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domingo, 10 de octubre de 2021

El precio de los libros

En los últimos tiempos no dejo de rodearme de escritores, editores, libreros y otras gentes de mal vivir. Escribir es lo que tiene. Entre esta adorable patulea, son constantes las conversaciones sobre la ley del libro, lo que permite y lo que impide. Así que, al final, me he animado a escribir un articulito divulgativo sobre el importante tema del precio de los libros. 

La Ley 10/2007, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, regula, como su propio nombre indica, la producción y distribución del libro. Es la norma que ampara los planes de fomento de la lectura, las becas y subvenciones a autores y la creación de un sistema bibliotecario. También es la norma que regula el precio fijo de los libros.

El precio fijo de los libros es una excepción a la libertad de precio que rige en toda la legislación española. Así, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista reconoce en su artículo 13 la libertad de precios, que es una de las características básicas de cualquier economía liberal: el vendedor tiene derecho a fijar con plena libertad los precios de cualquier mercancía que ofrece al público. Sin embargo, con libros eso no es así, sino que existe un sistema de precio fijo: el editor debe fijar el precio del libro, y todos los agentes que vendan al consumidor final, desde el propio editor hasta los libreros, deben respetarlo.

La razón de esta excepción es bastante obvia: se entiende que los libros no son un producto más. Los bienes culturales se conciben como vitales en la formación de la conciencia crítica de los ciudadanos. Así, la Ley del libro dice, en su exposición de motivos, que pretende que el disfrute de las riquezas que ofrecen los libros «vaya tan lejos como la biografía completa de todo ciudadano». El precio fijo es una forma de garantizar el acceso de todo el mundo a un bien tan importante.

Podría decirse que el precio fijo no es obligatorio para promocionar el libro. En efecto, Reino Unido abolió su precio fijo y no parece que su industria editorial se haya hundido. Sin embargo, sí es necesario para proteger a uno de los actores más importantes del sistema: las librerías. Sin el precio fijo, las pequeñas librerías de barrio se verían sobrepasadas por las grandes cadenas y por Amazon. Y eso es indeseable, porque las librerías deben ser tenidas en cuenta «no sólo como lugares de venta de libros, sino también en su calidad de agentes culturales» (artículo 7.1).

En efecto, en general son las librerías pequeñas las que más se implican en defensa de la cultura: hacen saraos variados, montan clubes de lectura, van a ferias del libro de barrio o sectoriales, etc. Son un actor importante en la difusión del libro, aunque muevan menos volumen de ventas que los grandes grupos de venta de libros o que Amazon. Es necesario protegerlas, y el precio fijo es una herramienta para ello.

¿Qué significa el precio fijo? El precio fijo quiere decir que el editor debe establecer un precio fijo de venta al público, que debe respetarse en todos los canales de distribución y lugares de venta. Este precio debe indicarse en los ejemplares, aunque parece que la tendencia ahora no es incluir el precio en sí, con números y letras, sino el código de barras que permite al vendedor conocer el precio. A mí me parece un pequeño fraude al espíritu de la ley, pero lo he visto en libros de toda clase de editoriales, tanto grandes como pequeñas, así que imagino que sus departamentos jurídicos les habrán dicho que adelante.

El precio fijo es vinculante. El precio de venta al público puede oscilar entre el 95% y el 100% del mismo, o, en otras palabras, el máximo descuento que se puede ofrecer en condiciones normales es del 5%. Ojo, que la regulación legal es muy clara: el PVP puede oscilar entre el 95% y el 100% del precio fijo, con independencia de quién sea el que haga esta venta al público. El precio fijo ata al librero, pero también al propio editor o al mayorista cuando vendan al lector.

Hay algunas normas especiales sobre fijación del precio. Si el libro se vende conjuntamente con otros objetos, el precio fijo abarca toda la oferta; si se trata de colecciones de libros, el precio fijo de la colección puede ser inferior a la suma de todos sus títulos; si se vende a plazos o a crédito se pueden establecer precios diferentes. Sin embargo, lo que nos importa son las excepciones, que, en toda ley, son las que tienen la chicha.

Para empezar, hay algunos casos donde pueden aplicarse precios inferiores al de venta al público. Son las llamadas «excepciones», que se aplican siempre que no constituyan ventas con pérdida:

-             En el Día del Libro y en ferias, congresos o exposiciones del libro cabe un descuento de hasta un 10% sobre el precio fijo.

-             Cuando el consumidor sea un centro científico o de investigación (bibliotecas, museos, centros educativos) cabe un descuento de hasta un 15% sobre el precio fijo.

-             Por acuerdo entre editores, distribuidores y libreros puede rebajarse el precio fijo de ciertos fondos específicos, por periodos concretos y delimitados.

 

En segundo lugar, no están sometidos a precio fijo, es decir, pueden ser vendidos a precio libre ciertas categorías especiales llamadas «exclusiones». Se trata de:

  1. Ciertos libros especiales, como los libros de bibliófilo (colecciones numeradas de alta calidad), los libros artísticos o los libros de texto para primaria y ESO.
  2. Libros que no hayan entrado en el circuito comercial, como suscripciones en frase de prepublicación, libros destinados a instituciones promocionales o libros que se distribuyen como elemento promocional.
  3. Libros que ya han salido del circuito comercial: libros antiguos, libros usados, libros descatalogados o libros de saldo.

 

Los conceptos de descatalogación y saldo son interesantes. La descatalogación es una decisión que toma el editor: lo saca del catálogo y/o lo comunica por escrito a sus canales de distribución y a la Agencia del ISBN correspondiente. Al no estar ya en catálogo, los libreros que aún dispongan de ejemplares pueden venderlos a precio libre, como hemos visto.

Por su parte, el concepto de «saldo» aparece fijado en una ley que ya hemos mencionado: la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Esta norma regula todo el comercio que se hace directamente al consumidor final, sea en un puestecito de mercadillo, en una tiendecita de barrio o en una gran superficie con miles de productos. Es esta ley la que establece distintos conceptos a los que estamos acostumbrados, como rebajas, saldos o liquidaciones.

Un saldo es, según esta ley, la venta de productos cuyo valor de mercado se ha visto disminuido a causa de deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia. Los libros con taras entrarían aquí (en los supuestos de «deterioro» o «desperfecto»), sin acudir necesariamente a la Ley del Libro, pero, además, esta recoge otro supuesto, que se encuadraría más bien en los conceptos de «desuso» u «obsolescencia»: los libros que tienen más de dos años.

En efecto, la Ley de Propiedad Intelectual establece que los libros que tienen más de dos años desde la puesta en circulación de la edición quedan a disposición del editor, para que los venda de saldo o los destruya, previa comunicación al autor para que los adquiera a precio rebajado si quiere. Pues bien, la Ley del libro permite al librero o detallista hacer lo mismo (venderlos de saldo, no destruirlos, obviamente) cuando hayan pasado dos años desde la última edición, siempre que los haya ofertado durante seis meses previos.

Estos saldos (tanto el del editor previsto en la Ley de Propiedad Intelectual como el del librero previsto en la Ley del libro) tienen como objetivo dar salida a un stock que ya no se va a vender a su precio ordinario. Con lo rápido que va el mercado del libro, si hace dos años que no se reedita un título, los ejemplares restantes raras veces se van a vender.

