El Tribunal Constitucional y el estado de alarma

La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el estado de alarma está provocando muchas reacciones. Tal es así que, con solo una nota de prensa y cuatro frases filtradas sin contextualizar a El País (sí, pese a todo lo que has leído sobre el tema, la sentencia aún no está publicada en ninguna parte), ya hay reacciones, artículos de prensa, hilos de Twitter y un debate muy arduo sobre la legitimidad democrática del TC y sobre las diferencias entre figuras legales. Yo, que no quiero ser menos, quiero sumarme a ese debate. No sobre la sentencia, claro (no he podido leerla, por lo que ya he dicho) sino sobre todo lo que lo ha rodeado.

En marzo de 2020, el Gobierno se enfrentaba a una cuestión difícil. Había una pandemia que provocaba varias decenas de muertos al día y miles de hospitalizaciones que amenazaban con colapsar el sistema hospitalario. Los expertos decían que era necesario establecer una cuarentena: evitar que la gente saliera de casa salvo para cuestiones esenciales. Para ello, el Gobierno decidió echar mano de los estados excepcionales previstos en la Constitución.

Descartado el estado de sitio (el más grave de los tres), quedaban dos: el estado de alarma y el estado de excepción. Como sabemos, escogió el estado de alarma. Y a priori parecía buena idea, ya que uno de los presupuestos que permiten declarar el estado de alarma es, como bien dice el artículo 4.b de su ley reguladora, «Crisis sanitarias, tales como epidemias». Eso era lo que había en marzo de 2020.

Pero una norma no solo tiene presupuestos habilitantes, sino consecuencias jurídicas. Y las consecuencias jurídicas del estado de alarma son también claras: tanto la Constitución como la ley reguladora deja claro que no puede suspender derechos fundamentales. Se pueden tomar medidas como «Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos», que ciertamente inciden sobre derechos fundamentales (más en concreto, la libertad de circulación del artículo 19 CE), pero que no implican su suspensión.

Aquí está la crítica al estado de alarma, que lleva haciéndose desde marzo de 2020, que yo comparto en cierta medida y que ahora el TC parece que avala: que una limitación de derechos como la que se dio en marzo de 2020 (y en las sucesivas prórrogas) es tan intensa que puede hablarse de verdadera suspensión del derecho. Recordemos el artículo 7.1 del decreto de estado de alarma, precepto ahora anulado: durante las 24 horas del día, solo se podía salir a la calle por motivos tasados, como adquirir alimentos, ir al trabajo, acudir al hospital o cuidar a dependientes.

La discusión entre qué medidas son limitación y cuáles son suspensión del derecho no es fácil ni es una ciencia. Debe hacerse caso por caso, y atendiendo a conceptos como la recognoscibilidad: lo que queda después de aplicar las medidas, ¿sigue siendo reconocible como libertad de circulación? Parece que el Tribunal Constitucional entiende que no, y podemos entender por qué lo dice: si solo puedo salir de mi casa por razones tasadas -y además tan estrictamente tasadas-, está claro que ya no tengo libertad de circulación (1).

Entonces, cae de suyo decir que el estado de alarma no es la herramienta adecuada y que debería haberse acudido al de excepción, que sí contempla la suspensión del derecho fundamental a la libre circulación, tanto en su configuración constitucional como en la legal. En efecto, el artículo 55.1 CE permite suspender la libre circulación cuando se acuda a este mecanismo. Tiene razón el TC, ¿no?

Pues tampoco está tan claro. Porque en el estado de excepción nos pasa lo contrario de lo que nos sucedía con el de alarma: las consecuencias jurídicas son las que queremos, pero los presupuestos habilitantes no cuadran con la crisis del COVID. En efecto, este estado solo se puede declarar «Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo».

Ya en los primeros meses del confinamiento pude leer artículos que intentaban cuadrar, a veces incluso a martillazos, lo que estaba sucediendo con esta previsión legal. Es difícil. Como mucho se podría decir que el COVID-19 afectaba al «normal funcionamiento (…) de los servicios públicos esenciales para la comunidad», porque colapsaba los hospitales. Pero para declarar el estado de excepción es necesario que este normal funcionamiento se vea tan gravemente alterado que no pueda restaurarse por medios ordinarios.

¿Debería el Gobierno haber permitido que la situación se degradara hasta este punto? Ni siquiera voy a hablar del coste político, que resulta obvio. Es más simple. Los poderes públicos tienen la obligación de velar por la salud pública. Una decisión consistente en dejar de emplear las potestades extraordinarias porque estás esperando a que la cosa se hunda hasta que estén claramente justificadas no es una decisión aceptable.

En marzo de 2020, entonces, el Gobierno se enfrentaba a una papeleta compleja. Debía actuar ya, no solo porque se lo pedían todos (incluso el propio partido nazi cuyo recurso ahora ha anulado el estado de alarma) sino porque era su responsabilidad jurídica. Era obvio que procedía un estado excepcional. Pero los dos caminos tenían problemas: estábamos en el presupuesto habilitante del estado de alarma, pero esa figura no llegaba a lo que queríamos; no estábamos en el presupuesto habilitante del de excepción, que era el que permitía tomar las medidas necesarias.

En ese sentido, el estado de alarma fue el mal menor. Y lo fue por varias razones:

• Es más rápido. El estado de alarma lo declara el Gobierno. El estado de excepción lo propone el Gobierno y lo acepta el Congreso después de introducirle los cambios que quiera.
• Puede durar más. El estado de excepción tiene una duración de 30 días prorrogables por otros 30. Tras esa prórroga, supongo que se podría haber intentado una nueva declaración, pero aquello habría estado cerca del fraude de ley. El estado de alarma, por el contrario, dura 15 días y luego se puede renovar las veces que haga falta y por el tiempo que haga falta. Ya estaba la experiencia del estado de alarma de 2010, por la crisis de los controladores, que se renovó por un mes sin que nadie pusiera pegas.
• Es la herramienta pensada para crisis sanitarias. El estado de excepción está pensando más en insurrecciones civiles y otros atentados al orden público. En este sentido, un cierto exceso en las medidas tomadas con la herramienta correcta no es tan grave como la aprobación de una medida mucho más autoritaria y potencialmente más lesiva.

 

Creo que, en marzo de 2020, el Gobierno no podía hacer otra cosa que declarar el estado de alarma. Y por ello pienso que, atendiendo al caso concreto y ponderando los intereses en juego, el TC debería haber declarado constitucional su aplicación. Limitar un derecho fundamental hasta que se parece a una suspensión es grave, sin duda, pero peores habrían sido cualesquiera otras alternativas, incluida la inacción.

Para terminar, dos palabras sobre los otros dos actores del conflicto. En primer lugar, el partido nazi siempre en su línea: reclamó el estado de alarma, votó a favor de su primera prórroga y luego lo ha recurrido y ganado. Una nueva muestra de deshonestidad institucional, similar a otras muchas a las que ya nos tiene acostumbrados.

En cuanto al Tribunal Constitucional, no voy a detenerme en el hecho de que, tras la destitución de Valdés (magistrado del «bloque progresista», ahora mismo juzgado por violencia de género), el órgano está dominado por los conservadores. Quiero hablar de otra cosa. Se ha dicho estos días que la decisión del TC ha sido antidemocrática, porque se ha adoptado por una mayoría escasa, de seis votos a favor contra cinco en contra.

