¿Es ilegal la gestación subrogada?

[NOTA: Si has consultado esta entrada antes del sábado 7 de septiembre de 2019, puede que recuerdes que decía algo distinto a lo que ahora dice. Eso es porque, debido a correcciones que me hicieron por Internet, he tenido que modificar buena parte. Gracias a @LenoreLenoir por el aviso.]

Los fans de la gestación subrogada viven en un entorno de confusión constante. Intentan defender que lo que hacen es legal, pero entonces algún vivo les pregunta por qué tienen que irse a Ucrania a hacerlo y se bloquean. Y encima se genera una ensalada de términos que, entre su uso común y su uso técnico, no hay quien entienda: que si ilegal, que si prohibido, que si nulo, que si delito, que si tal, que si cual. ¿Entonces? Analicemos el tema con un poco de detalle.

El primer concepto que hay que tener en cuenta es el de “filiación”. La filiación es el vínculo legal entre progenitores y prole. Cuando tú naces, en el Registro Civil normalmente se inscribe una filiación materna (la madre) y una filiación paterna (el padre). Actualmente se puede romper este principio –por ejemplo, se pueden inscribir dos filiaciones maternas, en el caso del hijo biológico de una mujer casada con otra mujer–, y por supuesto siempre ha sido posible que alguno de los campos quede en blanco –si no se conoce quién es uno de los progenitores de la criatura, o si es huérfano por partida doble–, pero lo común sigue siendo determinar una filiación materna y otra paterna.

La filiación es importante, porque es la base sobre la que se construyen la patria potestad (el conjunto de derechos y obligaciones de los progenitores hacia su prole) y la guarda y custodia (con quién conviven las criaturas). En general, nuestro Código Civil opta por un sistema de determinación de la filiación basado en el parto: la filiación materna se acredita por el nacimiento, la paterna es más sencilla si está casado con la madre y algo más complicada si no lo está, pero hay mecanismos para reclamarla.

La gestación subrogada es un contrato por el cual una mujer (la gestante) gesta y pare al hijo de otras personas (el / los subrogante/s). En otras palabras, los subrogantes tienen un óvulo fecundado que quieren convertir en un maravilloso bebé, pero por las razones que sean no tienen ningún útero donde llevar a cabo el proceso, y es la gestante quien presta el suyo, sea por dinero o de manera (jaja) altruista y no remunerada. Sobre estas condiciones básicas se pueden añadir cláusulas más específicas, pero la idea general es esa: una mujer que gesta un óvulo fecundado ajeno y lo pare cuando ya está en su punto. A nivel legal, diríamos que la gestante renuncia a la filiación del niño que acaba de parir y se la concede a los subrogantes.

Pues bien, ese contrato no está permitido en el derecho español. No es legal. Así lo deja claro el artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LRA). Este contrato está tan fuera de la ley como, yo qué sé, un contrato de compraventa de órganos, un contrato de alquiler de vivienda que intente hacerse sobre una ruina inhabitable, una donación de algo que no te pertenece o cualquier otro similar. No se puede hacer. Y como no se puede hacer (dentro de la ley), usar los términos “ilegal” y “prohibido” para referirse a la gestación subrogada en España es perfectamente válido.

¿Cuáles son las consecuencias de esa ilegalidad? La primera de todas, prevista en el propio artículo 10 LRA, es la nulidad del contrato. Esto es lo básico, lo primero que hacemos cuando nos encontramos con un acto jurídico ilegal: entender que es nulo. Un negocio nulo es un negocio que no existe, que no ha llegado nunca a nacer de forma válida. Por tanto, no puede desplegar efectos. Si alguien intenta realizar este contrato en España, sería como si no lo hubiera realizado: la filiación materna sería determinada por el parto (es decir, a favor de la gestante), de acuerdo a la regla general, y hay mecanismos para determinar la paterna. Lo cual, dicho sea de paso, puede ser un problema para la gestante, porque no recibiría nada del dinero que le han prometido y se encontraría de repente con un niño.