Queda un punto por aclarar, y es, precisamente, la relación entre Ley del Libro y Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Porque claro, las librerías son un comercio minorista, así que estarían sometidas a dicha ley. Pero ya hemos visto que la base de esta última norma es la libertad de precios, mientras que la Ley del Libro establece el precio fijo. La solución es sencilla: se aplica la norma general (la LOCM) salvo en aquellos casos específicos donde haya que aplicar la Ley del Libro.

Por ejemplo, si en la tienda se venden otros objetos aparte de libros (es la típica librería-papelería), esos otros objetos estarán sometidos al régimen de precio libre de la LOCM. En cuanto a las actividades de promoción de ventas, habrá que analizar una a una si pueden realizarse. Por ejemplo, parece obvio que las librerías no pueden hacer rebajas. Saldos sí, como ya hemos visto. Y, en caso de salida del negocio u otros supuestos de fuerza mayor, tiene sentido que puedan hacer liquidaciones. En todo caso, la Ley del Libro establece un límite: no se pueden usar los libros como reclamo comercial para productos que no sean libros.

Con esto queda explicado el régimen del precio de los libros. Un régimen que es uno de los pocos escudos que tienen los negocios pequeños frente a los grandes conglomerados, por lo que esperemos que aguante todos los embates decididos a derogarlo.


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jueves, 30 de septiembre de 2021

Derecho y secreto

Una de las bases del derecho es que las cosas tienen que ser públicas para tener efectos. Instituciones tan fundamentales como los boletines oficiales (donde se publican las normas) o los registros (donde se publican los actos entre particulares) sirven para eso. Así, las normas no existen como tales hasta que no se publican en el boletín oficial correspondiente, y los actos jurídicos entre particulares, muchas veces, no pueden obligar a terceros hasta que no acceden al correspondiente registro público.

Sin embargo, hay veces que nos interesa mantener secreto un acto. ¿Cómo lidia el derecho con eso? Vamos a verlo en tres puntos: matrimonios, testamentos e investigación de delitos.


El matrimonio es un negocio jurídico que sirve para darle efectos a una relación de pareja. Históricamente era el único negocio que servía para esto: las relaciones no matrimoniales («de hecho») no tenían reconocimiento legal de ningún tipo. Hoy eso no es así, pero de todas formas el matrimonio tiene muchísimos efectos. Por listar solo unos pocos:

  • Facilita establecer la filiación de los hijos comunes.
  • Permite acceder a la pensión de viudedad si muere uno de los miembros de la pareja.
  • Da acceso a la declaración conjunta del IRPF y a diversos permisos laborales.
  • Dependiendo del régimen económico matrimonial, puede interferir en las deudas que tengan los cónyuges con terceros.

 

Por eso el matrimonio es una cuestión de orden público, que está regulada por la ley, y por eso los matrimonios se celebran de forma pública y se inscriben en el Registro Civil. Esta idea de publicidad del acto se ve en todos los trámites del procedimiento.

Para empezar, antes de casarse (hablo del matrimonio civil, claro) es necesario tramitar un procedimiento para que el Estado constate que ambos cónyuges reúnen todos los requisitos: tienen la edad exigida, no están ya casados, etc. Este procedimiento era normalmente un expediente administrativo ante el Registro Civil, que incluía la publicación de edictos (si los contrayentes habían residido en municipios de menos de 25.000 habitantes en los últimos dos años) o la audiencia de un testigo (si habían residido en municipios mayores). La nueva Ley del Registro Civil, que acaba de entrar en vigor, flexibiliza este trámite: ahora se puede hacer también ante notario, y se pueden practicar «las diligencias pertinentes» para comprobar la capacidad matrimonial.

Una vez autorizado el matrimonio, la celebración de este sigue teniendo notas de publicidad: es necesario que se celebre ante dos testigos. Por último, el matrimonio se inscribe en el Registro Civil, donde puede ser consultado por cualquiera. Y eso es importante porque, aunque el matrimonio produce efectos desde su celebración, el pleno reconocimiento de los mismos requiere su inscripción (artículo 61 CC). En particular, los derechos adquiridos de buena fe por terceros no se ven perjudicados por el matrimonio no inscrito (1).

¿Cabe en este sistema, tan público, un matrimonio secreto? Cabe, claro que cabe. Para empezar, hay que decir que no es lo mismo un matrimonio secreto que el matrimonio que se hace discretamente, sin avisar a familiares y amigos y solo con los testigos que prevé la ley: ese matrimonio no es secreto, simplemente no se lo has contado a nadie. Está inscrito en el Registro Civil, como cualquier otro matrimonio, y cualquiera puede conocer su existencia.

El matrimonio secreto se hace, previa autorización del Ministerio de Justicia, «cuando concurra causa grave suficientemente probada» (artículo 54 CC). ¿Cuáles son esas causas graves? No es una lista tasada, precisamente porque se trata de un procedimiento secreto. Se me ocurre, en un país que ha estado tan azotado por el terrorismo, que podrían haberse autorizado esta clase de matrimonios para proteger a los cónyuges de aquellas personas amenazadas por ETA, pero solo es un barrunto.

El matrimonio secreto implica la eliminación de la publicidad en dos de las tres fases del proceso. Para empezar, en el procedimiento que se haga para constatar que los contrayentes reúnen los requisitos (y que, como hemos visto, ahora puede ser tanto un expediente administrativo como un acta notarial) no se hacen edictos ni proclamas. Tiene sentido. Los edictos son documentos públicos que, en este caso, lo que hacen es anunciar el futuro matrimonio y solicitar a quien conozca algún impedimento que lo comunique.

Una vez autorizado y celebrado el matrimonio secreto, este se inscribe en una dependencia especial, el Registro Civil Central, que es una única oficina, situada en Madrid. Además, se considera dato especialmente protegido (artículo 83 LRC), lo que quiere decir que no es de consulta pública, sino que solo puede acceder a él el interesado.

Por supuesto, contraer un matrimonio secreto obliga a adaptarse a las desventajas de este, que en este caso son bastante evidentes: los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas no se ven afectados por un matrimonio secreto.

 

Pasemos ahora al testamento. Este es un negocio jurídico que permite disponer de los propios bienes tras la muerte, con los límites que establece la ley. Lo más común es otorgar testamento abierto: es aquel en el que el testador le cuenta a un notario cuáles son sus últimas voluntades, y este las redacta en forma testamentaria. Una vez redactado el testamento, se lee en un acto al que acuden notario, testador y, si se solicitan o es legalmente necesario, dos testigos, lo firma el testador y se protocoliza. Además, se inscribe en el Registro de Actos de Última Voluntad.

Este es el tipo de testamento más «público» de los tres ordinarios, pero en realidad no lo es tanto: como acabamos de ver, los testigos son optativos salvo que lo soliciten notario o testador o concurra alguna otra circunstancia excepcional (2). Y luego, sí, el testamento queda elevado a escritura pública e inscrito en un registro, pero a esa escritura no puede acceder cualquier tercero curioso y los certificados de ese registro solo se expiden una vez fallecido el testador. Así que, en la práctica, uno puede realizar testamento abierto y que no lo sepa nadie hasta que se muera.

