martes, 5 de diciembre de 2017

El derecho penal del enemigo

En este blog suelo hablar mucho de Derecho penal. Comentarios de sentencias, análisis de casos, críticas a leyes y a declaraciones… creo que se nota que es mi rama favorita del derecho. En esas entradas suelo repetir el concepto de “derecho penal del enemigo”, pero nunca me he molestado en explicarlo. Se trata de un concepto que cada vez tiene más importancia, así que voy a dedicar unas líneas a analizarlo.

El Derecho penal moderno aparece en Europa con la revolución francesa. Se trata de un modelo de raíz liberal que, frente a la arbitrariedad del Antiguo Régimen, intenta proteger los derechos del reo. Para ello hay toda una serie de principios que se proyectan tanto sobre el derecho penal propiamente dicho (es decir, sobre qué se considera delito y qué pena lleva aparejada) como sobre el procedimiento e incluso sobre la ejecución de la pena. Algunos de éstos son:
  • Principio de legalidad: tanto la infracción como su pena deben estar previstas en una ley promulgada con anterioridad al hecho delictivo.
  • Principio del hecho: el derecho penal solo actúa contra hechos (lesiones o puestas en peligro de un bien jurídico), no contra ideas ni mucho menos contra “tipos” de personas.
  • Principio de culpabilidad: los reos solo responden de sus propios hechos, y solo cuando los hayan cometido de forma voluntaria (con dolo) o, en ciertos casos, por negligencia.
  • Garantías procesales: el reo tiene derecho a designar un abogado de confianza, a no ser detenido más que en ciertos casos, a comunicar su detención a sus familiares, a que en la investigación se respete su intimidad salvo orden judicial, etc.


He esbozado aquí solo unos pocos de los derechos y garantías que tienen los acusados en un proceso penal. Por supuesto, no todos estos derechos han sido respetados siempre, pero se supone que son el ideal y hacia donde debe tender todo derecho penal democrático. A mediados del siglo pasado, además, esta tradición entronca con el paradigma rehabilitador, que entiende que el crimen es desviación social y que por ello el sistema tiene el deber de reinsertar al preso en la sociedad. A pesar de que este paradigma está hoy de capa caída, ha dejado un poso muy importante: la idea de que todo preso tiene derecho a la reinserción y de que el Estado debe poner a su disposición los medios para que lo ejerza.

Y entonces aparece el Derecho penal del enemigo.

El ideólogo principal del asunto es el penalista alemán Günther Jakobs, quien empezó en lo ‘80 señalándolo como una deriva peligrosa del Estado de Derecho. Sin embargo, después del 11-S, Jakobs cambió de idea y empezó a apoyar la existencia de esta clase de legislación. La idea principal es que existen dos niveles de Derecho penal: el derecho de ciudadanos, que es el sistema de raíz liberal que he descrito más arriba, y el de enemigos, que es una excepción a dicho sistema.

Para Jakobs la distinción entre ciudadano y enemigo es vital. Un ciudadano es alguien que se mantiene dentro de la comunidad aunque haya roto las normas en un momento concreto. Un enemigo va más allá: es alguien que, de forma voluntaria, se coloca fuera del derecho. Por decirlo en términos más filosóficos que jurídicos, un enemigo rompe el contrato social y se sitúa frente a la sociedad, en una suerte de “estado de naturaleza” donde no reconoce la legitimidad del derecho. En concreto, Jakobs se refiere a los casos de criminalidad organizada (mafias) y de terrorismo.

La existencia de enemigos plantea problemas. Por un lado, se trata de personas que van contra la sociedad, es decir, que son peligrosos y hay que combatirlos. Pero, por otra parte, el derecho penal liberal no vale de nada contra ellos, puesto que lo han abandonado cognitivamente y no se puede esperar de ellos que respeten las reglas. No son ciudadanos a los que haya que tratar como tales, sino riesgos. En palabras de Jakobs (página 47): “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas”. Ésta es la idea básica del Derecho penal del enemigo.

