – Los árbitros (no de fútbol)


Después de un parón causado, básicamente, por varios meses con muchos temas específicos, retomo la serie sobre profesiones jurídicas. En la primera entrada de la misma hablamos sobre los jueces, que es quizás la profesión jurídica por excelencia. Pues bien, en esta entrada y en la siguiente vamos a referirnos a tres figuras que ejercen funciones parecidas (son un tercero imparcial que está previsto para facilitar la resolución del conflicto), pero que actúan en el ámbito privado: el árbitro, el conciliador y el mediador.

Las he ordenado de más a menos intervención en el proceso. El mediador es una persona que se sienta entre las partes y trata de acercar sus posiciones y de limar asperezas; el conciliador hace lo mismo pero además puede proponer un acuerdo (que las partes aceptan o no); el árbitro es directamente un “juez privado” que da una solución obligatoria a la controversia. Usando terminología jurídica, decimos que la mediación y la conciliación son mecanismos de autocomposición (las partes arreglan ellas solas sus diferencias, bien que con ayuda de un tercero) mientras que el arbitraje es un mecanismo de heterocomposición (un tercero impone una solución).

La consecuencia es que el arbitraje siempre termina con la controversia (el árbitro en principio no puede negarse a resolverla, salvo casos muy concretos) mientras que la mediación y la conciliación no tiene por qué hacerlo, puesto que es posible que las partes no lleguen a acuerdo). Esto genera que las dos figuras de autotutela sean vistas normalmente como previas al proceso judicial (de hecho hay casos donde la ley exige intentar una mediación o una conciliación antes de iniciar el pleito) mientras que el arbitraje se ve como una alternativa al proceso. Todo esto es una aproximación grosso modo, pero nos muestra que la diferencia entre el árbitro y las otras dos figuras es mucho más grande que la que hay entre éstas. Por ello, dedicaremos esta entrada al primero y dejaremos las otras dos para la siguiente.

La idea de un árbitro (un juez privado que dirima las controversias sin necesidad de acudir a la jurisdicción estatal) no es algo nuevo. Ya en Roma los procesos civiles los instruía un pretor pero los juzgaba un particular elegido por las partes. Sin embargo, esta clase de resoluciones privadas de controversias –tanto el arbitraje como las soluciones de autocomposición– están ahora muy de moda debido al atasco judicial perpetuo en el que parece que vivimos. Un arbitraje suele ser más rápido y barato que un pleito.

Como hemos visto, el arbitraje es un mecanismo para solucionar controversias. Sin embargo, no todas las disputas pueden ser objeto de arbitraje. El artículo 2 de la Ley de Arbitraje restringe el objeto de esa ley a los asuntos en los que las partes pueden disponer con libertad del objeto del procedimiento. Es decir, que el árbitro podrá pronunciarse sobre cuestiones principalmente económicas: arrendamientos, propiedad horizontal, mercado de valores, derecho de la construcción, seguros, etc. No cabrá arbitraje en asuntos de derecho público (sanciones penales o administrativas) ni en materias de derecho privado que no sean disponibles (divorcios, adopciones, etc.).

Son las partes las que deciden someter un asunto a un árbitro. Se trata de una renuncia de derechos (yo accedo a no demandarte sino a llevar el asunto ante un particular), por lo que debe fijarse por escrito, en lo que se llama “convenio arbitral”. Este convenio puede fijarse tanto antes de que surja la controversia (por ejemplo, pactar en un contrato de arrendamiento que cualquier incumplimiento del mismo lo resuelve un árbitro y no un juez) como después de la misma.

Una característica que tiene el proceso arbitral es que es muy abierto. Las partes deciden el número de árbitros (siempre impar), fijan el lugar y el idioma del arbitraje y eligen también las normas de procedimiento que van a regir: qué plazos hay, si hay audiencia o se resuelve por escrito, cómo se nombran los peritos, qué pasa si una parte no comparece, etc. Así, son ellos quienes establecen un proceso más o menos complejo y formalista. Aparte de eso, los árbitros solo tienen que respetar dos principios: el de igualdad de las partes y el de confidencialidad de las actuaciones. El procedimiento va muy rápido, pues la ley fija un plazo de seis meses salvo pacto en contrario para que termine.