Sin embargo, si uno quiere mayor nivel de secreto puede irse al testamento cerrado. El testamento cerrado es aquel que se presenta al notario en un sobre, con la simple declaración de que lo que hay dentro es un testamento. El notario no lo lee: se limita a dar fe de lo que le dicen y lo más común es que lo guarde luego, aunque también puede devolvérselo al testador.

Y, si lo que uno quiere es que nadie conozca la existencia del testamento hasta que se lo encuentren tras la muerte, puede otorgar testamento ológrafo, que es aquel escrito del propio puño y letra, fechado y firmado.

Los tres testamentos suponen un nivel creciente de secreto, pero también de cargas para el testador y de incertidumbre:

  1. En el testamento abierto, el testador no tiene que hacer nada más que contarle al notario cuál es su voluntad; en el cerrado debe redactarla y, en el ológrafo, tiene que escribirla de su puño y letra.
  2. Si el notario no ha podido redactar el testamento, es muy posible que se cuelen cláusulas ilegales. Además, tanto el testamento cerrado como el ológrafo es más complicado que sean encontrados, y requieren trámites extra para su validación, que en el caso del ológrafo pueden llevar hasta a la pericial caligráfica.

Así, resulta que el testamento, al contrario que el matrimonio, lo que hay son normas para facilitar el secreto. Y tiene sentido. El testamento es un acto que no genera efectos más que tras la muerte. Nadie puede tener una expectativa legítima basada en un testamento, aunque se haya hecho hace muchos años y conozca su contenido, porque el testador tiene pleno derecho a cambiarlo cuando quiera, incluso un minuto antes de morir.

 

Por último, y cambiando radicalmente de tercio, vamos a analizar la figura del agente encubierto. Cuando pensamos en policías, en principio se nos viene a la cabeza la idea de un señor uniformado o, al menos, debidamente identificado. De hecho, cuando un agente no se identifica como tal, sabemos de inmediato que estamos ante un incumplimiento normativo, porque tenemos en la cabeza una idea bastante obvia: para tener autoridad pública hay que poder identificarse de forma adecuada. Un mindundi que se disfrace de policía es fundamentalmente distinto de un policía de verdad, y esa diferencia la da la identificación.

Sin embargo, la ley permite el empleo de los agentes encubiertos y de otras medidas del mismo carácter, como la circulación vigilada de drogas o la intercepción de comunicaciones. El agente encubierto está regulado en el artículo 282 bis LECrim, y se aplica en casos de delincuencia organizada, es decir, la asociación de tres o más personas para realizar ciertos delitos: tráfico de órganos, detenciones ilegales, trata de seres humanos, prostitución… y así hasta quince supuestos.

El uso de un agente encubierto lo debe aprobar el juez o el Ministerio Fiscal dando cuenta al juez. Consiste en permitir que un policía actúe bajo identidad supuesta, adquiera o transporte objetos relacionados con el delito y retrase su incautación. La identidad supuesta dura seis meses prorrogables por periodos iguales, y se puede mantener a la hora de testificar. Por supuesto, el agente encubierto está exento de responder por los delitos que cometa durante su investigación, siempre que sean proporcionales y no impliquen incitación al delito.

El penúltimo párrafo de este largo artículo regula un tipo especial de agente encubierto: el agente encubierto informático, que puede actuar bajo identidad supuesta en canales cerrados de comunicación para esclarecer los delitos cometidos por medios informáticos.

Los agentes encubiertos son una herramienta necesaria para investigar tramas criminales. Se trata de organizaciones cerradas dedicadas a cometer delitos, por lo que, si no se usan medios encubiertos, solo es posible investigarlas a partir de sus efectos. Por supuesto, es un medio que se hace bajo control judicial, de manera tasada y excepcional y contando en su caso con las autorizaciones oportunas, por ejemplo, para entrar en domicilios o grabar conversaciones.

 

 

Como vemos, el derecho lidia con el secreto de formas variadas y para los más diversos propósitos.

 

 

 

 

 

 

 

(1) Por ejemplo, si antes de la inscripción uno de los cónyuges contrata con un tercero sin decirle que se ha casado, este tercero no se ve afectado por el hecho de que algunos de los bienes sean, ahora, gananciales.

(2) Por ejemplo, cuando el testador no sepa o no pueda firmar. Hasta 1991 era obligatoria la presencia de tres testigos en el testamento abierto.

 

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jueves, 16 de septiembre de 2021

Las lesiones sadomasoquistas

 Hemos hablado ya alguna vez en este blog de que las lesiones consentidas son delito. Sin embargo, nunca hemos desarrollado el tema por completo. El otro día una de las terfas habituales de Twitter (insisto lo que dije en el artículo anterior: ¡qué sería de este blog sin los idiotas de Twitter!) se descolgó con un hilo en el que venía a decir que el BDSM consiste en agresiones y que por suerte estas eran penadas aunque fueran consentidas. Como, por supuesto, se dejó cosas en el tintero, vamos a aclarar la situación.

Os presento a los artículos 147 y siguientes del Código Penal, que regulan el delito de lesiones. Como sabréis si sois lectores habituales, todos los delitos se tipifican para proteger un determinado bien jurídico, es decir, un valor que consideramos socialmente importante. El homicidio es un delito contra el bien jurídico vida, la agresión sexual ataca al bien jurídico libertad sexual, y así sucesivamente.

Las lesiones, como bien puede uno imaginar, son un delito contra la salud. Y la cosa es que la salud tiene un carácter bifronte. Por un lado, la salud es la base de la libertad: una salud razonablemente intacta es requisito necesario para poder ejercer el resto de derechos. Desde este punto de vista, no tiene sentido despenalizar las lesiones, aunque haya consentimiento. Nadie tiene derecho a joderle la salud a otro, por mucho que este haya consentido (1).

Pero, por otro lado, la salud es también el medio para ejercer esa libertad: los deportes de riesgo, las artes marciales o las prácticas sadomasoquistas son momentos en que ponemos en peligro nuestra salud para ejercer nuestra libertad. Incluso cosas como piercings, pendientes y tatuajes pueden considerarse como ataques a la salud entendida en sentido amplio. Y, desde este punto de vista, tampoco parece sensato que el consentimiento no tenga ningún efecto en la pena.

Lo que ha hecho el legislador es tirar por la calle del medio. Según los artículos 155 y 156 CPE:

-             En general, el consentimiento del lesionado no exime de la pena de las lesiones, aunque sí supone una rebaja sustancial de la misma (artículo 155).

-             Sin embargo, en algunos casos concretos el consentimiento sí exime de la pena (artículo 156). Hablamos de trasplante de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual. Es bastante obvio que en estos casos (que también podrían considerarse «lesiones» en cierto sentido) no hay que imponer ninguna pena.

-             Para estos casos, el consentimiento debe ser válido, libre y expreso. El artículo 155 menciona también que debe ser espontáneo. No se explica qué significa «espontáneo», pero el artículo 156 establece que el consentimiento no será válido cuando sea obtenido mediante precio, lo cual es un buen indicador de espontaneidad.