¿Y qué quiere decir esto en términos prácticos? Pues que los principios y derechos que mencionábamos más arriba no son aplicables a los enemigos. Por ejemplo, en este blog ya hemos comentado el delito de autoadoctrinamiento, que castiga la lectura de textos que puedan radicalizar a una persona. Es un ejemplo magnífico de derecho penal del enemigo, porque destruye por completo el principio del hecho que mencionábamos más arriba: se sanciona una conducta muy anterior a la puesta en peligro de un bien jurídico. No se castiga al que pone una bomba, ni al que intenta poner una bomba, ni al que prepara la colocación de una bomba, sino al que lee textos que están pensados para convencerle de que es buena idea poner una bomba.

El Derecho penal del enemigo también se proyecta sobre el proceso penal: contra los enemigos no hay garantías procesales que valgan. Recordemos que nuestra Constitución permite, en su artículo 55.2, que los individuos sospechosos de pertenecer a bandas armadas o grupos terroristas sean privados de ciertos derechos fundamentales. En ejercicio de esta habilitación, por ejemplo, se puede detener e incomunicar durante cinco días a procesados por terrorismo, cuando normalmente la detención debe durar un máximo de 72 horas y tiene que ser comunicada a los familiares. Un preso incomunicado puede perder derechos tan importantes como el de designar a un abogado de su confianza o el de tener una entrevista secreta con él.

También en relación al procedimiento se pueden justificar las torturas al detenido, enmascaradas bajo palabrería como “duro interrogatorio”, etc. Al fin y al cabo, si el terrorista no es una persona sino un enemigo, ¿por qué vamos a respetar sus derechos fundamentales si en el otro platillo de la balanza puede estar la muerte de ciudadanos inocentes? Jakobs acude al ejemplo del avión comercial, lleno de civiles, que es secuestrado y va a ser estrellado contra una zona habitada. Si el Estado tiene el derecho y aun el deber de derribar ese avión, matando a todos los inocentes que hay a bordo, para evitar males mayores (1), ¿por qué va a tener miramientos con torturar a un terrorista que puede tener datos que eviten un atentado?

En relación a la pena y a su ejecución, el derecho penal del enemigo cae en un punitivismo extremo. Al entenderse que el enemigo está fuera de la comunidad, se le considera imposible de reinsertar, y por ello lo que hay que hacer es inocuizarlo. Hablamos aquí de penas altísimas, de restricción de los beneficios penitenciarios y de medidas de seguridad. Una medida de seguridad es una sanción que se impone a aquellas personas que delinquen y siguen siendo peligrosas pero que no pueden responder de sus propios actos (enfermos mentales, adictos, etc.) por lo que sería injusto imponerles una pena. Mientras que hay mucha discusión sobre qué objetivo busca el Estado al imponer una pena, nadie duda de que las medidas de seguridad buscan inocuizar a alguien peligroso.

Por ello, desde la perspectiva del derecho penal del enemigo lo que hay que hacer es ampliar el campo de esas medidas de seguridad para imponérselas a los enemigos. De nuevo, esto ha tenido plasmación en el derecho positivo. En España, por ejemplo, ya es posible imponerle a ciertos delincuentes una medida de libertad vigilada postpenitenciaria: cumplen su pena de prisión pero siguen teniendo que presentarse en el Juzgado cada cierto tiempo, o que llevar un localizador telemático, o que someterse a un tratamiento. En la reforma penal de 2015 esquivamos por el canto de un duro que nos metieran la custodia de seguridad, es decir, poder internar durante otros diez años a una persona que ya ha cumplido su condena porque se estima que sigue siendo peligrosa.

En definitiva, el derecho penal del enemigo es un derecho penal de autor: categoriza a ciertas personas como “enemigos” y a partir de ahí hay barra libre. No hace falta apreciar una concreta acción u omisión delictiva, sino que al individuo le cae encima un aparato represor brutal por tener la consideración de enemigo. Y una vez detenido, ya no se trata tanto de juzgar y condenar por hechos pasados, sino de prevenir una peligrosidad futura, por lo que casi cualquier cosa está justificada.