Una vez terminadas las actuaciones, los árbitros deben resolver la controversia en un documento escrito que se llama laudo y que es equivalente a la sentencia en los procesos judiciales. El laudo debe estar motivado, pero hay una nota curiosa: si las partes están de acuerdo, la motivación puede no ser jurídica sino ética. Efectivamente, existe el llamado “arbitraje de equidad”, en el que el conflicto no se resuelve mediante la aplicación de normas legales sino mediante la ética y el buen sentido. En este caso se suele usar el término “amigable componedor” para referirse al árbitro. Por supuesto, este arbitraje de equidad es completamente minoritario.

Como hemos dicho, el laudo es equivalente a una sentencia, lo cual significa que produce efecto de cosa juzgada (no se puede ya someter el mismo asunto a un juez) y que se puede ejecutar por la fuerza si el condenado no paga lo que tiene que pagar. Sin embargo, hay una diferencia con las sentencias, y es que solo se puede impugnar por razones formales, no de fondo: no se puede anular atendiendo a cómo ha resuelto el conflicto, sino solo por razones como que no hay convenio arbitral, que una de las partes ha quedado indefensa, que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o no susceptibles de arbitraje, etc. Esta restricción se introduce para evitar que los procedimientos se alarguen hasta el infinito por medio de la interposición de recursos.

Y ¿quién puede ser árbitro? En principio cualquier persona, pero se requiere que sea jurista si el arbitraje no es de equidad. También se exigen conocimientos de derecho en al menos uno de los árbitros si hay varios. Aparte de estos requisitos, diferentes instituciones (desde universidades a colegios de abogados) imparten cursos con formación específica. Es posible que entidades públicas o asociaciones sin ánimo de lucro se dediquen al arbitraje; en ese caso, las partes designan a la entidad arbitral y ésta nombra a las concretas personas físicas que van a ejercer el arbitraje. En todo caso, los árbitros deben ser neutrales, y se les puede recusar si mantienen relación personal o profesional con las partes.

Los honorarios de los árbitros los pagan las partes. Ésta es, quizás, la parte más peliaguda: los árbitros (o la institución a la que pertenezcan) pueden exigir la provisión de fondos necesaria para cubrir estos gastos antes de empezar el procedimiento. En todo caso, en el laudo arbitral se fija quién paga estos honorarios. Esto me supone un problema, sobre todo en caso de arbitrajes entre partes de muy diferentes capacidades económicas (un arrendatario y su casero, un consumidor y su empresa suministradora), donde es obvio que es la parte rica la que va a pagar el procedimiento. Y cuando uno paga y el otro no, crecen los incentivos para que se produzca algo del tipo “quien paga manda”.

Entiendo las razones por las que existen los árbitros, pero no me acaban de gustar. Mucho menos me gusta que el poder público fomente su uso en vez de arreglar el colapso judicial. Al final, con todas estas cosas, uno acaba con la misma sensación de siempre: igual que en muchas cosas, terminaremos con una justicia de dos velocidades. Si eres pobre, un sistema público masificado y lento; si puedes pagarlo, un sistema paralelo, privado y que funciona bien. Y, ante las quejas sobre esta injusticia, siempre la misma cantinela: “si no te gusta vete a la privada”.



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viernes, 18 de mayo de 2018

Formación moral


Murcia es hoy un poco menos hermosa. Resulta que el Foro de la Familia (esa institución ultraconservadora de la cual hablamos por última vez cuando tuvo la ocurrencia de pedir que se regulara un matrimonio sin divorcio) se ha quejado a la Consejería de Educación murciana porque algunos institutos estaban invitando a una asociación LGTB a dar charlas de afectividad y sexualidad, con el objetivo principal de prevenir el acoso escolar. Esto no es en sí una noticia: el trabajo del Foro de la Familia es precisamente soltar esta clase de barbaridades retrógradas. El problema es que el Gobierno regional ha tragado. Las charlas han quedado aplazadas sine die, que es el eufemismo para decir que se han cancelado. Y lo más grave de todo: a partir de ahora los institutos de Murcia tendrán que informar a las familias del contenido de toda actividad impartida por personal externo, para que aquéllas puedan decidir si objetan o consienten.