En principio no hay más consecuencia: el contrato es nulo y la filiación materna se determina a favor de la gestante, punto. Pero si aun así se intenta ejecutar el contrato (es decir, entregar el niño a los subrogantes), se estaría incurriendo en un delito de alteración de paternidad tipificado en el artículo 221 CPE y penado con hasta cinco años de cárcel y hasta diez años de privación de la patria potestad. Este artículo castiga tanto a la gestante como a los subrogantes, también al intermediario si lo hubiera, y se prevé la clausura de guarderías, colegios y otros establecimientos de puericultura que se hayan empleado en el delito. Vamos, que no es ninguna broma.

Más en concreto, lo que se castiga es la acción de entregarle a otra persona un menor, saltándose los procedimientos legales de acogimiento o adopción, con el fin de que esa persona receptora establezca una relación análoga a la de filiación. No es necesario que la persona que entrega el menor (en este caso la gestante) tenga una relación de parentesco con él, aunque en el supuesto de la gestación subrogada ya hemos visto que es legalmente su madre. Lo que sí se requiere es que haya compensación económica, pero es que, digan lo que digan desde Ciudadanos, ninguna gestación subrogada carece por completo de compensación económica.

También cometen este delito de alteración de paternidad los subrogantes que se van a un país extranjero para recibir al bebé (artículo 221.2 CPE). Ahora bien, esta mención no se puede aplicar a quienes se van a un país donde la gestación subrogada es legal. Si recordamos la descripción de la conducta, exige que se vulneren los procedimientos de acogimiento o adopción, y aquí los subrogantes lo que han hecho es irse a un país donde dichos procedimientos les permiten hacer lo que quieren de forma legal. Lo que sería delito es pasar a cualquier Estado que prohíba la gestación subrogada (Francia, por ejemplo), hacer allí la técnica (o cualquier recepción de un menor de edad) y luego volver a España.

Queda por preguntarse, entonces, qué pasa con los subrogantes que se van a países donde esa técnica es legal y se traen a los niños aquí. Ya vimos que existe una puerta trasera en la legislación española por la cual esas criaturas pueden acabar con la filiación establecida a favor de sus subrogantes, en virtud de una interpretación (a mi juicio dudosa) del principio de interés superior del menor que se hizo en una instrucción de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En esta instrucción, en resumen, se permite inscribir como hijos de subrogantes españoles a los bebés nacidos por gestación subrogada en países donde esta técnica es legal siempre que se cumpla una serie de requisitos. ¿Y si no existiera esa puerta de atrás? ¿Qué pasaría si se derogara esta instrucción?

Pues seguramente nada, porque esta instrucción no es más que un mecanismo para unificar los criterios de los Registros Civiles de los distintos consulados. Lo que seguro que no podría pasar es que se considerara a los subrogantes autores de un delito. Ya hemos visto que el delito de alteración de paternidad no es aplicable, pero quedaría por analizar otro: el de trata de seres humanos.

El delito de trata de seres humanos está definido en el artículo 177 bis CPE. Castiga a quien “capte, transporte, traslade, acoge o reciba” a una víctima, sea con violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de necesidad o vulnerabilidad de la víctima o mediante la entrega de pagos a la persona que poseyera el control de la víctima. Si la víctima es menor de edad, ni siquiera es necesario recurrir a estos medios comisivos, sino que basta con realizar las acciones que he citado (captar a la víctima, trasportarla, etc.).

¿Entonces? Entonces, la acción de los subrogantes que se van a Ucrania y se traen un bebé no entra en este tipo penal, porque para que sea trata de seres humanos se requiere otro requisito. Más en concreto, con la trata se debe buscar algún fin de los tasados en la ley: esclavitud, explotación sexual, explotación para realizar prácticas delictivas, extracción de sus órganos, etc. Y los subrogantes, normalmente, no buscan esos objetivos. Así que no han cometido el delito de trata de seres humanos.

Por concluir entonces: la gestación subrogada es una actividad ilegal o prohibida, pero que no llega al extremo de ser delito sino que es un simple contrato nulo. Sin embargo, si ese contrato se intenta ejecutar sí se estaría cometiendo un delito de alteración de paternidad. Eso a nivel legal, claro. A nivel social no voy a hablar de lo que me parece porque necesitaría otro artículo entero.

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