Como se ha podido ver en los ejemplos, el derecho penal del enemigo es una realidad: nuestros legisladores van implementando el modelo poco a poco. Pero una cosa es esto y otra que juristas y pensadores lo justifiquen y den argumentos para legitimarlo. Porque no, a mi entender el derecho penal del enemigo no está justificado nunca.

En primer lugar, porque los principios, garantías y derechos que informan el derecho penal “de ciudadanos” no son un juego ni una bagatela. Son la plasmación de los derechos humanos en el ámbito del derecho penal. Y los derechos humanos, al menos si nos los queremos tomar en serio, derivan de la propia condición humana y son irrenunciables e imprescriptibles. No dependen de ser “ciudadano” o de situarse dentro de la sociedad. Decir, como Jakobs, que las personas que cometen delitos graves dejan de ser personas es una píldora que no deberíamos estar dispuestos a tragar.

Los derechos fundamentales no entienden de “enemigos”. Prueba de ello es que se reconocen incluso a los enemigos de guerra, a los espías o a los genocidas. Sí, los mafiosos y los terroristas rechazan las normas de la comunidad y pretenden vivir en un ordenamiento propio donde son ellos los que mandan. ¿Y? Eso no es excusa para tratarles como objetos, como desastres naturales o como animales salvajes contra los que hay que protegerse a toda costa. Nada lo es.

En segundo lugar, hay un tema de legitimidad. ¿Quiénes son los enemigos? Según Jakobs, terroristas y mafiosos. En ambos casos, hay un conflicto político subyacente. En el supuesto del terrorista ese conflicto es obvio. En el del mafioso, no lo es tanto pero existe: los mafiosos suelen legitimarse por su apoyo a una comunidad de inmigrantes que tiene problemas de integración en su país de destino. El terrorismo y las mafias no desaparecerán hasta que no se solucione el problema que hay debajo, y esa solución requiere mucho trabajo y mucho tiempo.

Pues bien, ¿qué se gana en este sentido si el Estado se faculta a sí mismo para comportarse exactamente igual que la misma mafia o que la misma banda terrorista a la que se trata de combatir? Yo puedo adherirme a un Estado que reprime el delito dentro de la perspectiva de los derechos humanos. Pero si lo que tengo delante de mis ojos son dos bandas organizadas que emplean cualquier táctica por bárbara que sea para destruir al contrario, no me va a mover a apoyo que una de ellas se llame “Policía”. En otras palabras: si adopta la perspectiva del derecho penal del enemigo, el Estado pierde toda su legitimidad porque se convierte en lo mismo que trata de destruir.

Y por último, toda la perspectiva de Jakobs me parece un poco naif. El autor alemán insiste mucho en que el derecho penal del enemigo y el de ciudadano deben mantenerse separados pues obedecen a lógicas distintas. Ya. Ahora bajemos al mundo real. En el mundo real, los políticos creen ganar votos si aparentan mano dura contra los delincuentes, por lo que en cuanto la ley introduzca una excepción prevista para enemigos, es cuestión de tiempo que se generalice. La represión tiene fuerza expansiva, e ignorar esto a la hora de proponer que los enemigos sean privados de sus derechos fundamentales es hacerse trampas al solitario.

Recordemos que la custodia de seguridad que he mencionado más arriba, y que obedece a la lógica del enemigo, podía aplicarse a personas que cometieran, por ejemplo, dos robos con violencia seguidos. Vaya concepto de “enemigo” más amplio, ¿no? Pero bueno, la custodia de seguridad no llegó a aprobarse, así que pondré un ejemplo que sí está en vigor: la libertad condicional. Siempre ha sido el último periodo del cumplimiento de la pena: cada día de libertad condicional era un día redimido de condena. Si en algún momento el condenado volvía a delinquir, se le levantaba la libertad condicional y volvía a la cárcel, pero el periodo que había pasado fuera estaba cumplido.