La cosa es que la propia existencia del Tribunal Constitucional, aunque adopte sus decisiones por unanimidad, es antidemocrática. Esto se ha denunciado desde la aparición de esta clase de órganos, en los años ’30: que una mayoría de magistrados no elegidos, a veces (como en este caso) muy exigua, pueda imponerse al legislador democrático, es claramente un límite a la democracia.

No, el problema no es que el Tribunal Constitucional no sea democrático: ese es un precio que pagamos por una mayor separación de poderes. El problema es que el Tribunal Constitucional español es muy malo. No es ya solo esa división tan sonrojante entre magistrados «progresistas» y «conservadores», qué va. Esa división podría tener un pase si estos magistrados no fueran, en general, absolutas nulidades jurídicas, algunas veces demasiado conectados con la sede de aquellos partidos que les nombraron. Así salen esas sentencias, todas cortadas por el mismo patrón: muchos argumentos y un lenguaje jurídico suave y preciso para acabar defendiendo lo que Alana Portero ha denominado «pantomima de lo razonable».

El Tribunal Constitucional es el guardia de la porra de un sistema que se descompone, y sus decisiones lo corrompen más que apuntalarlo. Hoy es esto, mañana será otra cosa. Cada vez es menos creíble todo lo que hace y dice. Y es un problema, porque es el único órgano que puede enmendarle la plana al legislador, el supremo garante de nuestros derechos fundamentales y la autoridad que expulsa del derecho a cualquier norma (y hasta a cosas que no son normas) que considere oportuno. Se supone que debería tener la autoridad que da la sabiduría y el depurado conocimiento técnico.

Esto, hoy en día, no es así. Y no parece que vaya a serlo próximamente.

 

 

 

 

 

 

(1) No se puede decir lo mismo del estado de alarma de octubre, por cierto. Este era mucho más leve, porque solo imponía el toque de queda durante siete horas al día. 

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Desahucio en tiempos de COVID

El Gobierno socialcomunista avanza, flojito, hacia la completa destrucción de la familia, la propiedad privada y el Estado. Ahora les ha tocado el turno a los pobres, pobres dueños de vivienda, que ya no podrán desahuciar a sus inquilinos morosos, ni a los que se haya terminado el contrato, ni en general a nadie que ocupe ese domicilio (con las muchísimas excepciones que veremos) hasta que termine el estado de alarma. La medida se ha publicado en uno de los dos Reales Decretos-Ley ómnibus que han salido hoy en el BOE, más en concreto en el 37/2020.

Desde que empezó la crisis del coronavirus, el Gobierno está intentando tomar medidas para proteger a los inquilinos de este país. Ya hablamos en abril del Real Decreto-Ley 11/2020, que también era una norma ómnibus sobre toda clase de cuestiones sociales. El artículo 1 de dicho decreto suspendía todos los desahucios de arrendatarios hasta el 1 de octubre (plazo luego ampliado hasta el 31 de enero de 2021), siempre que acreditaran ciertas circunstancias socioeconómicas: pérdida sustancial de ingresos debida al COVID, que el coste de la casa supere el 35% de los ingresos y que nadie de la unidad familiar tenga una vivienda en propiedad y disponible.

Pues bien, lo que hace este nuevo Real Decreto-Ley 37/2020 es modificar en varios sentidos el artículo 1 del Real Decreto-Ley 11/2020. En primer lugar, da una nueva patada hacia delante al plazo en el cual los desahucios estarán suspendidos: durará hasta la finalización del actual estado de alarma, fecha que de momento es el 9 de mayo de 2021 a las 00:00. En segundo lugar, lo que hace es definir un procedimiento legal para determinar esta suspensión. La norma ya no solo manda suspender el desahucio, sino que regula un trámite dentro del juicio verbal (1) para tratar justo este tema: el incidente de suspensión extraordinaria del desahucio o el lanzamiento. Este incidente tiene sus plazos, sus fases y sus trámites. Se basa en un informe de los servicios sociales y acaba por auto del juez.

En el incidente de suspensión se define la vulnerabilidad del arrendatario con dos de los tres requisitos que hemos mencionado más arriba: pérdida sustancial de ingresos debida al COVID (el Real Decreto-Ley 11/2020 da unos baremos) y que el coste del arrendamiento, sumados gastos y suministros, supere el 35% de la renta de la unidad familiar. Sin embargo, a la vulnerabilidad del arrendatario debe contraponerse la del arrendador, definida también por la pérdida sustancial de ingresos, sea actual o sea futura en caso de que se suspenda el desahucio.

El juez analizará el informe de servicios sociales, contrapesará ambas situaciones de vulnerabilidad -si es que concurren ambas- y resolverá. Además, si se acredita la vulnerabilidad del arrendatario, las Administraciones Públicas deben adoptar las medidas necesarias para que esta persona pueda trasladarse a otra solución habitacional que garantice su derecho a una vivienda digna. Cuando se mude se levanta la suspensión del procedimiento de desahucio, aunque este también se archivará, dado que la persona demandada ya no vive allí.

Así pues, de momento hemos visto dos cosas: amplía el plazo para la suspensión de los desahucios arrendaticios y crea un verdadero procedimiento para aplicarlos. Pero el nuevo Real Decreto-Ley hace una tercera cosa. Añade un artículo 1 bis al Real Decreto-Ley 11/2020, que abarca todos los casos donde alguien está viviendo en una casa ajena y no derivan de un contrato de arrendamiento. Estos casos son:

• Precario. El precario es la cesión gratuita y sin condiciones de un bien, lo que en lenguaje coloquial llamamos “te dejo vivir en mi casa”. Supuesto común: la madre o el padre que permite que su hijo o hija, a veces incluso con la familia, se queden gratis en un piso vacío de su propiedad.
• Interdicto posesorio. Se trata de juicios sumarios donde no se ventila la propiedad de una cosa sino su posesión, es decir, el hecho físico de quién la tiene a su disposición. El demandante asegura que le han privado del bien (lo cual puede perfectamente haber sido por medio de una ocupación inmobiliaria) y el juez resuelve ese punto sin entrar a conocer el caso en profundidad. La sentencia no tiene valor de cosa juzgada, porque luego se pueden iniciar otros procedimientos para ver de quién es el bien. Esta es la vía por la que se llevan la mayoría de casos de ocupaciones ilegales.
• Procedimientos para hacer valer derechos reales inscritos. Los derechos reales son aquellos que recaen sobre los bienes, como por ejemplo la propiedad o el usufructo. Pues bien, quien tenga un derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad puede demandar la efectividad de ese derecho frente a quien se oponga a él o perturbe su ejercicio de forma ilegítima. Esta vía también es sumaria, también da lugar a una sentencia sin valor de cosa juzgada y también se emplea para casos de ocupaciones ilegales.

Esos tres casos están protegidos del desahucio cuando el morador sea vulnerable, pero la protección es menor que en arrendamientos. Para empezar, solo se aplica si el propietario del inmueble es un gran tenedor, es decir, una persona física con más de diez viviendas o una persona jurídica. Y, para seguir, la suspensión del desahucio es una facultad que tiene el juez, no una obligación jurídica.

Entendamos esto. En arrendamientos, el juez debe suspender si el arrendatario es vulnerable, salvo que el arrendador fuera más vulnerable. En lo que no son arrendamientos, puede suspender o puede no suspender, según quiera. Para decidir debe ponderar, entre otras circunstancias, si la entrada o permanencia en el inmueble lo motivó la extrema necesidad y si los moradores de la vivienda han colaborado con la autoridad en la búsqueda de una alternativa que garantice su derecho a una vivienda digna.