Vale, entonces está claro que las lesiones sadomasoquistas son delito, aunque sean consensuadas (artículo 155). Pero, ¿qué es una lesión a efectos penales? El estándar de lesión está definido en el artículo 147.1 y castigado con multa o con cárcel, a elección del juez. La lesión es un menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental de la víctima, siempre que requiera tratamiento médico. No se considera tratamiento médico ni la primera asistencia facultativa ni la simple vigilancia del curso de la lesión. Estas lesiones pueden ser agravadas si se producen ciertas circunstancias en el ataque (uso de armas, alevosía, ensañamiento) o en la víctima (menor de 14 años, esposa del agresor, persona especialmente vulnerable, etc.).

Por debajo de las lesiones del artículo 147.1 están las del artículo 147.2 (lesiones que no necesiten tratamiento médico) y las del 147.3 (maltrato que no llegue a causar lesión); estos dos subtipos están castigados con penas ínfimas, de unos pocos meses de multa. Son delitos leves, lo que antes se consideraban faltas: se juzgan en un procedimiento abreviado y los antecedentes penales duran apenas 6 meses.

Por otro lado, por encima del estándar están las lesiones que llegan a causar secuelas permanentes, sean más o menos graves (artículos 149 y 150). Son delitos bastante graves, cuyas penas lindan con la del homicidio.

Sentado este marco, creo que podemos hacernos una serie de preguntas.

 

¿Qué tipo de lesiones son las que se producen en el BDSM?

La práctica totalidad de lesiones que se produzcan en el juego sadomasoquista serán de los subtipos atenuados, los del 147.2 y 147.3: lesiones que no requieren tratamiento médico (cortes superficiales, quemaduras leves, hematomas) o incluso golpes que no llegan a generar lesión. Casi todas las lesiones que se produzcan en una sesión habrán desaparecido 72 horas después de la misma sin necesidad de hacer nada especial con ellas.

La pena de las lesiones que no requieren tratamiento médico es de 1 a 3 meses de multa; la pena de los golpes que no generan lesión, de 1 a 2 meses de multa. Con la rebaja por consentimiento, ambas sanciones se quedan en penas de 7 días a 1 mes de multa. Como la multa diaria depende de la fortuna del sujeto, con un mínimo de 2 €, es probable que una sanción así se pueda pagar con lo que uno lleva en la cartera.

Por supuesto, si las lesiones son más graves podrían llegar a aplicarse el tipo básico (el del 147.1) o los agravados (los de los artículos 149 y 150), pero eso no es lo habitual.

 

¿Hay precedente de condenas por lesiones sadomasoquistas?

Es posible que en tribunales inferiores haya habido condenas por los dos delitos leves que hemos mencionado más arriba (artículos 147.2 y 147.3), pero no es fácil de saber. Son, como dije, delitos leves, que se juzgan en el Juzgado de Instrucción correspondiente. Esas sentencias no van a más, no siempre entran en bases de datos y es difícil conocerlas.

Que yo sepa, solo hay una sentencia por lesiones sadomasoquistas que haya llegado al Tribunal Supremo (2): la STS 1049/2002. En esta decisión, ya un poco vetusta, se castiga por el artículo 147.1 al dominante de una sesión BDSMera consensuada. Si apreció el tipo básico es porque las lesiones fueron verdaderamente notorias: no es ya que requirieran tratamiento médico, sino que tardaron en curar 311 días y generaron una incapacidad laboral de un mes.

Hay que entender que algo así no es común. Por muy brutales que sean las lesiones, cuando tú disfrutas de que te den latigazos no denuncias luego al que te ha dado latigazos. En este caso, verdaderamente excepcional, parece que hubo una denuncia falsa de violación: una vez probado que el sexo fue consentido, quedaba la pena por las lesiones, también consentidas.

Una cosa curiosa que tiene esta sentencia es que aplica una de las agravantes del artículo 148: la de uso de armas. La ley dice, en concreto, que se agrava la pena si se emplean «armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud». A pesar de que al sujeto se le intervinieron juguetes de BDSM (una fusta y un par de varas), no se llegó a probar que fueran empleados en la sesión. Entonces, ¿por qué se aplica la agravante de armas? Porque los métodos propios del sadomasoquismo («quemaduras, latigazos, esposamientos, sujeciones manuales intensas, agresiones», según la sentencia) son medios concretamente peligrosos para la salud, aunque no se empleen juguetes.

No voy a negar que me parece una doctrina peligrosa y desacertada, ya que dice que en las lesiones sadomasoquistas siempre se aplicará la agravante de uso de armas aunque no se hayan usado «métodos o formas concretamente peligrosas». Pero, como he dicho, viene de una única sentencia de 2002, porque estos casos no se judicializan.

 

Vale, mi pareja no me va a denunciar, pero ¿y el médico?

Cuando se habla de las lesiones consentidas en ámbitos sadomasoquistas, el miedo más común no suele ser que tu pareja te denuncie, sino que lo haga el médico. «Si mi pareja va al médico y le ven las lesiones, el facultativo podría denunciarme», he oído más veces de las que me gustaría. Por suerte, la posibilidad de que eso pase es escasa.

Para empezar, las lesiones BDSMeras más frecuentes, las que no requieren tratamiento médico, hemos dicho que están castigadas en los artículos 147.2 y 147.3. Pues bien: para castigar a alguien con base a esos dos párrafos, es necesario que sea la víctima quien denuncie; es lo que se llama un delito semipúblico. Si la víctima no denuncia, sino que lo hace el médico, el juez no puede condenar. Puede que llegara a iniciarse el procedimiento, pero, en cuanto se constatara que estamos en estos dos artículos, se tendría que paralizar y archivar.

Pero supongamos que estamos en sede del artículo 147.1: delito con todas las de la ley, que ha causado la preceptiva lesión que requiere tratamiento médico. Este es un delito público, que todo el mundo puede (y debe) denunciar. La cosa es que el médico aquí está atrapado entre dos bienes jurídicos. Por un lado, obviamente, la obligación de colaborar en la persecución de los delitos. Y por el otro, el respeto a la intimidad de su paciente, intimidad que es un derecho fundamental: los datos sanitarios son una de las categorías más protegidas dentro de toda la legislación de protección de datos y de derecho a la intimidad. No se pueden ir aireando así como así.

Entonces, uno de los deberes del médico le obliga a denunciar mientras que otro le prohíbe hacerlo. El derecho español no resuelve bien esta contradicción, y hay incluso normas que dicen cosas distintas sobre lo que debe hacer el médico. Así que, al final, la mayoría de facultativos lo que hace es ponderar. La persona que tiene ante sí parece feliz con la situación, sus lesiones no son las típicas del maltrato (3), es probable que la denuncia causara más mal que bien… por ello, en general, el médico no denunciará. No es que sea imposible, pero sí harto improbable.

 

¿Y las lesiones imprudentes?

Hasta ahora venimos hablando de las lesiones dolosas, es decir, las que se quieren causar o, al menos, son consecuencia directa de la práctica que se quiere hacer. Pero ¿qué sucede con las lesiones imprudentes, es decir, aquellas que no querían causarse? Estoy azotando a alguien con un látigo y, sin querer y por torpeza, le meto un viaje en la cara. ¿Qué se hace con eso?