En 2010, se introdujo una excepción. En el caso de los terroristas, la libertad condicional significaba que la pena quedaba suspendida. Supongamos un reo de terrorismo al que le quedan dos años de prisión. Le conceden la condicional y, al año y medio, delinque de nuevo. Pues ese año y medio no se le considera pena cumplida, sino que a la casilla de salida: le siguen quedando dos años de pena. Es un giro de 180º, porque la libertad condicional deja de ser una prueba de confianza en alguien que ya está casi reinsertado para ser un medidor de desconfianza. Pero bueno, a quién le importa, es un terrorista, ¿no?

En 2015 este sistema se aplicó a todos los delitos. La libertad condicional ya no es un periodo de cumplimiento, sino un momento en que la pena está suspendida, por lo que si delinques durante la misma te sigue quedando el mismo tiempo que te quedaba antes de salir. Se ha llegado hasta el absurdo de que te pueden poner una libertad condicional superior al tiempo que te queda por cumplir. Sí: es posible que te queden seis meses de prisión y te impongan una libertad condicional de cinco años. Aunque lo que hayas hecho sea darle un tirón en el bolso a una señora o pasar un par de gramos de cocaína.

En esto queda el derecho penal del enemigo, al final: en medidas punitivas exorbitantes y contrarias a la más elemental humanidad que se introducen para combatir a los malos más malvados de Malolandia y que acaban aplicándose a camellos de poca monta y a rateros. En el camino, el Estado ha perdido toda su legitimidad como garante de los derechos humanos y se ha convertido en una banda terrorista más.

Buen trabajo, sí señor.







(1) Hubo un fuerte debate en Alemania por una ley que expresamente permitía que el Estado derribara un avión en este caso. El Tribunal Constitucional alemán terminó declarándola inconstitucional, pero aun así el Estado podría derribar ese avión y acogerse a la justificación del estado de necesidad.



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16 comentarios:

  1. El problema con Jakobs, a diferencia de Roxin, es que su teoría del derecho penal no se basa en la lesión (o puesta en peligro, pero ese es otro tema) de bienes jurídicos, si no en el rol que cada ciudadano cumple en la sociedad y desde ahí le ha resultado muy fácil crear al enemigo en base la defraudación de las expectativas sociales. Pero vamos, nunca he entendido muy bien a Jakobs, para que nos vamos a engañar.

    Lo que si me sorprende es que ese enemigo del que hablamos lo es incluso antes de ser condenado, porque estamos hablando de medidas "excepcionales" que se le aplican antes de la condenada, de la fase de ejecución, durante la investigación o el procesamiento, por lo que para mi saltan por los aires no solo el principio del Derecho penal del hecho, si no también el propio princpio de culpabilidad.

    En fin, un tema muy interesante, pero con demasiado nivel para mi a estas horas.

    Un saludo

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    1. Joder, qué buen análisis en tres líneas xD Es exactamente eso: a Jakobs no le importa tanto el daño que hagas como si te sitúas al margen de la sociedad o no. Y sí, coincido contigo en que es infumable.

      No he querido analizar el asunto desde la perspectiva del principio de culpabilidad porque ya me ha quedado una entrada bastante larga. Pero sin duda: si alguien es categorizado como enemigo desde que la policía sospecha de él, todos sus derechos se van al carajo.

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    2. Y ya lo hacen como señalaste hace tiempo (o leí en un artículo de otra persona), que los policías farmean logros con drogadictos que conocen.