El argumento del Foro de la Familia, por supuesto, es el mismo de siempre: los padres tienen derecho a elegir la formación moral de sus hijos. ¡Lo pone en la Constitución! Concretamente en el artículo 27.3: “Los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”. Qué formulación más rotunda. Está claro que es un derecho de los padres oponerse a que sus hijos reciban charlas adoctrinadoras con un contenido tan ideológicamente peligroso como que no hay que hacerle bullying a otros alumnos por su orientación o su identidad sexual.

Yo, la verdad, maldigo el momento en el que al constituyente se le ocurrió mencionar este derecho en el artículo dedicado a la educación. Para empezar, porque no añadió nada: la libertad de conciencia ya incluye, como es lógico, el derecho al proselitismo y a transmitir las propias convicciones a los hijos (1). Desde el momento en que se reconoce la primera (artículo 16 CE) no es necesario mencionar de expresa el segundo. Y en cuanto a la rotundidad que parece aportar el inicio de la frase (ese “los poderes públicos garantizan”), en realidad no es tal. Si estamos ante un derecho fundamental, por supuesto que los poderes públicos deben garantizarlo. No, el artículo 27.3 CE no añade nada.

Lo que sí hace es restar. Restar derechos a los menores en detrimento de los de sus padres. Porque este derecho ha sido enarbolado siempre desde las mismas posiciones ideológicas y siempre para lo mismo: para exigir que los niños sean aislados de la realidad. Da igual que hablemos de Educación para la Ciudadanía (no pararon hasta que no se la cargaron) o de charlas impartidas por un colectivo LGTB. El presidente de ese chiringuito expendetítulos que es la Universidad Católica San Antonio de Murcia lo ha dejado claro: “soy católico y no quiero que estas personas le den educación a mis hijos o a mis nietos”. Blanco y en botella.

El problema es que este derecho no se interpreta así. Los colectivos como el Foro de la Familia hacen, porque les interesa, una interpretación no ya extensiva sino omnicomprensiva. El derecho a elegir la educación religiosa y moral de los propios hijos aparece como una especie de leviatán que se traga todo lo que se le pone por delante, cuando no es eso en absoluto. Estamos, más bien, ante un derecho de mínimos, que pretende garantizar la libertad ideológica de los padres a la hora de criar a su prole, pero que no limita a otros agentes que también puedan tener interés en impartir formación ética.

Me explico: el derecho del artículo 27.3 sirve para impedir que el Estado monte gulags educativos, no para otra cosa. Si unos progenitores católicos quieren que su prole sea educada en los valores católicos, el Estado no puede prohibírselo; al contrario, debe garantizárselo. Los padres pueden impartir doctrina católica a sus hijos, por sí mismos o mediante terceros designados por ellos (sacerdotes, catequistas, etc.), y los poderes públicos no pueden interferir ahí. Pero, una vez garantizado este derecho, nada impide que los menores reciban otras educaciones morales y éticas, a cargo de sujetos distintos a sus propios padres, y que podrán entrar más o menos en conflicto con la impartida por sus progenitores.

Pretender lo contrario sería, en primer lugar, ilusorio. La formación ética de una persona raras veces depende solo de clases regladas. El grupo de iguales, el ejemplo de otras personas, los mensajes que llegan de la televisión o de Internet, la propia experiencia… todo eso va tallando la ética de una persona en crecimiento y determinará lo que considera aceptable e inaceptable al final de su adolescencia. Si entendemos el derecho del artículo 27.3 CE tal y como parece concebirlo el Foro de la Familia, estaríamos habilitando a los progenitores para encerrar a su prole en una burbuja en la que todas esas influencias anticatólicas queden anuladas. Y eso es imposible (2).

Pero es que además hay otros sujetos que tienen la expectativa legítima de impartir educación ética a los menores. Y sí, me refiero a los poderes públicos. Si el párrafo 3 del artículo 27 CE reconoce el derecho de los padres a que sus hijos reciban formación moral acorde a sus convicciones, el párrafo 2 permite al Estado educar en valores: dice que la educación tiene por objeto educar en el respeto a los principios democráticos y a los derechos fundamentales. Esta es la base jurídica que, en último término, permitía impartir la asignatura de Educación para la Ciudadanía, y es la que amparaba las charlas dadas por el colectivo LGTB en Murcia. La idea de que la escuela pública es un lugar neutral dedicado solo a la transmisión de conocimientos está hoy ampliamente superada.

