Una de las bases del derecho es que las cosas tienen que ser públicas para tener efectos. Instituciones tan fundamentales como los boletines oficiales (donde se publican las normas) o los registros (donde se publican los actos entre particulares) sirven para eso. Así, las normas no existen como tales hasta que no se publican en el boletín oficial correspondiente, y los actos jurídicos entre particulares, muchas veces, no pueden obligar a terceros hasta que no acceden al correspondiente registro público.
Sin embargo, hay veces que nos interesa mantener secreto un acto. ¿Cómo lidia el derecho con eso? Vamos a verlo en tres puntos: matrimonios, testamentos e investigación de delitos.
El matrimonio es un negocio jurídico que sirve para darle efectos a una relación de pareja. Históricamente era el único negocio que servía para esto: las relaciones no matrimoniales («de hecho») no tenían reconocimiento legal de ningún tipo. Hoy eso no es así, pero de todas formas el matrimonio tiene muchísimos efectos. Por listar solo unos pocos:
- Facilita establecer la filiación de los hijos comunes.
- Permite acceder a la pensión de viudedad si muere uno de los miembros de la pareja.
- Da acceso a la declaración conjunta del IRPF y a diversos permisos laborales.
- Dependiendo del régimen económico matrimonial, puede interferir en las deudas que tengan los cónyuges con terceros.
Por eso el matrimonio es una cuestión de orden público, que está regulada por la ley, y por eso los matrimonios se celebran de forma pública y se inscriben en el Registro Civil. Esta idea de publicidad del acto se ve en todos los trámites del procedimiento.
Para empezar, antes de casarse (hablo del matrimonio civil, claro) es necesario tramitar un procedimiento para que el Estado constate que ambos cónyuges reúnen todos los requisitos: tienen la edad exigida, no están ya casados, etc. Este procedimiento era normalmente un expediente administrativo ante el Registro Civil, que incluía la publicación de edictos (si los contrayentes habían residido en municipios de menos de 25.000 habitantes en los últimos dos años) o la audiencia de un testigo (si habían residido en municipios mayores). La nueva Ley del Registro Civil, que acaba de entrar en vigor, flexibiliza este trámite: ahora se puede hacer también ante notario, y se pueden practicar «las diligencias pertinentes» para comprobar la capacidad matrimonial.
Una vez autorizado el matrimonio, la celebración de este sigue teniendo notas de publicidad: es necesario que se celebre ante dos testigos. Por último, el matrimonio se inscribe en el Registro Civil, donde puede ser consultado por cualquiera. Y eso es importante porque, aunque el matrimonio produce efectos desde su celebración, el pleno reconocimiento de los mismos requiere su inscripción (artículo 61 CC). En particular, los derechos adquiridos de buena fe por terceros no se ven perjudicados por el matrimonio no inscrito (1).
¿Cabe en este sistema, tan público, un matrimonio secreto? Cabe, claro que cabe. Para empezar, hay que decir que no es lo mismo un matrimonio secreto que el matrimonio que se hace discretamente, sin avisar a familiares y amigos y solo con los testigos que prevé la ley: ese matrimonio no es secreto, simplemente no se lo has contado a nadie. Está inscrito en el Registro Civil, como cualquier otro matrimonio, y cualquiera puede conocer su existencia.
El matrimonio secreto se hace, previa autorización del Ministerio de Justicia, «cuando concurra causa grave suficientemente probada» (artículo 54 CC). ¿Cuáles son esas causas graves? No es una lista tasada, precisamente porque se trata de un procedimiento secreto. Se me ocurre, en un país que ha estado tan azotado por el terrorismo, que podrían haberse autorizado esta clase de matrimonios para proteger a los cónyuges de aquellas personas amenazadas por ETA, pero solo es un barrunto.
El matrimonio secreto implica la eliminación de la publicidad en dos de las tres fases del proceso. Para empezar, en el procedimiento que se haga para constatar que los contrayentes reúnen los requisitos (y que, como hemos visto, ahora puede ser tanto un expediente administrativo como un acta notarial) no se hacen edictos ni proclamas. Tiene sentido. Los edictos son documentos públicos que, en este caso, lo que hacen es anunciar el futuro matrimonio y solicitar a quien conozca algún impedimento que lo comunique.
Una vez autorizado y celebrado el matrimonio secreto, este se inscribe en una dependencia especial, el Registro Civil Central, que es una única oficina, situada en Madrid. Además, se considera dato especialmente protegido (artículo 83 LRC), lo que quiere decir que no es de consulta pública, sino que solo puede acceder a él el interesado.
Por supuesto, contraer un matrimonio secreto obliga a
adaptarse a las desventajas de este, que en este caso son bastante evidentes:
los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas no se ven afectados
por un matrimonio secreto.
Pasemos ahora al testamento. Este es un negocio jurídico que permite disponer de los propios bienes tras la muerte, con los límites que establece la ley. Lo más común es otorgar testamento abierto: es aquel en el que el testador le cuenta a un notario cuáles son sus últimas voluntades, y este las redacta en forma testamentaria. Una vez redactado el testamento, se lee en un acto al que acuden notario, testador y, si se solicitan o es legalmente necesario, dos testigos, lo firma el testador y se protocoliza. Además, se inscribe en el Registro de Actos de Última Voluntad.