Pero con todo anterior no basta. Hay también requisitos personales del morador. En síntesis, el morador, aparte de justificar la situación de vulnerabilidad económica, debe ser persona dependiente, víctima de violencia sobre la mujer o alguien que tenga a su cargo a un dependiente o menor. Y también hay requisitos negativos, que dependen del momento y forma en que se entró en el inmueble: se deniega la suspensión del desahucio si el morador está ocupando el domicilio o la segunda residencia de otra persona, si la entrada o permanencia es consecuencia de un delito (mención que cubre la anterior y más supuestos), si el inmueble se usa para actividades delictivas, si fuese una vivienda social ya asignada y si la entrada en la vivienda se hubiera producido después del 2 de abril de 2020.

¡Madre mía con el Gobierno socialcomunista! Yo entiendo que se trate diferente a los moradores que sí tienen un título legítimo que a quienes no lo tienen, pero hay diferencias de trato que son maltrato. O sea, que yo estoy ocupando una casa porque me he visto en la puta calle debido al COVID-19, paso todos los cortes (la vivienda es de un banco, yo soy vulnerable y además tengo un hijo, no hay delito alguno, colaboro con servicios sociales), ¿y aun así el juez puede denegarme la suspensión del desahucio si considera que las circunstancias no se cumplen?

También está el tema de los plazos. Como ya hemos visto, toda esta modificación normativa se hace añadiendo artículos al Real Decreto-Ley 11/2020, que entró en vigor el 2 de abril. Así que cuando el artículo 1 bis, recién introducido, dice que no se concederá la suspensión “cuando la entrada en la vivienda se haya producido con posterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley”, parece que se refiere a la norma de la que forma parte: el 11/2020. Así lo he expresado yo más arriba. Creo que es la única interpretación posible. Entender que se refiere a las entradas en vivienda producidas después de la entrada en vigor de este artículo (ayer, 23 de diciembre) es forzar mucho el texto.

Pero entonces, si tengo razón, mucha de la pretendida protección que proporciona este artículo se va al garete. Partamos del supuesto de que quien vive en una casa sin título (sea en precario o sea de okupa) es, en general, porque no puede permitirse algo más seguro. Si solo están incluidas las entradas de vivienda previas al 2 de abril de 2020, es que solo se ampara a las personas que antes del coronavirus estaban tan mal como para necesitar estas soluciones. Pero estas personas a su vez tienen que demostrar también que su renta se ha reducido como consecuencia del COVID-19.

Yo me pregunto por qué. Que alguien que vive de alquiler y quiere evitar el desahucio deba probar que sus ingresos se han reducido y están por debajo de ciertos límites tiene sentido a nivel conceptual. Hacer lo mismo con alguien que ya estaba viviendo sin pagar porque con toda seguridad ya está en una situación de miseria carece de sentido. Sobre todo si estaba en esa situación antes de la pandemia. ¿Es que vivir en precario o de okupa no es ya bastante signo de vulnerabilidad económica?

Espero que esto sea un simple caso de mala técnica legislativa y no una retroactividad puesta a toda la mala idea. Porque, tal y como está redactado, yo no veo otra interpretación posible que la que he hecho, y que deja fuera a todos los que, por cualquier causa, se han quedado en la calle en tiempos de COVID y se han tenido que ir en casa de alguien o a ocupar un edificio deshabitado. Que era, se suponía, a quienes se venía a ayudar.

Quedan por mencionar dos cosas. La primera, que el decreto garantiza que se mantengan los suministros de agua, electricidad y gas a aquellos consumidores que tengan condición de vulnerables mientras dure el estado de alarma. Esta medida no tiene relación directa con el tema de los alquileres, pero sí un obvio vínculo indirecto.

El segundo asunto tiene que ver con la compensación. En síntesis, el nuevo decreto-ley garantiza que los arrendadores afectados por una suspensión de desahucio podrán solicitar a la Administración una compensación si no realoja a su inquilino. En concreto, ganan este derecho si pasan tres meses desde que se emite el informe de servicios sociales que señala las medidas que hay que tomar para que el interesado salga de la situación de vulnerabilidad y pueda mudarse a una casa nueva y esas medidas no se han cumplido. La compensación equivale al valor medio de alquiler de la zona (determinado según indicadores objetivos) más gastos, durante los meses que hay entre que la suspensión se inicia y que se levanta.

¿Y qué pasa con los propietarios de las viviendas donde viven moradores sin título, el caso del artículo 1 bis que tanto hemos denostado? Ellos también pueden tener derecho a una compensación, pero solo si demuestran que la suspensión del lanzamiento les ha ocasionado un perjuicio, por ejemplo, por estar la vivienda ofertada para venta o arrendamiento antes de que se entrara en el inmueble.

Las grandes promesas del “Gobierno más de izquierdas de la historia” quedan, una vez más, en pasitos tímidos. No están mal, no son regresivos, pero no ha merecido la pena tanto anuncio, tanta fanfarria y tanto miedo agitado por los de la derecha para luego encontrarnos con esto. En arrendamientos el sistema no es ni tan malo: se estructura un procedimiento que antes no existía, y ese puede ser un proceso previo para incorporarlo a la ley de manera más estructural. Eso sí, con compensación a los caseros, no sea que vayan a llorar los pobres por no recibir su sobresueldo durante unos meses.

Sin embargo, en casos de ausencia de título lo que hay es una burla. Veinte mil requisitos, tanto del morador como del propietario y de la forma y momento de producirse la entrada, para que al final todo dependa de la buena voluntad del juez porque se reduce a una facultad suya. No voy a decir que “para esto que no hagan nada”, porque si tienes la suerte de cumplirlo todo es posible que este decreto te salve literalmente la vida, al impedir que te vayas a la calle este invierno, y eso ya estará bien. Pero establece tantas cribas que, la verdad, ¿quién lo cumple todo?

La verdad, es muy triste que andemos así, con la derecha convirtiendo tímidos avances sociales en poco menos que amenazas de asaltar el Palacio de Invierno y pasar por las armas a toda la clase gobernante. En cuanto al Gobierno, especialmente el PSOE, no sé si es cobardía, falta de voluntad o una mezcla de ambas, pero la verdad es que está cumpliendo admirablemente con su papel histórico en la democracia española.

Y sí, es un insulto.

 

 

 

(1) Hay dos grandes tipos de pleito civil, el ordinario y el verbal, que es más simple y se supone que se emplea para cosas “menores”. Los juicios sobre arrendamientos, y en general sobre desahucios y desalojos de propiedades, se llevan por el procedimiento verbal.

 

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¿Cuánto puede durar un estado de alarma?

La propuesta de que el estado de alarma dictado el domingo, una vez terminado su plazo inicial de quince días, se prorrogue por un único periodo de seis meses, ha hecho estallar el debate. El PP ha dicho que solo apoyará una renovación que dure ocho semanas (o cuarenta días, para que el total sean ocho semanas; los periodistas no parecen haber entendido muy bien las palabras de Casado), Ciudadanos y ERC también lo rechazan, el Gobierno asegura que mantendrá la petición de prórroga por seis meses…

Por supuesto, en estos pocos días han brotado juristas como setas a explicar que las prórrogas del estado de alarma deben ser quincenales. Eso no es así. El artículo 116.2 CE dice que el estado de alarma durará “un plazo máximo de quince días” y que sin la autorización del Congreso “no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Pero no explicita que esa prórroga deba ser quincenal. La Ley Orgánica 4/1981, que regula los estados excepcionales, tampoco dice nada concreto, aunque establece una obligación jurídica que, en este debate, es relevante: el artículo 1.2 deja claro que la duración de estos tres estados deberá ser la estrictamente indispensable para asegurar el restablecimiento de la normalidad.

