Una cosa que me gusta del derecho (sí, a mí el derecho me gusta, esta mierda es vocacional) es el diálogo que se produce entre el legislador y los jueces. Esto, que suena a algo súper técnico, se va a ver enseguida con un ejemplo relacionado con uno de los temas de los que más hablo en este blog: la gestación subrogada.
Sabemos, porque lo hemos dicho más de una vez, que en España la gestación subrogada es ilegal. La filiación se determina por el parto, es decir, quien pare a un niño es legalmente la madre de ese niño, y no puede renunciar a ese vínculo por contrato. Si lo intenta, el contrato es nulo. Si trata de ejecutarlo, podríamos estar hablando incluso de delitos.
Sin embargo, también sabemos que hay países donde la gestación subrogada es perfectamente legal, como Ucrania o EE.UU. ¿Qué pasa con una parejita española que se va a esos países, se compra un bebé y lo trae otra vez a España? A ese niño hay que darle una solución. Por eso, existe una Instrucción del 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, completada en algunos detalles por otra Instrucción del 18 de febrero de 2019. Estas dos instrucciones dicen que las gestaciones subrogadas extranjeras pueden inscribirse en España siempre que vengan amparadas por una sentencia judicial del país de origen y que esa sentencia sea reconocida en España por medio de uno de los procedimientos previstos para ese fin (generalmente el de exequátur).
Es decir, esa parejita que se va a Ucrania a por un niño con sus genes solo puede conseguir que ese niño se inscriba en España como hijo suyo si hay una sentencia de un tribunal ucraniano que diga que lo es, y siempre que esa sentencia sea reconocida en España por exequátur o procedimiento similar. No vale un documento administrativo extranjero. No vale un documento del Registro Civil extranjero. No vale, por supuesto, la simple declaración de los padres compradores.
Y aquí empieza el diálogo. En 2023, la macrorreforma de la Ley del Aborto dedicó unas palabras a la gestación subrogada. No la ilegalizó (eso ya estaba hecho), pero sí recordó su ilegalidad, la tipificó como una forma de violencia contra las mujeres, obligó a hacer campañas de sensibilización contra ella y prohibió la publicidad de agencias de gestación subrogada. Es un leve endurecimiento, más de actitud que de regulación: un «estamos aquí, esto nos parece mal», digamos.
A esto contestó el Tribunal Supremo, en una sentencia de finales de 2024 que ya comentamos en este blog. El Tribunal Supremo es la institución española que más beligerancia ha mostrado contra la gestación subrogada: ha dictado una larga serie de sentencias donde tipifica al alquiler de vientres como una práctica contraria al orden público español, es decir, a las normas más básicas de nuestro derecho. En esta sentencia de finales de 2024 dijo que la propia celebración de este contrato vulnera nuestro orden público, porque ataca la dignidad tanto de la gestante como de los menores, que son tratados como meros objetos. Digo que esto es una contestación a la ley de 2023 porque la cita expresamente como algo que confirma «que la gestación subrogada es contraria a nuestro orden público».
La sentencia de finales de 2024 es especialmente interesante porque anula la inscripción de unos bebés procedentes de un caso de gestación subrogada a pesar de que los compradores lo habían hecho todo bien. Se trataba de una parejita que se fue a EE.UU., compró a dos bebés de manera legal, obtuvo una sentencia judicial que les daba la filiación y fue al volver a España y solicitar el exequátur cuando los tribunales empezaron a decirles que no, hasta llegar al Supremo. Es decir, cumplieron todos y cada uno de los requisitos que prevén las Instrucciones de 2010 y 2019 de la DGRN, y aun así los tribunales les denegaron el reconocimiento para su gestación subrogada.
¿Es esto legal? Sí, por supuesto. En general, los tribunales tienen el derecho de anular reglamentos si los encuentran contrarios a la ley, pero en este caso no ha hecho ni siquiera falta. Las instrucciones son reglamentos que solo vinculan a la Administración, no a los ciudadanos ni a los tribunales. Son, para explicarlo rápidamente, criterios que dirige un jefe administrativo a sus subordinados para que todos actúen igual en casos similares, pero no generan derechos ni deberes a los ciudadanos. Los tribunales pueden ignorarlos.
A mí la sentencia de finales de 2024 me pareció curiosa. Lo dije en el artículo que he enlazado más arriba: habla de la gestación subrogada y de su reconocimiento en España con un grado de indignación y de rasgarse las vestiduras que hasta se te olvida de que esto es una práctica corriente. Como escribí entonces: «Tres órganos judiciales distintos han negado a Ceferino y a Benigno inscribir a los niños, y lo han hecho en términos de indignación tales que parece que los compradores estaban pidiendo autorización para una orgía caníbal, pero el hecho es que no están intentando nada que otras parejas no consigan». Sí, la gestación subrogada es una vulneración de los derechos de la madre y del niño y una barbaridad contraria al orden jurídico español, pero se hace, y existen las vías que ya he mencionado para legalizarla cuando se hace en el extranjero.