Aquí hay un debate previo y es la delimitación entre las lesiones dolosas y las imprudentes, ya que ciertas formas de dolo se parecen mucho a ciertas formas de imprudencia. Pero venga, supongamos que ya hemos probado que hubo imprudencia. ¿Cómo se castiga?

Las lesiones más leves, las de los artículos 147.2 y 147.3, no se castigan cuando son imprudentes. Las demás tienen una pena que depende de la imprudencia: de si esta es grave (pena de prisión, o multa en las del 147.1), menos grave (pena de multa) o leve (no se castiga). La gravedad de la imprudencia se determina por estándares: es imprudencia grave la que suponga la infracción del deber de cuidado que le es exigible hasta al menos cuidadoso, etc. Claro, en BDSM, al contrario que en lesiones derivadas de la conducción o de errores médicos, no hay baremos para determinar estos niveles de cuidado, así que tendrá que determinarlo el juez, acudiendo siempre al principio in dubio pro reo.

Eso sí, lo que no se aplicaría sería la atenuante por consentimiento, ya que la víctima no ha consentido a dichas lesiones: esas le han sido causadas por imprudencia de la otra persona realizando una práctica que no tendría por qué incluirlas.

 

 

Creo que con esto queda todo claro. La conclusión podría ser que sí, las lesiones sadomasoquistas son delito, pero la probabilidad de ser condenado por las mismas es nimia, y la pena a pagar será, en la mayor parte de los casos, una multa ínfima. Podéis jugar con tranquilidad, pero, por favor, hacedlo también con seguridad.

 

 

 

 

(1) Por razones parecidas, se castiga las conductas de apoyo al suicidio ajeno, salvo casos de eutanasia.

(2) Hay más sentencias que tratan temas de sadomasoquismo, pero tienen más bien que ver con excusas presentadas por acusados de agresión sexual que con lesiones.

(3) Un maltratador no suele dar golpes intensos pero localizados en el culo, ni quemar con la cera de una vela siguiendo un reguero definido.


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lunes, 13 de septiembre de 2021

Ignacio Escolar sí es periodista

¿Qué sería de este blog sin las discusiones absurdas con gente aleatoria de Twitter? El otro día, por ejemplo, volví a tener la de «es que Nacho Escolar no es periodista porque no tiene la carrera», mezclada, como siempre, con acusaciones de intrusismo. Este pseudo-argumento es algo que se ve con bastante frecuencia, cada vez que Escolar o su periódico hacen algo que no les gusta a los popes de la derecha. Por desgracia, también se ve en la izquierda, utilizado contra cualquier plumilla de OKDiario o panfletos similares.

Así que vamos a establecer una serie de afirmaciones. Primera: el periodismo no es una profesión regulada. Segunda: como no es una profesión regulada, no es posible acusar de intrusismo a quien la ejerce sin tener la carrera de Periodismo. Tercera: de lo anterior se deriva que, de forma algo tautológica, periodista es quien trabaja de periodista (1). Al contrario que en profesiones reguladas, donde identidad y ejercicio están separados (médico es quien se ha colegiado en un colegio de médicos, con independencia de que ejerza o no), la única forma de identificar a los miembros de una profesión no regulada es comprobar que, bueno, de verdad ejercen esa profesión.

¿Qué es una profesión? Si lo buscas en diccionarios, saldrá algo parecido a esto: ocupación que tiene una persona y por la cual recibe un salario. Y esto es correcto en lo esencial, pero le faltan matices. La palabra «profesión» suele tener asociadas las notas de intelectualidad y libertad. Es decir, se trata de actividades básicamente intelectuales (al contrario que los oficios manuales) y que se ejercen por cuenta propia (un profesional no es un empleado ni un funcionario). Esta división es profundamente clasista y está poco adaptada a la realidad del siglo XXI, pero delimita a qué nos referimos.

¿Qué es una profesión regulada? Una profesión regulada es aquella que exige legalmente una serie de requisitos para poder dedicarse a ella. Normalmente son dos. El primero es haber superado ciertas barreras de acceso, que suelen tener que ver con titulaciones académicas oficiales: estudios de FP, de grado o incluso de máster. A veces hasta se requieren exámenes especiales, como el examen de abogacía o el de procura (2).

El segundo requisito es inscribirte en un colegio profesional. Los colegios profesionales son entidades públicas que agrupan a todos los miembros de una determinada profesión en cierto ámbito territorial. Cuando digo «entidades públicas» lo digo en sentido estricto: los colegios profesionales no son asociaciones privadas que pueda crear cualquiera, sino instituciones creadas por la ley, sea estatal o autonómica.

En España las profesiones reguladas están un poco en retroceso, porque se aplica la normativa europea, según la cual no se pueden poner barreras de acceso a una profesión (como exigir una titulación o una colegiación) salvo que esté justificado. Simplificando mucho, podemos decir que se mantienen como profesiones reguladas las que tienen que ver con la salud y la vida (las sanitarias, como medicina o enfermería), la libertad y los derechos (las jurídicas, como abogacía o procura) y la seguridad (las técnicas, como arquitectura o ciertas ingenierías) de las personas.

«¡Pero existen los estudios de grado en periodismo, y hasta de máster! ¡Y hay colegios oficiales de periodistas!», dirán quienes se resisten a perder el argumento de que Ignacio Escolar no es periodista. Y sí, en efecto, existen esas titulaciones y esos colegios profesionales. Pero ni cursar las primeras ni inscribirse en los segundos es obligatorio para ejercer. Para determinar que una profesión está regulada, los criterios de acceso tienen que estar fijados en la ley. Así, por ejemplo, la Ley 34/2006 deja claro en su artículo 2 que para ser abogado o procurador hay que ser licenciado o graduado en derecho, hacer una formación específica (el máster de acceso) y superar un examen de evaluación. El Estatuto de la Abogacía (artículo 4) completa esta regulación, al exigir que las personas que quieren ejercer la abogacía se inscriban en un colegio profesional.

Los periodistas no tienen nada parecido. No hay ninguna ley, ninguna norma jurídica de ningún rango, que establezca criterios para acceder a la profesión periodística. Por supuesto, cursar el grado o algún máster en periodismo es algo conveniente para la formación de quien quiera dedicarse a esto, y se supone que la incorporación a un colegio significa cierta voluntad de seguir las normas deontológicas (3), pero obligatorios, lo que se dice obligatorios, no son. Otra cosa es que ciertas asociaciones privadas de periodistas, muy preocupadas por el problema del intrusismo, hayan empezado a rechazar a quienes no tienen el título. Como pertenecer a esas asociaciones tampoco es obligatorio, no es que sirva de mucho para arreglar el supuesto problema.

Ya que hablamos de ello, usar el término «intrusismo» en el periodismo es absurdo. El intrusismo es una conducta claramente definida (como delito) en el Código Penal: consiste en ejercer actos propios de una profesión sin tener el título académico necesario para la misma (12-24 meses de multa) o sin poseer el título oficial que acredite para el ejercicio, como la colegiación cuando sea obligatoria (6-12 meses de multa). Las penas se elevan hasta incluir cárcel si el culpable se anuncia públicamente como miembro de la profesión a la que no pertenece, sea de forma directa o como parte de un establecimiento en el que se realizan servicios propios de la profesión.