¿Entonces? ¿Cabe o no cabe una prórroga de seis meses? La respuesta es, me temo, como tantas otras veces en derecho, “depende del caso concreto”. En principio es posible cualquier plazo (la Constitución no lo prohíbe), siempre que esté justificado y que se ajuste a ese criterio de menor duración al que acabamos de hacer referencia. En cuanto se pueda volver a la aplicación del derecho normal, debe volverse a la aplicación del derecho normal. Que luego se les coge gusto a los instrumentos de excepción y ya no se sueltan.

No ayuda tampoco el hecho de que cada uno de los tres estados excepcionales tenga su configuración constitucional propia. El artículo 116 CE lo que dice es que:

 

	¿Quién lo declara?	¿Cuánto dura?	¿Admite prórrogas?
Alarma	El Gobierno.	15 días	Sí.
Excepción	El Gobierno, previa autorización del Congreso.	30 días	Solo una, de otros 30 días.
Sitio	El Congreso.	Lo fija el Congreso.	Lo fija el Congreso.

 

Así las cosas, los otros dos estados no se pueden usar como término de comparación. Se podría decir, por ejemplo: “¡la prórroga del estado de alarma debe tener un tiempo máximo, como la del estado de excepción!” Y entonces se contestaría de contrario: “¡pero la duración del estado de sitio no tiene límite!” E incluso se podría seguir diciendo: “si el estado de alarma es el que menos limita los derechos fundamentales, ¿por qué no puede durar más tiempo que el de excepción?” A lo cual se contestaría contraargumentando con el de sitio, y así hasta el infinito.

Tendría que ser el Tribunal Constitucional quien resolviera la controversia. Porque claro, otra cosa que no ayuda es el hecho de que el Tribunal Constitucional no haya fijado jurisprudencia al respecto. No ha podido, porque antes de esta crisis solo se había declarado un estado de alarma durante la democracia en España (en 2010, con la huelga de controladores aéreos), y aunque el asunto llegó al TC, no estaba en cuestión el tema de las prórrogas. Por cierto que aquel estado de alarma se prorrogó una única vez, por un plazo de veintisiete días, precisamente para salvar las vacaciones de Navidad, y nadie consideró que fuera inconstitucional. En cualquier caso, la sentencia del Tribunal Constitucional que salió de aquel asunto no se pronunció sobre la prórroga, y no pudo decir por ejemplo si existía un límite máximo a lo que puede durar esta situación. Hasta que eso no se produzca, lo que digamos los juristas no pasarán de ser opiniones informadas.

Por ejemplo, uno de los argumentos que mejores me parecen para rechazar la prórroga semestral es la idea de control parlamentario. Los estados de alarma, excepción y sitio permiten adoptar medidas excepcionales (para empezar, la centralización de funcionarios y autoridades bajo un mando único, saltándose el orden competencial autonómico), que pueden limitar o incluso suspender derechos fundamentales. Esas decisiones requieren de un contrapeso específico, que es la posibilidad de que el Congreso impida que las medidas se lleven a cabo. En el estado de alarma, ese contrapeso se llama “rechazar la prórroga solicitada por el Gobierno”.

Cuando la prórroga es cada quince días, ese control se produce cada quince días. Si la prórroga es de seis meses, el control se produce una vez cada seis meses. Por mucho que se prevea un debate quincenal (y en este estado de alarma se prevé un debate quincenal), el verdadero control es la posibilidad de que el Congreso retire la autorización. Y eso no está previsto en medio de una prórroga, solo entre prórrogas.

Insisto en que este no solo es un argumento político, sino también jurídico. Un estado de alarma que reduce tanto el control parlamentario podría ser un estado de alarma inconstitucional, porque si estas medidas pueden tomarse es precisamente porque están sometidas a control parlamentario. El Tribunal Constitucional no tendría por qué fijar una duración máxima (no es su función), pero sí decir “seis meses es claramente excesivo”.

O podría, de nuevo, hacer lo contrario. Este estado de alarma es muy flexible. En este estado de alarma no se han alterado las competencias autonómicas. Cada Comunidad Autónoma puede flexibilizar, modular o hasta suspender las medidas, según marquen los indicadores objetivos, y el propio Gobierno puede modificar las medidas, incluyendo el toque de queda. De hecho, parece que el Gobierno ya se ha dado cuenta de que la pandemia no va a remitir en breve y lo que quiere es tener un instrumento de respuesta flexible, que pueda ir adaptándose a las sucesivas olas, contraolas, mesetas y rebrotes que tenga esta crisis.

¡Pero es que precisamente ese es otro argumento en contra de mantener tanto tiempo el estado de alarma! Si se necesita un instrumento flexible que pueda aplicarse durante medio año seguido (más los tres meses de primavera de 2020), no debería emplearse el derecho de excepción. Tener el estado de alarma activo e ir subiéndole o bajándole la intensidad según sea necesario, que es lo que parece ser el plan ahora mismo, no es legalmente admisible en términos de ese mandato de duración indispensable que veíamos al principio.

¡O a lo mejor es justo lo contrario! Estas medidas hay que tomarlas de todas formas, porque son las únicas que valen para luchar contra el COVID-19. La “crisis sanitaria” que habilita la declaración de un estado de alarma es la pandemia, y la pandemia va a seguir ahí en seis meses, por lo que una prórroga semestral dentro de la cual nos podemos adaptar a las circunstancias no solo no vulnera este principio de duración indispensable, sino que lo hace posible de forma eficiente.

Y así podríamos seguir.

Determinar cuánto debe durar un estado de alarma no es una misión fácil. El Tribunal Constitucional lo dirá cuando lo diga (¡llevamos más de diez años sin sentencia sobre la ley del aborto actualmente en vigor!), pero hasta entonces lo que hay es un debate donde todos le damos vueltas y vueltas a los mismos tres párrafos de la Constitución. Hay argumentos a favor de lo que quiere hacer el Gobierno y hay argumentos en contra, y como jurista no tengo opinión formada.

Como ciudadano lo tengo un poco más claro. No me gusta nada un estado de alarma semestral. A pesar de que confío en el Gobierno (no, no me trago la conspiranoia de que Sánchez e Iglesias son dictadores que están aprovechando el virus para afianzar su poder), no es sano que ningún gobernante tenga este poder a su alcance y sin control. Además, sientan un precedente peligroso para cuando gobierne el PP y quiera hacer lo mismo. Entiendo que quieran evitarse el desgaste de la prórroga quincenal, pero entonces podrían establecer prórrogas bimestrales o, como mucho, trimestrales.

Seis meses es un tiempo excesivo, y lo es aunque no los vayan a usar para nada malo o aunque la oposición no sea de fiar. Porque sí, cuando PP, C’s o los nazis se quejan de esto, lo hacen con un claro afán de desestabilización. Tengo ojos en la cara, lo veo. Pero que ellos no sean leales hacia el Gobierno no quiere decir que a mí me tenga que parecer bien todo lo que haga el Gobierno. Haya o no una pandemia.