Y luego están, claro, los derechos fundamentales de los menores. Porque aquí parece que el interés del menor no importa, cuando es el criterio básico. Los hijos de estos católicos enfurecidos tienen derecho a que se les hable de orientaciones sexuales e identidades de género distintas a la normativa. Es perfectamente posible que ellos tengan esas orientaciones e identidades, y que una charla sobre el tema les siente como agua de mayo. Que sus padres sean unos retrógrados no es base suficiente para discriminar a unos alumnos que puede que necesiten más que los demás que alguien les diga que no son monstruos.

Pero es que además, aun suponiendo que los hijos de estos foreros familiares sean cishetero, la educación sobre temas LGTB sigue siendo necesaria. Y lo es tanto por ellos (para que aprendan a tratar con una diversidad que existe en el mundo real pero a la que quizás no están acostumbrados) como por el alumnado LGTB, que sufre unas tasas de acoso escolar de lo más preocupante. Recordemos que las charlas que han prohibido en Murcia no eran lavados de cerebro para homosexualizar niños, sino actividades para prevenir el bullying.

Así que no, no cuela. Señores del Foro de la Familia, nadie les impide educar a sus hijos en la fe católica; al contrario, se trata de un derecho que debe respetarse. Pero ese derecho no lo cubre todo. Abarca que ustedes impartan formación moral, no que veten el acceso de sus hijos a otras fuentes de valores, por muy en conflicto que estén con los de su religión. Claro, es obvio que ustedes tienen miedo de que esa formación católica no aguante la comparación con valores sanos y sin olor a cerrado. Pero eso, me disculparán ustedes que lo diga, es su problema.

El Estado debe educar en valores. Si esos valores chocan con los impartidos por las familias, el conflicto deberá resolverse en la mente de cada alumno, no mediante la retirada de uno de los contendientes a golpe de artículo constitucional mal entendido. Tú tienes derecho a educar a tu prole en tus propias ideas, no a que esa educación tenga efecto (algo, por lo demás, imposible de garantizar) ni a meter a tus hijos en una cámara de eco donde solo escuchen tus sermones.

Y por encima de todo: no, no, por supuesto que no merma tus derechos como padre que a tus hijos les impartan una charla anti-bullying.







(1) Así lo reconoce la Ley Orgánica de Libertad Religiosa en su artículo 2.1.c.

(2) Aparte de, por supuesto, perjudicial para el menor. Pero al Foro de la Familia le dan igual los menores; solo quieren calmar sus conciencias de católicos culpables.


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martes, 15 de mayo de 2018

El delito de odio no es lo que crees que es


El término “delito de odio” está, en los últimos tiempos, muy presente en nuestras vidas. Es común escucharlo en todas partes. También se ha vuelto bastante habitual incorporarlo a las querellas y escritos de acusación: en cuanto un delito tiene un componente mínimamente ideológico se acusa por delito de odio. Estos días volvemos a hablar de ello por la imputación de la mujer que agredió al actor Marius Makon. La motivación de la susodicha fue, sin duda alguna, racista (“¡No quiero negros delante de mí!”), pero sin embargo el Ministerio Fiscal ha rechazado calificar el asunto como delito de odio. Esto ha provocado indignación y cinismo, sobre todo porque parece darle la razón a la agresora, que dijo que “Verás como no me pasa nada porque soy blanca”.

El problema es que la agresora sí está encausada, pero por lesiones y no por delito de odio. Y es que el delito de odio no es lo que se suele creer que es.