En este sentido, lo que sea intrusismo depende de las normas jurídicas que regulen cada profesión. En abogacía, será intrusismo carecer del grado en Derecho o del máster de acceso o ejercer sin colegiarse, porque esos requisitos están establecidos en las normas sobre acceso a la profesión de abogado. En periodismo, no será intrusismo trabajar sin la carrera de Periodismo o sin estar colegiado, porque las normas jurídicas que regulan la profesión no incluyen estos requisitos.

Entonces, ¿cómo se define un periodista? Pues como he dicho al principio, no queda más remedio que acudir a definiciones tautológicas o irónicas, como «la persona que hace periodismo» o como «alguien que cree serlo, que ejerce como tal y que alguien paga por ello», como dicen en este artículo. Puede parecer que nos tomamos el tema poco en serio, pero esta indefinición es común a todas las profesiones no reguladas. ¿Quién es matemático? El que hace matemáticas. ¿Quién es artista? El que hace arte. ¿Quién es sociólogo? El que hace sociología. Y no hay mucho más que decir.

Entonces, lo lamento muchísimo, pero Ignacio Escolar es periodista, ya que ejerce como tal. Otra cosa es que no te caiga bien o que no te guste lo que escriben él o la gente que trabaja para su medio, pero periodista es. Ya lo siento: te vas a tener que buscar otro argumento para criticarlo.

 

 

 

(1) Habría puesto «periodista es quien hace periodismo», pero entonces tendría comentarios del palo «bueno, es que Escolar (o quien sea) no hace periodismo sino panfleto», y ese no es el objeto de este artículo.

(2) No cuento como requisito los exámenes ni los periodos de residencia que hace el personal sanitario (MIR, EIR, PIR y demás) porque es posible colegiarse sin ellos: son requisitos para trabajar para el Estado, no para acceder a la profesión.

(3) De la función de los colegios profesionales como garantes de las normas deontológicas hablamos otro día.

 

 

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martes, 7 de septiembre de 2021

La propiedad de los juegos de mesa

Puede que quieras hacer un juego de mesa y te preocupe que alguien te lo robe. O a lo mejor estás en el lado contrario: te apetece desarrollar tu propio material derivado de un juego ya existente y te preocupa estar vulnerando la ley. En ambos casos, espero que este artículo te aclare las ideas. Usaré «juego de mesa» como término paraguas que abarca tanto los propios juegos de mesa como los juegos de rol, sean en vivo o en mesa. Y el resumen es que no es posible proteger un juego de mesa como un todo, pero sí pueden protegerse sus diferentes partes.

En España existen dos tipos de protección que pueden recaer sobre los bienes inmateriales: la propiedad intelectual y la propiedad industrial. La propiedad intelectual es lo que a veces se llama «derechos de autor». Recae sobre las obras del intelecto: escritos literarios, películas, obras de arte, documentos científicos, etc. La Ley de Propiedad Intelectual se aplica, según su artículo 1, a «obras literarias, artísticas o científicas».

Por su parte, la propiedad industrial consiste en una serie de derechos de uso exclusivo que recaen sobre inventos novedosos («patente»), sobre la identificación de una empresa («marca») o sobre el aspecto exterior de un producto («diseño industrial»). La más conocida de las tres es la patente y, por eso, a veces se habla de patentar un juego de mesa.

Pues bien: por suerte o por desgracia, ninguno de estos elementos se aplica a los juegos de mesa. No pueden ser objeto de propiedad intelectual como un todo, ya que no son una obra artística, literaria o científica. Tampoco pueden ser patentados, ya que ¿qué es lo que define un juego? ¿Cuál es el elemento que lo hace único, que lo diferencia frente a los demás? Su reglamento. El juego son las reglas; lo demás son adornos exteriores. Pues bien, la Ley de Patentes excluye expresamente de la misma «los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales».

Esta regulación puede chocar, pero en realidad tiene pleno sentido. Las patentes protegen los inventos («invenciones no comprendidas en el estado de la técnica», en palabras de la ley), y unas reglas para un juego no son inventos. No son creaciones que superen el estado de la técnica, porque no hay un estado de la técnica que superar. Por supuesto que son ideas originales de quienes han creado el juego, pero no suponen una evolución técnica que justifique que el Estado conceda a sus autores un derecho de uso exclusivo, que es justo lo que es una patente.

Al fin y al cabo, permitir que se patente un juego quiere decir que una empresa podría apropiarse de cualquier dinámica lúdica que se te ocurra. Wizards of the Coast podría registrar a su nombre algo así como «para determinar el resultado de la acción, tira un dado de veinte caras, súmale una serie de puntos que dependen de lo bien que se le da esa actividad a tu personaje y contrástalo con la dificultad de lo que intentabas». Y esto se puede extender hasta el infinito. ¿Tu juego se basa en tirar un dado de seis caras y avanzar casillas? Pídele licencia al dueño de la patente del parchís. No, sin duda no es una buena idea.

Vale, no podemos patentar las reglas de los juegos, es decir, este elemento identificador que los diferencia y los individualiza. Entonces, ¿cómo podemos proteger los juegos de mesa? Pues la buena noticia es que, salvo las reglas (y entiendo que es un «salvo» muy grande), podemos proteger todo lo demás. No por medio de una patente, pero sí por otros medios.

En cuanto a la propiedad intelectual, casi todos los componentes de un juego son propiedad intelectual de quien los haya creado. Ya hemos dicho que las reglas no se pueden proteger, pero el texto del reglamento (las concretas frases y párrafos que han redactado los autores para explicarle el juego a los compradores) es una obra literaria tan digna de protección como cualquier otra. Puede resultar extraño en un primer momento, porque solemos identificar «literatura» con la narrativa, la poesía y el teatro, pero un manual de cualquier tipo también es literatura. ¿A que no existe duda de que, por ejemplo, un manual universitario es propiedad intelectual de sus autores? Pues con esto igual.

Por supuesto, no hay ni que decir que todas las ilustraciones y elementos del aspecto gráfico serán propiedad intelectual del artista que las haya creado, aunque se haya cedido su derecho de explotación a la empresa que edita el juego. De aquí se deriva que un tercero que quiera copiar el juego (cambiándole la temática, por ejemplo, o creando material derivado si se trata de un juego de rol) no podrá emplear ni el texto ni las ilustraciones del mismo. Estaría vulnerando la propiedad intelectual de los autores del juego o, como se conoce más popularmente, cometiendo plagio.

En cuanto a la propiedad industrial, el título del juego y su representación gráfica puede ser registrado como marca, ya que se trata de un signo que permite «distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas» (artículo 4 de la Ley de Marcas). Eso quiere decir que nadie puede usar ese título para sus propios productos. Esta es la razón por la cual muchas obras derivadas de D&D utilizan lemas como «compatible con la 5ª edición del juego de rol más conocido de la historia»: el juego en sí no está protegido, pero su marca sí. Esta también es una de las razones que explican el culebrón del HeroQuest 25 Aniversario: que la empresa española que sacó el crowdfunding pudo adquirir los derechos sobre la marca, pero nada más, porque con los años la marca se había desgajado del juego original y ahora designaba a un juego de rol propiedad de otra empresa.