 

 

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El nuevo estado de alarma

 

El nuevo estado de alarma se ha publicado ya, en un BOE extraordinario de estos que se han hecho tan populares este año. Sí, normalmente el BOE no sale los domingos. Voy a analizarlo, y la ventaja de que desde marzo no esté haciendo otra cosa que hablar del COVID es que seguramente tendré varios artículos que enlazar para no repetirme todo el rato. ¿Habrá mes donde no le haya dedicado al menos una entrada a la pandemia o a sus efectos? Creo que no.

En primer lugar, no debemos equiparar estado de alarma con confinamiento. El estado de alarma no es más que un mecanismo jurídico que tiene el Estado para responder a crisis demasiado fuertes para el derecho ordinario. Se pueden tomar medidas que en otras circunstancias no serían posibles (aquí un resumen de cuáles), pero las medidas concretas que se tomen dependerán de la situación en la que se haya adoptado el estado de alarma. Pasa lo mismo con los estados de excepción y sitio, que son los siguientes mecanismos en orden de importancia (1). De hecho, la Comunidad de Madrid ha estado sometida a estado de alarma durante catorce días y no nos han confinado.

Entonces, ¿qué medidas contiene el Real Decreto de estado de alarma y en qué se diferencia del estado de alarma que ya vivimos de marzo a junio? Las primeras diferencias las encontramos ya en el artículo 2. Se establece una autoridad competente central (el Gobierno nacional) y varias autoridades competentes delegadas (los presidentes autonómicos y de las ciudades autónomas). Estas autoridades delegadas serán quienes dicten las disposiciones y órdenes que sean necesarias para dictar el estado de alarma, sin necesidad de procedimiento administrativo alguno y sin que sea necesaria autorización ni ratificación judicial aunque se afecte a derechos fundamentales.

Este artículo 2, que uno podría saltarse si va leyendo en busca de las medidas, es el que lo determina todo. Todo. La principal fuerza del estado de alarma es que permite puentear a los Gobiernos autonómicos y poner bajo el control de la autoridad competente a todos los funcionarios y autoridades en lo relativo a la causa de la alarma. Aquí se ha renunciado a dar este golpe en la mesa y se ha concedido a los Gobiernos autonómicos la condición de autoridad delegada, con capacidad de seguir dictando órdenes y disposiciones. En realidad es casi como si fueran diecisiete estados de alarma distintos, pero instrumentalizados en un único Real Decreto.

Toque de queda

La principal medida es el toque de queda nocturno, que se puede llamar de otra forma pero es exactamente eso. De 23:00 a 6:00 solo se puede circular por la vía pública por las siguientes actividades:

1.  Adquisición de bienes de primera necesidad (se mencionan las medicinas y los productos sanitarios).

2.  Asistencia a centros sanitarios.

3.  Asistencia a centros veterinarios por razones de urgencia.

4.  Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales.

5.  Cuidado a personas que lo necesiten (se mencionan mayores, menores, dependientes, etc.)

6.  Fuerza mayor o situación de necesidad.

7.  Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las anteriores.

8.  Repostaje de combustible cuando sea necesario para realizar las actividades anteriores.

9.  Retorno al lugar de residencia habitual tras realizar cualquiera de estas actividades.

 

Como hemos dicho este toque de queda se extiende de 23:00 a 06:00, pero la autoridad competente delegada puede mover estos límites hasta una hora arriba o abajo.

La idea con esta previsión es luchar contra fiestas y reuniones sociales, que se supone que de día contagian menos. Si te vas de fiesta, o empalmas hasta las 6:00 del día siguiente o la terminas pronto para estar a las 23:00 en casa, porque el retorno al lugar de residencia habitual (que en las restricciones anteriores siempre ha sido una razón válida para los desplazamientos) ahora solo justificará estar en la calle si vienes de currar o del veterinario, no si vienes de jugar a rol o de cenar con tu pareja. En cuanto a la típica pregunta sobre el paseo del perro, pues va a depender de hasta qué punto se considere amparado en “naturaleza análoga” (¿permitir que mee es equivalente a prestarle un cuidado veterinario urgente?) o incluso en “fuerza mayor” (lo es para los muebles).

En cualquier caso, esta medida está en vigor en el momento de publicarse. Hoy mismo, domingo 25 de octubre, ha dejado de ser legal salir a la calle a las 23:00. La única excepción es Canarias, donde sigue el mismo régimen que el resto de medidas, y por tanto no estará en vigor hasta que no lo apruebe su presidente autonómico.

 

Medidas que dependen de las Comunidades Autónomas

Los artículos 6 a 8 contienen medidas que asustan bastante, pero que no están en vigor salvo que lo diga la autoridad competente delegada, es decir, la presidencia de la Comunidad Autónoma de turno. Para ello, deberá basarse en indicadores objetivos, comunicárselo al Ministerio de Sanidad y actuar siempre en el marco de los acuerdos del Consejo Interterritorial de Salud. Además, deberán durar como mínimo una semana entera. Con este mismo procedimiento y plazos se puede decidir la modulación, flexibilización o incluso la suspensión de estas medidas.

La primera de estas medidas es el cierre de fronteras autonómico. Cuando así lo digan las autoridades autonómicas se prohibirá la entrada y salida de personas del territorio de cada Comunidad Autónoma, salvo por motivos justificados. ¿Cuáles son? Un listado similar al que viene manejándose en diversas órdenes y decretos desde el inicio de la pandemia, y casi idéntico al que ya estaba en el confinamiento por zonas de Madrid y en el posterior estado de alarma que vivió la capital, así que no incidiré en él. Asistencia a centros sanitarios y educativos, cumplimiento de obligaciones, realización de trámites, retorno al lugar de residencia… son las causas que ya se han convertido en comunes, a la que se suma el repostaje en estaciones de servicio limítrofes. La circulación en tránsito no se ve afectada.

Además, la autoridad competente delegada puede reducir el ámbito geográfico del cierre de fronteras (a provincias, municipios o, como parece obsesionada Ayuso, barrios), siempre con las mismas excepciones.

La segunda medida es la limitación de reuniones a un máximo de seis personas salvo que sean convivientes, sin perjuicio de que los establecimientos abiertos al público tengan normas de aforo que permitan una ocupación mayor. Por supuesto tampoco abarca las actividades laborales e institucionales. Este número es independiente de que el grupo se reúna en un espacio de uso público o de uso privado, y de que estén al aire libre o en un lugar cerrado. La autoridad competente delegada puede reducir este número.

Las reuniones para ejercer el derecho de manifestación podrán condicionarse a que los promotores garanticen que los asistentes guardarán distancia interpersonal, y limitarse o prohibirse cuando no sea así. Las reuniones en templos y lugares de culto verán también limitado su aforo (de nuevo, se encarga la autoridad competente delegada), que nunca abarcará al ejercicio individual de la libertad religiosa.

 

Prestaciones personales

Se permite que las autoridades delegadas impongan prestaciones personales obligatorias (o sea, trabajos por la comunidad) que sean imprescindibles para responder a la situación de emergencia sanitaria. A la luz de este artículo me da un poco de miedo lo que pase con todos esos médicos de atención primaria de Madrid a los que estoy viendo renunciar de puro quemados.

¿Cómo se va a hacer cumplir?

El último artículo del Real Decreto remite, en materia de régimen sancionador, a la Ley Orgánica que regula los estados excepcionales. El problema es que, para infracciones cometidas por simples ciudadanos, esta Ley Orgánica se remite a “lo dispuesto en las leyes”. Y las leyes, como ya pasaba en el primer estado de alarma, siguen sin prohibir pasear por la calle o salir de tu Comunidad Autónoma.