El delito de odio propiamente dicho está recogido en el artículo 510 CPE. Como bien dicen muchos penalistas, odiar no es delito. Entonces, ¿qué se castiga en este artículo? Lo veremos ahora con más detalle, pero en general hablaríamos de mensajes públicos que promuevan hostilidad o discriminación hacia un grupo, una parte del mismo o una persona por razón de su pertenencia al grupo. Dicho así, el delito parece demasiado amplio, así que el precepto se encarga de concretar. El delito, para ser apreciado, tiene que cometerse por alguna de las siguientes causas:
  • Motivos racistas, antisemitas, relativos al origen nacional o referidos a la pertenencia de los miembros del grupo a una determinada etnia, raza o nación.
  • Motivos relacionados con la ideología, religión o creencias.
  • Motivos referentes a la situación familiar de los miembros del grupo.
  • Motivos relativos al sexo, a la orientación sexual y a la identidad sexual, o razones de género.
  • Motivos referentes a la enfermedad o discapacidad.


En definitiva, lo que está queriendo hacer aquí el Código Penal es dar una protección extra a una serie de grupos sociales (inmigrantes, mujeres, personas LGTB, discapacitados) que ya sufren una situación de discriminación, de prejuicios o de desamparo. El objetivo de esta legislación es impedir que este estado se agrave; por ello, no solo se penan las agresiones sino también los discursos que justifican esas agresiones, en el entendimiento de que, al repetirse y normalizase, se convierten en una dificultad real para la igualdad. En palabras llanas, se trata de proteger más a quienes están peor. El problema es que, como hemos visto, esto no lo dice expresamente, lo cual genera disfunciones a la hora de aplicar el precepto.

Paso ya a describir las conductas sancionadas. Recuérdese que todas ellas tienen que cometerse contra un grupo, parte de un grupo o una persona por razón de su pertenencia al grupo y los motivos deben ser algunos de los que acabo de mencionar.

En primer lugar se castigan, con penas de uno a cuatro años de prisión y seis a doce meses de multa, los siguientes comportamientos:
  1. Incitar de forma pública, directa o indirectamente, al odio, hostilidad, discriminación o violencia. Éste es el tipo básico del delito de odio: emitir un discurso que busque convencer a otras personas de realizar actos contra miembros de un grupo discriminado.
  2. Producir, poseer con la finalidad de distribuir o difundir material de odio. Aquí castigaríamos no la producción de discursos verbales sino la de discursos escritos (panfletos, blogs, libros) u otros materiales similares. Por ejemplo, quizás aquí podría entrar el videojuego que hace años sacó el PP en Cataluña en el que su candidata disparaba contra inmigrantes ilegales.
  3. Negar, trivializar de forma grave o enaltecer de delitos de genocidio y lesa humanidad. Para castigar por este delito, y al contrario de lo que dicen los nazis (que están enfadadísimos con este precepto) es necesario que los hechos se cometan en público y que se promueva un clima de violencia u odio contra las víctimas de dicho genocidio.


Por otro lado, la pena es más leve cuando las conductas son las siguientes (1):
  1. Lesionar la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación hacia los grupos en que se integran, y producir o distribuir material idóneo para dicha lesión. Aquí entrarían conductas menos graves que las del subtipo básico, en las que el discurso lesivo se dirige más contra la persona que contra su grupo de pertenencia (y por tanto no es idóneo para fomentar la violencia contra éste) o en las que no hay publicidad.
  2. Enaltecer o justificar públicamente los delitos contra los grupos protegidos.


Al margen de eso, en el artículo se recogen agravantes si el mensaje llega a un número elevado de personas y si es idóneo para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad entre los integrantes del grupo. También se prevé la destrucción de los soportes de los mensajes de odio.

Esto y no otra cosa es el delito de odio. Ahora resulta bastante más lógica la actuación del Ministerio Fiscal en el caso de Marius Makon: pedir una imputación por delito de odio era improcedente. El delito de odio tipifica, como acabamos de ver, conductas previas en el tiempo a las agresiones físicas. Cuando éstas se producen, lo que hay no es un delito de odio, sino de lesiones o (si se llega a matar a la víctima) de homicidio.