Por último, aunque siguiendo con la propiedad industrial, cabe registrar el aspecto general del juego y sus componentes como diseño industrial. Un diseño es «la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación» (artículo 1 de la Ley de Protección Jurídica del Diseño Industrial) Por supuesto, el diseño industrial interseca con la propiedad intelectual sobre las ilustraciones del juego, pero no hay problema porque ambas protecciones son compatibles y acumulables.

 

La conclusión es la que ya anunciábamos. En un juego de mesa se pueden registrar los textos e ilustraciones, se puede registrar la marca que lo designa y se puede registrar el aspecto general del producto. Se puede registrar casi todo salvo las reglas, que son el elemento diferenciador de ese juego. Esto significa que alguien que quiera hacer una obra derivativa o adaptar el juego a otro trasfondo tendrá que hacer una labor creativa tan intensa como el autor original, salvo por la cuestión de las reglas: deberá proveer sus propias ilustraciones, reescribir las reglas y textos, darle un diseño distinto y comercializarlo bajo otro nombre.

Puede que estas noticias te resulten desalentadoras. ¡Voy a crear un juego de mesa y me lo van a robar! Esto me parece improbable. Hay tantas ideas para juegos, ahora que se ha abaratado tanto la producción, que ningún creador o empresa va a perder tiempo y dinero en sacar un producto que le va a meter en problemas, si no legales, sí de reputación. Donde sí hay más cultura de la mezcla y la obra derivativa es en los juegos de rol, y esta regulación la permite.

Así pues, crea tus juegos de mesa y rol sin problemas, y crea también tus obras derivativas. En este mundillo hay sitio para todo el mundo.

 

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lunes, 30 de agosto de 2021

¿Qué es el concordato? Y IV: comparativa y futuro

Una vez analizado el concordato, vamos a estudiar dos puntos importantes para entenderlo en contexto. El primero: ¿cuál es la situación de las demás confesiones religiosas? El segundo: ¿es posible dar por terminada esta situación? 

Vamos con la primera pregunta. Empecemos con dos ideas generales. La primera: la Iglesia católica lleva desde 1978 en un declive imparable de poder político, influencia sobre las conciencias y presencia social. Los matrimonios canónicos han pasado a ser minoritarios (en torno a un 20%, según datos de los últimos años), hay muchos menos bautizos y comuniones y, en 2019, fue noticia que la suma de ateos, agnósticos e indiferentes superaba ya a la de católicos practicantes.

La segunda idea: como, en este contexto, mantener los privilegios que tiene la Iglesia resulta cada vez menos justificable, lo que se ha hecho ha sido extender esos privilegios a otras confesiones. Esta política la han llevado a cabo tanto Gobiernos del PSOE como del PP. El marco jurídico es la Ley Orgánica de Libertad Religiosa (1980), que obliga a las entidades religiosas a inscribirse en un registro especial, el RER. Bajo esta norma se ha desarrollado un sistema de cinco niveles.

El nivel 5, el menor, incluye aquellas entidades que, a pesar de que tienen carácter religioso, no han sido reconocidas como tales y no están inscritas en el RER. El nivel 4 lo forman las entidades que han cumplido ese mínimo y se han inscrito en el RER. Este trámite es, como digo, el mínimo, y no les concede ventajas jurídicas por sí solo.

El nivel 3 corresponde a las entidades que tienen «notorio arraigo» en España. El reglamento sobre notorio arraigo se aprobó en 2015 y exige una presencia de al menos 30 años en nuestro país, pero no se ha aplicado nunca porque todos los casos de notorio arraigo se resolvieron antes de este reglamento. Ahora mismo hay siete confesiones con notorio arraigo:

  • Judaísmo (1984).
  • Evangelismo (1984).
  • Islam (1989).
  • Mormones (2003).
  • Testigos de Jehová (2006).
  • Budismo (2007).
  • Iglesia Ortodoxa (2010).

 

Como se ve, hay un salto entre las tres primeras, reconocidas como de notorio arraigo en la primera década de la democracia, y las otras cuatro, reconocidas ya en el siglo XXI. Hay toda una discusión sobre si religiones como el hinduismo o el bahaísmo deberían acceder al notorio arraigo. El notorio arraigo concede ventajas como la posibilidad de que sus matrimonios tengan eficacia civil, la presencia de miembros en la Comisión Asesora de Libertad Religiosa y la presencia en la fundación pública Pluralismo y Convivencia, que aprueba subvenciones para las mismas.

El nivel 2 lo tienen aquellas confesiones que, además de notorio arraigo, tienen un acuerdo con el Estado español: evangelismo, judaísmo e Islam. Estos acuerdos se firmaron en 1992, se incluyeron en tres leyes (24/1992, 25/1992 y 26/1992) y son prácticamente clónicos.

Esta condición les otorga una exención del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, les permite acogerse a los beneficios fiscales en materia de Impuesto de Sociedades, de tributos locales (como el IBI) y de incentivos al mecenazgo de que disfrutan las entidades sin ánimo de lucro y tienen derecho a que su religión se enseñe en centros públicos. Estas tres circunstancias, aunque estaban ya incluidas en los acuerdos, han pasado a la legislación general.

Aparte, los acuerdos establecen otra serie de ventajas, como:

  • Inviolabilidad de los lugares de culto, en términos similares a los previstos para la Iglesia católica: afecta, sobre todo, a expropiación y demolición (artículo 2).
  • Secreto de confesión para sus ministros (artículo 3).
  • Asistencia religiosa a militares (artículo 8) y a internos en centros penitenciarios, sanitarios, etc. (artículo 9).
  • Exención tributaria en las donaciones que se les hagan (artículo 11).
  • Derecho a adaptar el descanso laboral o académico a sus creencias: descanso el sábado en vez del domingo (judíos y evangélicos), interrupción del trabajo en viernes y reducción de jornada en Ramadán (musulmanes), sustitución de festividades laborales por las propias (judíos y musulmanes), etc. (artículo 12).
  • Regulación de la comida kosher y halal (artículos 14 del acuerdo con judíos y el acuerdo con musulmanes).

 

Por último, en el nivel 1 se encuentra la Iglesia católica, apostólica y romana. La única que no ha tenido que inscribirse en el RER ni tramitar el expediente de notorio arraigo. La única cuya existencia está avalada por la propia Constitución y protegida por cinco tratados internacionales. La única que recibe financiación directa del Estado (no solo exenciones de impuestos), cuyas resoluciones de divorcio o nulidad matrimonial pueden tenerse en cuenta en el ámbito civil, cuyos sacerdotes se integran en un servicio especial para dar asistencia religiosa, etc.


Entonces, visto esto: ¿hay que eliminar los acuerdos con la Santa Sede? A mi juicio, sí. Han pasado cuarenta años desde que se firmaron, y en esos cuarenta años la Iglesia ha perdido todo su poder social. Incluso el partido nazi, que fue creado a partir de un lobby ultracatólico, no le hace más caso de lo necesario a obispos y priores. La principal confesión religiosa de este país es el «catolicismo no practicante», es decir, aquellas personas que se definen como católicas, pero no van a misa ni le hacen caso al papa en nada. Los católicos practicantes son, hoy en día, una minoría religiosa.