Lo que se hizo entonces fue arbitrar las sanciones por medio de la sanción por desobediencia, fuera por el delito de desobediencia a la autoridad o por la infracción administrativa del mismo nombre cometida en la Ley de Seguridad Ciudadana. Y claro, luego pasa lo que pasa: que como estas figuras jurídicas tienen unos requisitos de aplicación que no siempre se cumplen al intentar sancionar, llegan los jueces y dicen que no. Ups. 

 

Duración

En principio el estado de alarma no puede durar más de quince días, y luego está sujeto a prórrogas. Parece ser que esta vez, en lugar de hacer prórrogas quincenales o mensuales, se pretende hacer una única prórroga hasta el 9 de mayo. Es decir, seis meses y medio seguidos de estado de alarma. Tanto es así que el propio artículo 14 declara que, “en caso de prórroga”, el ministro de Sanidad comparecerá cada quince días en el Congreso para rendir cuentas.

Lo cierto es que nada obliga a que las prórrogas sean quincenales. En el primer estado de alarma ya dijimos que Sánchez había optado por esta fórmula probablemente por lealtad institucional, a lo que yo sumaría ahora una cierta ingenuidad hacia el tiempo que iba a durar esto. A lo tonto estuvimos tres meses de estado de alarma, de los cuales dos fueron de confinamiento estricto. Ahora se planea que estemos seis y medio de golpe, aunque no se habla aún de confinar a nadie. Puedo entender que el Gobierno quiera evitar el desgaste de una votación mensual, pero una prórroga de medio año de una sola vez no me gusta nada en términos democráticos.

 

 

 

Ya por último, queda mi comentario personal. Creo, como supongo que no será una sorpresa, que la medida estrella del toque de queda no va a ser demasiado efectiva, porque se enfoca en lo de siempre: el mundo del ocio. Como no vuelvan las normas que obligan a implantar teletrabajo en donde sea posible, los centros laborales van a seguir siendo focos de contagio. Y la propia posibilidad de controlar “el mundo de la noche”… pues qué queréis que os diga. No la veo, la verdad. Cada control pillará a uno y se le escaparán mil.

Esto depende, como siempre, de la propia conciencia de la gente. Yo creo que en general lo estamos haciendo bien, mejor de lo que suele pensarse. Pero quien se ha pasado estos días de octubre montando fiestas en pisos previo pago de una entrada que permita pagar la multa no va a dejar de hacerlo solo porque ahora sea ilegal. Antes también lo era y mira.

No sé cómo saldremos de esta pandemia, pero creo que sí sé cuándo: hasta que no haya una vacuna efectiva, de aquí no nos vamos a mover.

 

 

 

(1) Ya hemos razonado más de una vez que, de hecho, es bastante dudoso que una medida tan restrictiva como el confinamiento pudiera adoptarse por medio del estado de alarma. Según múltiples juristas, con los que coincido, habría sido necesario como mínimo el de excepción.

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Confinamiento por zonas

 

Al final lo han hecho. En la comparecencia de Ayuso del viernes se anunció la orden que salió publicada en el BOCM del sábado. Al margen de medidas que afectan a toda la Comunidad de Madrid (Orden 1177/2020, de la Consejería de Sanidad), y de las que no hablaré, se ha dictado una segunda norma (Orden 1178/2020, de la Consejería de Sanidad) con el fin de confinar barrios concretos de la Comunidad. Las áreas afectadas son 37 zonas básicas de salud, correspondientes a los municipios de Madrid (siempre en distritos del sureste y exteriores a la M-30), Alcobendas, San Sebastián de los Reyes, Getafe, Fuenlabrada, Parla, Humanes y Moraleja de Enmedio. Todo zona obrera.

Este confinamiento no es total, sino que es por zonas. Lo que no puedes hacer es entrar o salir de las áreas confinadas salvo por las razones válidas, pero si vives dentro de una de ellas puedes salir de casa sin problema. Como ya he dicho más de una vez desde el principio del confinamiento, para imponer arrestos domiciliarios a población sana de manera masiva se requiere a mi juicio estado de alarma o superior. Con la legislación sanitaria en la mano, que es la que maneja la Comunidad de Madrid, no se puede tomar esa medida.

La orden en sí tiene seis artículos. El primero aclara el ámbito de aplicación (las 37 ZBS afectadas) y dice algo interesante: que las medidas son aplicables a todas las personas que se encuentren en uno de los núcleos de población afectados, circulen por él o tengan en él una actividad económica, empresarial o establecimiento abierto al público. En otras palabras, lo que determina la aplicabilidad básica de las medidas es la presencia física en la zona, no el lugar donde estés empadronado o donde tengas el médico. Usar la libre elección sanitaria para elegir el centro de salud de La Moraleja no te va a sacar (jurídicamente) del gueto.

El artículo 2 es el que tiene toda la mandanga. En esencia, prohíbe la entrada y salida de personas de los ámbitos territoriales afectados salvo por alguno de estos diez motivos:

a) Asistencia sanitaria.

b) Cumplimiento de obligaciones laborales, profesionales, empresariales o legales.

c) Asistencia a centros educativos.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia a personas que lo necesiten (menores, dependientes…).

f) Desplazarse a entidades financieras y de seguros.

g) Actuaciones requeridas o urgentes ante órganos públicos, judiciales o notariales.

h) Trámites administrativos inaplazables.

i) Exámenes o pruebas oficiales inaplazables.

j) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

 

Y ya está. Hay un caso residual, que se refiere a otras actividades de análoga naturaleza, debidamente justificadas y acreditadas, pero llama la atención que no se mencione en ningún momento la adquisición de alimentos y demás suministros domésticos indispensables. Si el supermercado que me ofrece los mejores precios o que tiene más variedad queda fuera de mi zona básica de salud, ¿eso cuenta como “actividad de análoga naturaleza” y me permite salir? Las zonas son amplias, de hambre no me voy a morir comprando dentro de ellas, pero es una restricción importante y, a mi juicio, innecesaria.

Es posible entrar en coche dentro de las zonas afectadas, siempre que no te detengas en ellas. Esta es una de las muchas normas que causan perplejidad, porque ¿exactamente cómo van a controlar todas las entradas y salidas de, yo qué sé, las zonas no confinadas del distrito de Puente de Vallecas, para hacer cumplir esta previsión? A lo que no se hace ninguna referencia es al bulo que se esparció hace unos días sobre que el Metro no parará en los barrios afectados. Y de nuevo, ¿van a poner a municipales en todas las bocas de Metro para asegurarse de que todos los que entran y todos los que salen tienen derecho a hacerlo? ¿De qué forma van a hacerlo?

Se reducen los aforos de lugares de culto (1/3), velatorios (15 personas al aire libre o 10 en espacios cerrados, aunque sean convivientes), locales comerciales y demás servicios (50%, y deberán cerrar como muy tarde a las 22:00, salvo los esenciales), establecimientos de hostelería, restauración y apuestas (50%, prohibición del consumo en barra, distancia de seguridad entre mesas, máximo de seis personas por mesa y hora de cierre a las 22:00), academias privadas (50%, en grupos de no más de seis personas, distancia de seguridad) e instalaciones deportivas (50%, prohibidos grupos de seis personas). Y, por supuesto, se cierran los parques y los parques infantiles, porque a ver qué va a ser esto.