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  2. Qué puede parar tal deriva, si ésta existe? Los Buenos juristas? Pues ánimo a los estudiantes de derecho.
    Esto va a tocar fondo mucho antes de mejorar, y no podemos echar la culpa al sistema sin echarnos la culpa a nosotros mismos de no hacer nada más que buscar culpables de todo lo que pasa. Y eso sin tener ni puta idea de lo que hablamos generalmente

    Yo no creo que sea por ser temprano que esto cuesta, es cuestión de la dificultad que nos imponemos para definir a nuestro enemigo. Alguno ha de haber, en algún sentido. Si no, nos callamos y punto

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    1. No sé quién puede pararlo, porque está ya bastante avanzadito :/

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    2. He pensado, quizá teniendo en cuenta de dónde viene el propio Jakobs, que tal idea busca coartar la posibilidad de un ascenso fascista a lo Hitler y tal, cualquier cosa es enemigo del Estado, el Estado demócrata, no? Un asesino, del tipo que sea, no comete terrorismo contra las leyes fundamentales del Estado poniéndolo en peligro si no es a propósito y sólo si el Estado le reconoce, tratándolo así, un cierto éxito en su tarea.
      Otra cosa sea, que en tanto individuos aquí presentes no nos sintamos parte del Estado en tanto ofendidos, y que nos ofenda más un asesinato entre parejas o ex-parejas sexuales, una violación, la corrupción política, etc, pero al Estado democrático como hoy es (en Antena tres le llaman Occidente a veces), le da más miedito la secesión de parte de su terririo, o que alguien grite Allahu akbar antes de asesinar a alguien
      Entonces sí que se entiende, en los términos de la socialdemocracia, la nación con Estado y demás ideas gordas, el derecho penal del enemigo: no enemigo de valores realmente presentes entre los individuos, sino presentes en la inercia del Estado como ente que existe y persiste en hacerlo. Por lo tanto la justificación ética queda a un lado de participar del respeto a las ideas humanistas.
      Es complicadillo el tema sí, pero no más que entender el derecho penal implantado hoy en España, o el constitucional, y que como tales gozan de mayor respeto o connivencia por parte de la mayoría de los ciudadanos.

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    3. Puede ser, sí. Es un tema, como dices, complejo.

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  3. A veces me da pena ver que yo estoy aprendiendo gracias a twitter muchas cosas interesantes y útiles para percibir y analizar la sociedad (y para recordar y luchar por cambiarla todo lo que pueda) y que mis padres que no tienen redes sociales* se queden rezagados y solo les llegue lo de telediarios y (lo más critico que ven) el Intermedio de Wyoming y poco más.

    Deberia ir pasandoles de vez en cuando articulos tuyos además de cosas que veo en twitter a ver si les remuevo la conciencia, les refuerzo la memoria de lo que pasa y mueven el culo para luchar ellos también, ya que ellos tienen una estabilidad y recursos que no se si tendré en la vida...
    Pero a la vez siento que em van a llamar pesao, y está la meirda de que muchos padres a los jóvenzuelos no nos hacen ni caso porque "ellos han vivido más así que siempre y en cualquier caso saben más", ains...

    Al menos yo estoy aprendiendo mucho, asíq ue gracias otra vez, Vimes!

    (*y en aprte dios me libre, me gusta tener mi espacio personal en twitter donde puedo hablar de cosas que con ellos delante no haría)

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    1. Ya, la verdad es que Internet nos aporta muchas cosas a la hora de informarnos :/ ¡Me alegro de ser útil!

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  4. Aprovecho que has tocado el tema de la reinserción para preguntarte tu opinión jurídica sobre el follón que se ha montado con el asesino de Nagore.¿No se está dificultando la reinserción de este tipo al hacer campaña por su despido?

    Me siento bastante culpable al hacer esta pregunta porque siento que estoy defendiendo a un asesino, pero hoy no he podido evitar sentirme incómoda al ver cómo revelaban la dirección del trabajo del asesino por televisión. ¿Realmente es tan grave que un preso en libertad condicional trabaje de médico?
    M.

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    1. Quiero sacar el asunto en un post, para aclarar la parte jurídica (hasta donde a mí me alcanza todo es legal), pero estoy también un tanto dubitativo con el aspecto moral.