¡Ojo! No quiero decir con esto que debamos abandonar el modelo de aconfesionalidad positiva que tiene España (acuerdos con las confesiones, se les reconocen ciertos efectos positivos) y pasar a un modelo de aconfesionalidad pura del tipo francés. Sí, yo creo que deberíamos hacer eso, pero, aunque no lo hagamos, hay que reconocer que la aconfesionalidad positiva «a la española» siempre fue una máscara para el privilegio católico. Abolir dicho privilegio permitiría, paradójicamente, que el modelo de aconfesionalidad previsto en la Constitución se cumpliera mejor.

Mi propuesta sería, entonces, denunciar los acuerdos con la Santa Sede y exigir que la Iglesia funcione como el resto de confesiones: inscripción en el RER, obtención del notorio arraigo (sería casi automático) y acuerdo, con contenidos similares a los que tienen los de judíos, musulmanes y evangélicos, y además firmado con la Conferencia Episcopal, no con otro Estado. Que se elimine la financiación directa (¡hace cuarenta años que prometieron autofinanciarse!) salvo las subvenciones que puedan obtener vía la fundación Pluralismo y Convivencia, que la asignatura de Religión Católica funcione igual que las de otras religiones, que los curas castrenses dejen de estar integrados en un servicio público, etc.

Por desgracia, y aquí vengo con el jarro de agua fría, este objetivo no es tan fácil de conseguir ni depende solo de la voluntad del Estado. Como ha quedado establecido, los cinco acuerdos que forman el concordato son tratados internacionales, y los tratados internacionales no son tan fáciles de eliminar como mucha gente cree.

El derecho internacional se basa en el principio «pacta sunt servanda»: los acuerdos deben cumplirse. Si cualquier Estado pudiera desligarse de un tratado internacional en cualquier tiempo, este principio no tendría ninguna validez. Así que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (de la que es parte España) es clara en este sentido: dice en su artículo 42.2 que «La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención». Terminación o denuncia son, aquí, sinónimos: pérdida de la vigencia de un tratado para un determinado Estado, lo cual, en tratados bilaterales, quiere decir derogación del tratado (1).

El artículo 54 de esa misma convención establece que un tratado solo se podrá terminar si sus partes consienten o si el propio tratado lo prevé. Si el tratado no tiene disposiciones sobre la terminación, solo podrá ser objeto de denuncia si se demuestra que fue intención de las partes admitir esta posibilidad o que dicha posibilidad pueda inferirse de la naturaleza del tratado (artículo 56). Incluso la ruptura de relaciones diplomáticas entre los Estados firmantes es insuficiente para romper un tratado (artículo 63).

Por supuesto, ninguno de los cinco acuerdos concordaticios tiene una sola cláusula sobre terminación del tratado, y parece complicado demostrar que fue intención de las partes admitir esa posibilidad. Eso quiere decir que, para su terminación, modificación o suspensión, es jurídicamente necesario contar con la Santa Sede. Y, aunque ahora tengamos un papa progresista (risas aquí), ningún negociador acepta todo lo que le pida la otra parte sin exigir nada a cambio.

Como mucho, España podría acogerse al artículo 62 de esta Convención, que regula lo que sucede en caso de cambio fundamental de las circunstancias que dieron origen al tratado. El cambio fundamental en las circunstancias solo puede alegarse para dar por terminado el tratado si se cumplen estas dos condiciones:

  • Las circunstancias que ahora han cambiado constituyeron en su momento una base esencial del consentimiento de las partes.
  • El cambio de circunstancias modifique radicalmente el alcance de las obligaciones del tratado.

 

¿Se cumplen estas condiciones? Doctores tiene la Iglesia (y el Tribunal Supremo), pero yo diría que la primera sí. Este tratado fue firmado con una Iglesia católica fuerte, que era aún la religión oficial del país: recordemos que los cuatro tratados de 1979 se ratificaron cinco días después de la entrada en vigor de la Constitución, es decir, que se negociaron cuando España todavía era un Estado católico. En 1976 y 1979, el catolicismo era omnipresente en la vida cotidiana española. Los acuerdos reflejan eso: son una actualización del concordato de 1953 para adaptarlo a un régimen aconfesional, democrático y con libertad de conciencia.

Hoy todo eso ha cambiado. La Iglesia tiene un peso infinitamente inferior en nuestras conciencias y en nuestra cotidianeidad. Si hoy hubiera que firmar estos mismos acuerdos, habría muchas decisiones que no se tomarían. Y, sobre esto, podemos entrar a valorar la segunda circunstancia: estos cambios ¿modifican sustancialmente el alcance (la importancia, el significado) de las obligaciones del tratado? A mí juicio sí, pero aquí es donde entra en funcionamiento la táctica de separar el concordato en cinco documentos.

Por ejemplo, los curas castrenses. Que el vicario general castrense sea elegido por un proceso que incluye al Estado español no tiene hoy el mismo alcance que tenía en 1979. Que un tratado internacional regule la estructura interna de un arzobispado significa hoy otra cosa de lo que significaba en su momento: entonces era un avance; ahora, un atraso. Esto permitiría dar por terminado el acuerdo sobre asistencia religiosa a los militares y un párrafo del acuerdo de 1976, pero el resto quedaría incólume. Habría que buscar motivos que justifiquen la terminación de cinco tratados internacionales distintos.

Y, si no se encuentran estos motivos, la cosa va mal para la causa anticoncordato. Aquí, España está en una trampa en la que se ha metido ella sola. Porque resulta que, de acuerdo a nuestra Constitución, los tratados internacionales solo pueden ser derogados de acuerdo con las normas del Derecho internacional. En otras palabras, ningún acto jurídico español, ni siquiera una ley, puede eliminar un tratado internacional. Así que ¿qué sucedería si mañana las Cortes aprueban una ley dando por terminados los acuerdos con la Iglesia? Pues que pasado mañana la Iglesia podría empezar a presentar (y a ganar) recursos contra los actos que intenten inaplicar unos tratados internacionales que siguen en vigor.

En definitiva, para terminar con los tratados o para reducir su nivel de privilegio, el Estado tiene que contar con la Iglesia. Hay cosas que se pueden hacer sin contar con ella (el régimen jurídico de los curas castrenses está establecido en leyes, por ejemplo), pero para la mayoría de materias hay que buscar el pacto. Yo no creo que, con voluntad, vaya a ser tan difícil: dentro de la propia Iglesia tienen que ser conscientes de que se aferran a privilegios injustificables, y tampoco quieren estar a malas con el Gobierno.

Pero claro, para eso necesitamos un Gobierno fuerte y una voluntad decidida de hacer algo con este tema. Lo cual no parece muy en consonancia con ese «Gobierno más progresista de la Historia», presidido por un partido que lleva lustros diciendo que va a denunciar el concordato. El concordato, por supuesto, aquí sigue.

 

 

 

 

 

(1) En otras palabras, terminación o denuncia no significa «nulidad»: la nulidad es la alegación de un vicio inicial que haría que ese tratado nunca hubiera entrado en vigor.

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