El artículo 3 se limita a recordar que en estas zonas sigue vigente todo el derecho anti-COVID que también es de aplicación en el resto de la Comunidad de Madrid. En cuanto al artículo 4, es el más divertido de todos, porque declara el deber de los ciudadanos de “colaborar activamente” en el cumplimiento de las medidas. Este va a funcionar muy bien, sí. Montan un gueto en los barrios pobres que es básicamente imposible de cumplir y que tiene una base sanitaria como mínimo discutible y esperan que colaboremos. En fin. Por supuesto, también se menciona la notificación a la Administración del Estado y de los Ayuntamientos para su control policial.

Los dos últimos artículos se refieren a la ratificación judicial de la medida y a la entrada en vigor. La ratificación judicial es necesaria porque la medida, al prohibir a la gente salir de su zona básica de salud salvo por razones concretas, incide en el derecho fundamental a la libre circulación. No tanto como un confinamiento en sentido estricto, pero incide. Así que lo tiene que ratificar el TSJ de Madrid, y espero que no lo haga. En cuanto a la entrada en vigor, se produce el lunes a las 00:00 y dura 14 días prorrogables.

La verdad es que esta Orden me causa más dudas y perplejidades que respuestas. Para empezar, el criterio de las zonas básicas de salud es, probablemente, el peor posible. No coinciden con nada, con ninguna frontera “natural” (calles grandes, avenidas) sino que se delimitan de manera más o menos arbitraria. En mi distrito, Puente de Vallecas, la avenida de Monte Igueldo forma parte de dos ZBS, ambas confinadas. Un poco más arriba, se pasa de una zona confinada a otra que no lo está. Por poner un ejemplo, en la calle José Paulete el número 5 está confinado, el 7 no existe y el 9 ya no está confinado. ¿Qué hacemos con esto? Es antiintuitivo, la gente no lo tiene en la cabeza y es completamente imposible de hacer cumplir por la fuerza. ¡No puedes llenar media Comunidad de Madrid de controles policiales para fiscalizar dónde compran el pan los vecinos!

Más aún: la orden no aclara lo que sucede cuando hay varias zonas confinadas que son adyacentes, como ocurre de hecho en la práctica totalidad de casos. Por volver al primer ejemplo del párrafo anterior, ¿puedo recorrerme la avenida de Monte Igueldo en toda su extensión o me tengo que quedar en la mitad que me corresponde? Solo dice que “Se permite la circulación de personas residentes dentro de los ámbitos territoriales afectados”, pero ¿eso quiere decir que cada uno tiene que quedarse dentro de su ámbito (aunque la zona contigua también esté confinada) o que puedo recorrer varios ámbitos afectados adyacentes? Yo creo que la intención de nuestros gobernantes es la primera pero que la escasa aplicación práctica que tenga esto irá por la línea de lo segundo.

Vengo hablando de la escasa aplicación práctica que va a tener esto porque es, sin duda alguna, imposible de hacer cumplir. En Vallecas, las estaciones de Metro de Puente de Vallecas, Nueva Numancia y Portazgo están en zona confinada. ¿Van a poner policías allí, como me he preguntado antes? Pero es que la siguiente parada, Buenos Aires, está en zona libre. ¿Impedirán a la gente que coja los autobuses que paran bajo el Puente de Vallecas, o que crucen a Méndez Álvaro? Es que no hay manera, va a ser un coladero.

Y coladero significa dos cosas. Significa arbitrariedad policial, con lo bonito que eso es siempre. Yo voy a poder salir de mi barrio cuando se me antoje: me pondré una camisa, diré que voy a trabajar, tendré preparado el carnet de abogado por si hay algún problema y a ver qué policía me lo discute. Alguien que no tenga las mismas características que yo, igual no lo tiene tan sencillo. Por otro lado, coladero significa que en un par de semanas Ayuso saldrá a dar un discurso, muy compungida ante la nula bajada de casos, y empezará el raca-raca de “a ver, nosotros hacemos lo que podemos, pero si los habitantes de los barrios afectados no cumplen, el virus se propaga”. Que ha sido el objetivo de esto desde el principio.

Porque si no es por eso, ¿cuál ha sido el criterio para la elección de zonas? En la exposición de motivos de la orden se dice que “la situación epidemiológica”, ya que las ZBS afectadas “presentan una tendencia creciente y progresiva de casos positivos”. En los discursos previos se ha estado hablando de confinar a las áreas que han dado más de 1.000 positivos por cada 100.000 habitantes en los últimos 14 días, lo cual se antoja un baremo, si no razonable (no puedo juzgar la razonabilidad, no soy epidemiólogo), al menos objetivo.

Pero entonces, ¿qué hacen confinadas zonas como Las Margaritas (Getafe) o Francia (Fuenlabrada) que tienen, respectivamente, 870 y 661 casos por cada 100.000 habitantes en ese mismo periodo de tiempo? Y, ¿por qué no se han tocado barrios que superan esa tasa? Lavapiés no se ha tocado y tiene 1.185 casos, Sierra de Guadarrama (Collado Villalba) no se ha tocado y tiene 1.071 casos, Las Fronteras (Torrejón de Ardoz) no se ha tocado y tiene 1.142 casos, Barajas no se ha tocado y tiene 931 casos, inferior a los 1.000 pero superior a otras zonas confinadas, y así sucesivamente. Incluso el barrio de Cortes, en el centro de la ciudad, tiene una tasa superior a la del ya mencionado barrio de Francia en Fuenlabrada, y no está confinado.

Da una sensación muy mala. El confinamiento se ha centrado en barrios y ciudades de la periferia obrera, sitios donde el Gobierno autonómico no es nada popular. Otros sitios de mayor importancia económica, con más votantes del PP o en el lado correcto de la M-30 no se han tocado. ¿Me equivoco? ¿No se han tomado solo los datos brutos sino también su evolución en estas semanas? ¿Los 661 casos de Francia van hacia arriba mientras que los 1.185 de Lavapiés, los 713 de Cortes o los 931 de Barajas van hacia abajo y eso explica las medidas? Bien, pues que se diga. Y que se diga donde debe decirse, que es en la exposición de motivos de la Orden.

Por eso espero que, cuando el lunes esto llegue al TSJ de Madrid, sus señorías lo echen para atrás. Porque la motivación de esta norma es claramente insuficiente. Las autoridades sanitarias pueden tomar estas decisiones, pero no pueden tomarlas donde y cuando les apetezca, sino que tiene que haber un criterio, y ese criterio debe explicarse. Aludir a unas etéreas “circunstancias como las concurrentes” no vale para todo.

Sucede lo mismo con la propia dinámica del confinamiento, relativa a las zonas básicas de salud en vez de a municipios o, dentro de Madrid, a distritos o barrios. Espero que el TSJ la revise con lupa, porque una de las características que tienen que tener las medidas que inciden en derechos fundamentales es, por supuesto, la efectividad. Aislar unas zonas cuyos límites no son mínimamente claros, que son porosas y que tienen una completa interrelación económica con el resto del territorio no es una medida efectiva.

Yo espero que esta medida no dure en sede judicial. Si es convalidada, sinceramente creo que no va a haber manera de que se cumpla. Y no voy a decir que me parezca mal.