Este es el tipo de testamento más «público» de los tres ordinarios, pero en realidad no lo es tanto: como acabamos de ver, los testigos son optativos salvo que lo soliciten notario o testador o concurra alguna otra circunstancia excepcional (2). Y luego, sí, el testamento queda elevado a escritura pública e inscrito en un registro, pero a esa escritura no puede acceder cualquier tercero curioso y los certificados de ese registro solo se expiden una vez fallecido el testador. Así que, en la práctica, uno puede realizar testamento abierto y que no lo sepa nadie hasta que se muera.
Sin embargo, si uno quiere mayor nivel de secreto puede irse al testamento cerrado. El testamento cerrado es aquel que se presenta al notario en un sobre, con la simple declaración de que lo que hay dentro es un testamento. El notario no lo lee: se limita a dar fe de lo que le dicen y lo más común es que lo guarde luego, aunque también puede devolvérselo al testador.
Y, si lo que uno quiere es que nadie conozca la existencia del testamento hasta que se lo encuentren tras la muerte, puede otorgar testamento ológrafo, que es aquel escrito del propio puño y letra, fechado y firmado.
Los tres testamentos suponen un nivel creciente de secreto, pero también de cargas para el testador y de incertidumbre:
- En el testamento abierto, el testador no tiene que hacer nada más que contarle al notario cuál es su voluntad; en el cerrado debe redactarla y, en el ológrafo, tiene que escribirla de su puño y letra.
- Si el notario no ha podido redactar el testamento, es muy posible que se cuelen cláusulas ilegales. Además, tanto el testamento cerrado como el ológrafo es más complicado que sean encontrados, y requieren trámites extra para su validación, que en el caso del ológrafo pueden llevar hasta a la pericial caligráfica.
Así, resulta que el testamento, al contrario que el
matrimonio, lo que hay son normas para facilitar el secreto. Y tiene sentido.
El testamento es un acto que no genera efectos más que tras la muerte. Nadie
puede tener una expectativa legítima basada en un testamento, aunque se haya
hecho hace muchos años y conozca su contenido, porque el testador tiene
pleno derecho a cambiarlo cuando quiera, incluso un minuto antes de morir.
Por último, y cambiando radicalmente de tercio, vamos a analizar la figura del agente encubierto. Cuando pensamos en policías, en principio se nos viene a la cabeza la idea de un señor uniformado o, al menos, debidamente identificado. De hecho, cuando un agente no se identifica como tal, sabemos de inmediato que estamos ante un incumplimiento normativo, porque tenemos en la cabeza una idea bastante obvia: para tener autoridad pública hay que poder identificarse de forma adecuada. Un mindundi que se disfrace de policía es fundamentalmente distinto de un policía de verdad, y esa diferencia la da la identificación.
Sin embargo, la ley permite el empleo de los agentes encubiertos y de otras medidas del mismo carácter, como la circulación vigilada de drogas o la intercepción de comunicaciones. El agente encubierto está regulado en el artículo 282 bis LECrim, y se aplica en casos de delincuencia organizada, es decir, la asociación de tres o más personas para realizar ciertos delitos: tráfico de órganos, detenciones ilegales, trata de seres humanos, prostitución… y así hasta quince supuestos.
El uso de un agente encubierto lo debe aprobar el juez o el Ministerio Fiscal dando cuenta al juez. Consiste en permitir que un policía actúe bajo identidad supuesta, adquiera o transporte objetos relacionados con el delito y retrase su incautación. La identidad supuesta dura seis meses prorrogables por periodos iguales, y se puede mantener a la hora de testificar. Por supuesto, el agente encubierto está exento de responder por los delitos que cometa durante su investigación, siempre que sean proporcionales y no impliquen incitación al delito.
El penúltimo párrafo de este largo artículo regula un tipo especial de agente encubierto: el agente encubierto informático, que puede actuar bajo identidad supuesta en canales cerrados de comunicación para esclarecer los delitos cometidos por medios informáticos.
Los agentes encubiertos son una herramienta necesaria para
investigar tramas criminales. Se trata de organizaciones cerradas dedicadas a
cometer delitos, por lo que, si no se usan medios encubiertos, solo es posible investigarlas
a partir de sus efectos. Por supuesto, es un medio que se hace bajo control
judicial, de manera tasada y excepcional y contando en su caso con las
autorizaciones oportunas, por ejemplo, para entrar en domicilios o grabar
conversaciones.
Como vemos, el derecho lidia con el secreto de formas
variadas y para los más diversos propósitos.
(1) Por ejemplo, si antes de la inscripción uno de los cónyuges contrata con un tercero sin decirle que se ha casado, este tercero no se ve afectado por el hecho de que algunos de los bienes sean, ahora, gananciales.
(2) Por ejemplo, cuando el testador no sepa o no pueda
firmar. Hasta 1991 era obligatoria la presencia de tres testigos en el
testamento abierto.
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