Es cierto que, antes de agredir a Makon, la autora soltó varios exabruptos racistas que podrían constituir delito de odio, al menos en un subtipo atenuado. Pero es que después le pegó un botellazo. Cuando hay una pelea o una agresión, las amenazas e insultos previos e inmediatos a la misma se entienden subsumidos en ésta. Si alguien me dice “¡yo te rajo, cabrón!” y justo después se abalanza hacia mí con un cuchillo, no tiene sentido denunciar por amenazas (“yo te rajo”) y por injurias (“cabrón”) además de por lesiones. Hay una unidad de acto obvia. Pues con el delito de odio pasa exactamente lo mismo.

En este caso la autora se enfrenta a una pena por un delito de lesiones agravado por el uso de arma o instrumento análogo: en este caso, una botella. Además, hay que recordar que las mismas motivaciones que constituyen el fundamento de la punición en los delitos de odio están recogidas en el artículo 22.4 CPE como agravantes de todos los delitos. En otras palabras, esta agresión no es un delito de odio, pero la motivación racista de la agresora se va a tener en cuenta para fijar la pena.

El delito de odio es un tipo penal que gusta poco a los penalistas, y creo que puedo entender por qué. Es una tipificación completamente posmoderna: la idea de que un discurso pueda influir en la realidad social hasta el punto de que sea conveniente castigar determinadas opiniones simplemente no cuadra con el Derecho penal moderno y de raíz liberal. La libertad de expresión se ha considerado siempre uno de los derechos más importantes; restringirla más allá de casos claros de afectación directa a bienes jurídicos (amenazas, injurias, calumnias) no gusta mucho en círculos jurídicos. La inconcreción del tipo –por ejemplo, las referencias a “promover un clima de hostilidad”– ha recibido también duras críticas. Por último, se menciona también la posible pendiente resbaladiza por la que se puede caer si se empiezan a penar actos de expresión.

Es un debate en el que no estoy seguro de dónde posicionarme, la verdad. Coincido en que algunos de los elementos de este tipo penal me rechinan (2). Además, la configuración tan deficiente del artículo 510 (que quiere proteger a grupos discriminados pero no lo dice de forma abierta) ha dado lugar a interpretaciones absurdas. Por ejemplo, ha habido sindicatos policiales y sacerdotes católicos que han denunciado delitos de odio cometidos contra la Policía y la Iglesia, respectivamente. De momento estas denuncias no han prosperado, pues los tribunales han entendido que no es lo mismo odiar a quien ostenta poder que a quien está discriminado, pero nunca se sabe.

Sin embargo, a pesar de estos problemas, tiendo a ser partidario de sancionar los delitos de odio. Las agresiones no ocurren en el vacío. Cuando alguien la emprende a puñetazos con una pareja de hombres, con una chica trans o con un tipo racializado, normalmente no es casualidad. Podemos hablar acerca de responsabilidad individual y llamar “loco” o “neandertal” al agresor las veces que queramos, pero el hecho es que esa agresión no habría sucedido si la víctima hubiera tenido otra orientación sexual, otra identidad de género u otro color de piel. El ejemplo de Makon es magnífico. Su agresora es una tipa violenta (al parecer no es la primera vez que la lía) y que con toda seguridad estaba borracha, pero la agresión se produjo porque Makon es negro.

Más aún: lo que dijo al ser detenida (“no me va a pasar nada por ser blanca”) es otra prueba de lo que digo. Hay un discurso que ampara estas agresiones, que dice que son “menores” o incluso que están justificadas. Sí, para la ley no es así, pero la ley no llega a todas partes y no siempre se aplica bien. Y en fin, quien quiera negar la existencia del “clima de hostilidad” no tiene más que hablar con cualquier persona LGTB y que le cuente todas las precauciones rutinarias que toma para ocultar su identidad por miedo a sufrir discriminación o violencia solamente por el hecho de existir.

Es responsabilidad de la sociedad terminar con ese clima de hostilidad, con los discursos que patrocinan y amparan a los agresores. El recurso a la educación y la apelación al largo plazo no son suficientes, no cuando las agresiones son diarias y están en todas partes. Hay que cortarlas de raíz.







(1) Aunque se equipara al tipo básico cuando los hechos promuevan un clima de violencia o discriminación contra los mencionados grupos.

(2) Por ejemplo, que se sancione también la incitación indirecta a la violencia o al odio (una conducta que ni siquiera sé definir con precisión) es probablemente inconstitucional.




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