 

 

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Fumar en la calle

La prohibición de fumar en espacios abiertos siempre que no se respete la distancia de seguridad me genera más preguntas que respuestas. A priori no es una medida que me parezca mal. Tanto debido a mis propios problemas de salud como por cuidar a la gente que me rodea, apoyo todas las medidas que impliquen que el aire esté más limpio, incluso aunque no haya pandemia de coronavirus. Quiero que se sustituyan las industrias contaminantes, que se creen zonas sin coches cada vez más amplias y, sí, que se prohíba fumar en espacios abiertos concretos como puedan ser paradas de autobús. Si pienso solamente en estos términos, soy muy favorable a esta medida e incluso quiero que se prolongue en el tiempo más allá de la emergencia sanitaria.

Pero abramos un poco la visión. Las normas jurídicas se pueden analizar en términos de su validez, de su eficacia y de su justicia. Sin dura la prohibición de fumar es válida (quienes gritan que es inconstitucional son los cuatro chalados de siempre), pero las preguntas sobre su eficacia y su justicia nos arrojan a debates importantes. Lo que han pactado el Gobierno y las Comunidades Autónomas es que se prohíbe fumar y vapear en cualquier espacio al aire libre, sea o no vía pública, cuando no se pueda respetar una distancia de 2 metros entre las personas. La justificación es que el humo del tabaco y la peculiar exhalación que se hace al expulsarlo podrían ayudar la difusión de los virus, y además que fumar es algo que debe hacerse sin mascarilla. Pronto esta regla empezará a aparecer en los boletines oficiales autonómicos y será obligatoria.

Entonces, ¿qué problemas tenemos respecto de la eficacia y la justicia de esta norma? Bueno, el problema de la eficacia es obvio. Hacer cumplir la prohibición de fumar en lugares concretos (hospitales, locales de ocio, centros educativos) es más o menos sencillo: se le dice al fumador que se vaya a fumar fuera y santas pascuas. Pedirle, como yo espero que se haga en el futuro, que fume fuera de las paradas de autobús, se puede arreglar incluso con rayas pintadas en el suelo. Pero ¿qué sucede cuando lo que se exige es que busque un lugar apartado de la gente, por donde literalmente no pase ni una persona?

Es una norma que tiene un gran potencial para generar más conflictos de los que resuelve. En terrazas, por ejemplo, los camareros ya se ven venir a los listos que se niegan a apagar el cigarro salvo que les demuestres con una cinta métrica que están a menos de dos metros de la siguiente mesa. En la calle, nadie va a apagar el cigarro solo por miedo al paso casual de otro ser humano. En paradas de autobús y colas para entrar en establecimientos asistiremos al típico “yo no voy a perder mi turno para irme a fumar, váyase usted si no quiere comerse el humo”. Y, al final, se convertirá en una norma perversa.

Una norma perversa es aquella que se incumple de forma generalizada y que la autoridad también inaplica. Es un concepto que procede de la sociología pero que enseguida se ha aplicado al derecho. Algunas manifestaciones de la Ley Antitabaco actualmente en vigor son ya una norma perversa: ¿quién no conoce bares de copas o discotecas que permanecen abiertos más allá de la hora de cierre y, como no pueden dejar salir a la gente a fumar a la puerta, permiten el consumo de tabaco en el interior? ¿Quién no ha ido nunca a un velador techado y delimitado por tres o incluso cuatro paredes (por tanto un espacio cerrado a efectos de la ley) y se ha encontrado a gente fumando porque “es el exterior”?

Si esto ya es así, es plausible que lo sea más cuando se implante la prohibición de fumar anti-COVID. Y por supuesto el problema de las normas perversas es que cuando se aplican lo hacen de forma arbitraria y ejemplarizante, no justa. La gente no las recibe como una sanción merecida por una falta que no debería haber cometido, sino como un caso de mala suerte: de miles de incumplidores me ha tenido que tocar a mí. Amén de otros inconvenientes, como por ejemplo que si en el futuro se quiere avanzar en la legislación antitabaco, una posible experiencia fallida en el pasado puede ser una rémora a la hora de regular.

Sin embargo, el debate sobre la eficacia puede que no sea para tanto. Al fin y al cabo, la gente va cumpliendo las precauciones anti-COVID, y digan lo que digan los conspiranoicos la población acepta bien las medidas. Esta es un poco más compleja porque interseca con una adicción (enseguida hablamos de esto), pero siempre hay que contar con el apego a la norma y con que no hay rebeliones generalizadas contra la misma. El debate que más me interesa es el relativo a la justicia de la norma.

La prohibición de fumar en las circunstancias que ya hemos descrito parece algo necesario desde la perspectiva de la salud. No niego que lo sea. Las autoridades sanitarias saben más que yo de cómo se transmite el virus (aunque su conocimiento sea, en este caso concreto, muy nuevo y cambie casi cada día, debido a que el virus se descubrió hace menos de un año), y si recomiendan que se fume lejos de los demás, será porque hay bases científicas para esa norma. Hasta aquí todos de acuerdo.

Pero también, centrarnos en los fumadores, o en general en el mundo del ocio (de las once medidas pactadas por Gobierno y Comunidades Autónomas, siete tienen que ver con ocio, reuniones y consumo de tabaco, y de las tres grandes recomendaciones que hizo el viernes Salvador Illa dos se referían a esto también) es un poco hipócrita mientras los autobuses y los trenes de Metro y Cercanías siguen llenos de gente que va a trabajar. Ojo, que no me parece mal que se tomen medidas sobre el consumo de tabaco o en general sobre el entorno de ocio, pero entonces vamos a ponernos duros también con los transportes públicos abarrotados o con los jefes que rechazan cualquier medida de protección.

Y por último, está la cuestión de la adicción. Esto parece que se olvida, pero fumar es una adicción. No es un comportamiento racional ni fácilmente controlable sin ayuda externa, y me refiero a terapia de deshabituación. Las leyes sobre venta, publicidad y restricciones al consumo han funcionado: la gente fuma menos que hace quince años (1). Pero no basta. Si queremos que los fumadores dejen de consumir, y sabiendo como sabemos que hay muchos que quieren hacerlo pero no pueden, ¿qué recursos se están destinando para ello? ¿La sanidad se está dedicando a esto con cierto nivel de prioridad? Me parece a mí que no. Y, en esas circunstancias, ¿es justo imponer nuevas restricciones al consumo?

Parece casi un callejón sin salida, ¿no? Existen buenas razones para prohibir el consumo de tabaco cerca de otros seres humanos, pero fumar no es un capricho ni un simple hábito, y no se prevé ningún apoyo extra para abandonarlo de forma definitiva. ¿Que por qué debería preverse? Porque hay muchos lugares donde esta norma es imposible de cumplir: aceras estrechas, vías públicas muy concurridas, espacios en los que solo cabe una persona, etc. Dejar a adictos en la situación de elegir entre no fumar o incumplir una norma jurídica (con la correspondiente sanción) es injusto y nos lleva de nuevo al debate sobre la eficacia.

Hoy he leído que la nueva norma no va de prohibir fumar, sino de evitar que me fumes encima. En la teoría me parece bien, sobre todo cuando ese humo puede ser vector de transmisión de un virus. Pero en la práctica, darle a la policía una norma perversa para que penalice a su libre albedrío un comportamiento adictivo (bien que socialmente tolerado) sin darles a estas personas mayores recursos para abandonar su adicción no me acaba de hacer sentir cómodo. A saber por qué.

(1) En 2006 fumaba un 30% de la sociedad española mientras que en 2019 es un 23%.

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