Hasta ahora.
Porque el tercer paso de este diálogo entre instituciones lo dio hace unas semanas la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, nuevo nombre de la que antes era de los Registros y del Notariado. El 28 de abril se dictó una nueva instrucción que deroga las de 2010 y 2019 y establece que ninguna vía permite inscribir gestaciones subrogadas extranjeras en el Registro Civil español: ni certificaciones registrales o declaraciones (que ya estaban prohibidas) ni sentencia judicial extranjera. Nada.
Esta instrucción cita como antecedente la sentencia del TS de diciembre 2024. Y aquí hay que entender algo. Las instrucciones de 2010 y 2019 lo que buscaban era proteger el interés superior del menor. Vale, la gestación subrogada es una barbaridad, pero se ha hecho en un lugar donde es legal y esa criatura ha nacido y está viviendo en el seno de una familia española. Alguna solución habrá que dar. Así que las instrucciones de 2010 y 2019 tomaron una vía de compromiso: permitían legalizar los casos más «civilizados» (donde un juez extranjero, presumiblemente con garantías, ha determinado que el contrato de gestación subrogada es legal, se ha hecho sin presiones a la madre, etc.) y dejaba fuera los casos con más dudas (donde solo hay una certificación del Registro Civil extranjero o una declaración de los compradores).
Ahora ya no puede ser así. Después de toda la ristra de sentencias del Tribunal Supremo sobre el tema, en especial la que hemos mencionado de diciembre de 2024, queda claro que ningún mecanismo que convalide la gestación subrogada extranjera puede respetar el interés superior del menor. Por definición, la gestación subrogada es contraria a dicho interés superior. De acuerdo con la sentencia:
«la concreción de lo que en cada caso constituye el interés del menor no debe hacerse conforme a los intereses de los comitentes de la gestación subrogada, sino tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios. (…) La protección de los menores no puede lograrse aceptando acríticamente las consecuencias del contrato de gestación por sustitución (…) La protección del interés de los menores no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación [extranjera]».
El Tribunal Supremo sigue así un rato, y deja claro que la protección del interés superior del menor es incompatible con la convalidación de estos contratos. Así que la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública responde con la medida que ya hemos visto: la gestación subrogada extranjera no se puede reconocer en España nunca. Ni siquiera aunque venga documentada por sentencia.
Entonces ¿qué medios quedan ahora para darle seguridad al menor que, sin comerlo ni beberlo, ha sido comprado por una pareja de españoles? Tanto la sentencia del Tribunal Supremo como ahora la instrucción de la Dirección General lo deja claro: los medios ordinarios de determinación de la filiación. Para empezar, si uno de los compradores es el padre biológico de la criatura, la filiación queda determinada a su favor. Y para el otro comprador, filiación adoptiva posterior «cuando se pruebe la existencia de un núcleo familiar con suficientes garantías». Mientras tanto, el niño queda en acogimiento. Ambas medidas, la adopción y el acogimiento, permiten garantizar que la situación es adecuada y el menor está bien cuidado.
Así pues, una modificación legal de 2023 da lugar a una sentencia
durísima del Tribunal Supremo en 2024 cuya doctrina es adoptada por la
Administración en 2025 en la norma interna que regula el tema. El resultado es
una norma mucho más dura, que cierra los resquicios que quedaban para que el
resultado de esta práctica bárbara sea reconocido en España. Todo lo que sea
desincentivarla estará bien. Eso sí, digo lo mismo que ya afirmé en el artículo
de diciembre: un asunto tan importante, donde hay menores implicados, no
debería estar dando vueltas entre sentencias del Supremo e instrucciones de la
Dirección General. Tendría que estar regulado en la ley.
La gestación subrogada jamás debió autorizarse, ni siquiera parcialmente, ni bajo fórmulas de reconocimiento extranjero. Convertir el cuerpo de una mujer en objeto de contrato y a un ser humano en producto intercambiable es una perversión del derecho, por muy sofisticado o garantista que se quiera vestir el procedimiento. La dignidad humana, tanto de la gestante como del menor, no puede relativizarse por el deseo —por muy legítimo que sea— de tener un hijo.
ResponderEliminarAdemás, el interés superior del menor no puede usarse como excusa para legitimar una práctica que lo convierte en consecuencia de una compraventa. Celebrar este cierre institucional que culmina con la instrucción de 2025 es celebrar que, al fin, el derecho español se alinea, por una vez, con una visión verdaderamente ética del ser humano. Lo sorprendente, más bien, es que haya hecho falta tanto tiempo y tanta vuelta judicial para llegar a una conclusión tan evidente: que ningún deseo personal puede justificar la explotación reproductiva de otra persona.