      Hay muchas cosas que me hacen dudar. Por ejemplo: a este tío le han concedido tan pronto el tercer grado por ser él quien es. Pero si trabajar puede ayudar a su reinserción, que trabaje. Pero pensar que este tío está prestando asistencia psicológica me da escalofríos. Pero...

      Y así hasta el infinito :/

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    2. Entonces me espero a tu post.
      Muchas gracias :)
      M.

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  5. Fantástica entrada, como siempre. Tus artículos siempre son de lo más útiles e instructivos.
    Ahora bien, hay una tontería, que en sí no afecta al contenido esencial del artículo, pero que me ha despertado dudas. Dices que la Constitución, en su artículo 55.2, permite la suspensión individual de ciertos derechos fundamentales para sospechosos de pertenecer a bandas armadas o individuos terroristas. Hasta ahí, todo perfecto, pero justo después expones que, en ejercicio de esta habilitación, se puede detener e incomunicar durante diez días a procesados por terrorismo. ¿Dónde se contempla esta previsión?
    Yo lo que tenía entendido era que, en virtud del artículo 520 bis de la LECrim, se pueden prorrogar las 72 horas máximas de la detención por otras 48 horas (vamos, 5 días), puesto que el mismo artículo 55.2 de la CE, hace referencia a que una ley orgánica determinará la forma y los casos en que se pueden suspender los derechos fundamentales de los terroristas o miembros de bandas armadas, pero no hace especificación alguna. Y la ley que introdujo el artículo 520 bis en la LECrim fue una ley orgánica, la LO 4/1988.
    Lo de los 10 días de detención está previsto, si no me equivoco, para las situaciones en las que se declaren los estados de excepción y sitio.
    Corrígeme si me equivoco, porque perfectamente se me puede haber escapado alguna cosa de la que no me estoy dando cuenta. Y de todas formas, esto no es ninguna crítica, simplemente es una minucia que no afecta en nada, pero de la me has hecho dudar.

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    1. Artículo 509.2 LECRIM ;)

      "2. La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros a que se refiere el apartado anterior. La incomunicación no podrá extenderse más allá de cinco días. En los casos en que la prisión se acuerde en causa por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis u otros delitos cometidos concertadamente y de forma organizada por dos o más personas, la incomunicación podrá prorrogarse por otro plazo no superior a cinco días".

      El 520, que yo vea, ya no tiene la redacción que dices. La macrorreforma de 2015 cambió muchas cosas.

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    2. Gracias de verdad por responder, en relación a la incomunicación, sí que parece que puede extenderse 10 días como decías, aunque creo que solo en supuestos de prisión provisional.
      Ahora bien, aún no veo lo de la detención, pues el 509.2 solo hace referencia a la incomunicación. Y el artículo 520 bis de la LECrim no ha sido modificado por la reforma del 2015.

      Artículo 520 bis LECrim

      "Toda persona detenida como presunto partícipe de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 384 bis será puesta a disposición del Juez competente dentro de las setenta y dos horas siguientes a la detención.
      No obstante, podrá prolongarse la detención el tiempo necesario para los fines investigadores, hasta un límite máximo de otras cuarenta y ocho horas, siempre que, solicitada tal prórroga mediante comunicación motivada dentro de las primeras cuarenta y ocho horas desde la detención, sea autorizada por el Juez en las veinticuatro horas siguientes. Tanto la autorización cuanto la denegación de la prórroga se adoptarán en resolución motivada".

      No sé, yo creo que, según este precepto, la detención (que no prisión provisional) para los sospechosos de actos terroristas o de pertenecer a bandas armadas no puede prolongarse más allá de 72 horas, y únicamente, si el Juez lo autoriza, puede extenderse hasta un máximo total de 5 días.

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    3. Sí, parece que en este caso tienes razón. Ay, qué ganitas tengo de que la LECrim sea sustituida por una norma mejor estructurada.

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