miércoles, 2 de agosto de 2017

Difundir imágenes de un exhibicionista no va a llevarte a la cárcel

Cada vez tengo más claro que si no fuera por la prensa amarillista este blog no viviría. Hoy he podido leer un artículo de VICE, por otra parte bastante interesante, pero que ha sido tuiteado con el desafortunado dato de que “La Ley contempla prisión de 6 meses a un año para las mujeres que difundan estos acosos”. Se trata de los casos donde un hombre se pone a masturbarse mirando obsesivamente a una mujer (concretamente esto viene por un caso que sucedió hace poco en Valdemoro), y ésta lo graba y lo sube a redes para alertar. En el artículo se entrevista a un supuesto experto jurídico que menciona el artículo 186 CPE como base para sancionar a las mujeres que cometan esta conducta. En otras palabras: el “experto” dice que publicar la foto de un exhibicionista es, su vez, delito de exhibicionismo.

Esta afirmación es una barbaridad tan grande que exige que la diseccionemos punto por punto.

Punto 1: la definición de pornografía. El artículo 186 CPE castiga la difusión de material pornográfico. ¿Qué es pornografía? No existe un concepto legal. El Código Penal menciona cuatro supuestos donde un material es pornografía infantil. Podemos usarlos para dar una definición general: lo que sea pornografía en menores también lo será en mayores. Pues bien, para que algo sea pornográfico, el Código Penal exige que se represente una conducta sexualmente explícita (aunque sea simulada) o bien órganos sexuales. Se menciona también la intencionalidad: los fines del material pornográfico deben ser “principalmente sexuales”. Por su parte, la RAE también define lo que es pornografía, y da un concepto similar: presentación abierta y cruda del sexo que busca producir excitación.

Así pues, podemos estar de acuerdo en que una imagen será pornográfica si cumple con dos requisitos: ser abiertamente sexual y pretender la excitación de quien la observe. La foto de un exhibicionista no cuadra aquí ni de lejos. Para empezar, normalmente no se ve una conducta sexualmente explícita, sino a un tipo tocándose el rabo por encima del pantalón: en la mayoría de los casos ni siquiera se aprecian genitales (1). Y para seguir, la foto se hace para denunciar una conducta, no con el objetivo de excitar a nadie. Así que no, algo así no puede considerarse pornográfico.

Punto 2: la difusión entre menores. Pero supongamos que la foto de un exhibicionista es pornografía. ¿Es delito ponerla en Twitter? La conducta castigada en el artículo 186 CPE es la siguiente: distribución de la pornografía de forma directa ante menores de edad (2). Nada que ver con colgarlo en Internet, donde todo el mundo puede verlo.

El artículo 186 CPE está pensado para castigar a quiosqueros que le venden pornografía a niños, o a los taquilleros de cines pornográficos que dejan pasar a menores de edad. Se exige que la pornografía sea puesta a disposición de los menores de manera directa: el delito se comete cuando se le da porno a alguien cuya madurez sexual no puede asimilarlo, no cuando ese porno se cuelga en un lugar donde todo el mundo (mayores y menores) puede verlo.

El “experto” consultado por VICE dice otra cosa. Afirma que es delito difundir pornografía “en canales a los que puedan acceder menores”. No sé si se da cuenta de que si eso fuera así todo el porno de Internet sería delictivo. Al fin y al cabo, cualquier menor con una conexión a Internet y un cerrojo en la puerta puede entrar a ver pornografía sin superar un solo control de acceso. Y no, el botón de “tengo 18 años” no cuenta como control de acceso.

Punto 3: el dolo. Vamos a suponer que nada de lo anterior existe, es decir, que difundir fotos de un exhibicionista cuadra con el delito previsto en el artículo 186 CPE Queda otro problema. Las conductas incluidas en el Código Penal solo se consideran delito si se han cometido con dolo, es decir, buscando el resultado delictivo (3). Y sin duda alguien que cuelga una imagen en un foro público donde todo el mundo puede verla no está buscando específicamente que la observen menores de edad.

Podría decirse que quien sube la imagen pornográfica a Internet no está buscando específicamente que la vean menores, pero que sin duda se imagina que algo así es posible y no le importa. Éste es un tipo de dolo que se llama “eventual”. Pero el dolo eventual no se admite en todos los delitos, y éste parece ser uno de ellos: se exige una exposición directa de los menores a la pornografía. ¿Cómo va a ser esa conducta compatible con un dolo eventual? Además, estamos en las mismas que en el punto anterior: si admitimos el dolo eventual para el delito del artículo 186 CPE, toda la pornografía de Internet pasa a ser delictiva.

Punto 4: la pena. Incluso descartando todo lo anterior, el titular sobre que la pena de este delito es “de 6 meses de cárcel a un año” resulta alarmista. Hay una segunda pena, de multa, y el juez debe decidir cuál de las dos impone. Y teniendo en cuenta el contexto (una imagen que busca la denuncia pública de un hecho probablemente delictivo) ningún juez impondría cárcel. Como mucho caería una multa.



Así que no. Lo mires por donde lo mires, difundir en Twitter la foto de un exhibicionista no es a su vez delito de exhibicionismo. Aunque lo fuera, la pena no sería un año de cárcel. La conclusión es obvia: VICE debe, o bien cambiar de asesores legales, o bien darle menos al clicbait.





(1) En el caso del exhibicionista de Valdemoro parece que, si amplías la foto, hay una sombra que podría ser el pene del tipo. Sigue sin convertir la imagen en algo “sexualmente explícito”, porque tienes que buscarlo para verlo.

(2) También se castiga la exhibición ante “personas con discapacidad necesitadas de especial protección”, es decir, discapacitados psíquicos. Cada vez que en el artículo mencione a los menores de edad, tened en cuenta que también se incluye a los discapacitados psíquicos, pero que no los menciono para no sobrecargar el artículo.

(3) En algunos casos se permite castigar también a quien actúa por imprudencia.



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15 comentarios:

  1. Hola! Me parece genial lo que dices. Pero lo de la pena no solo lo ha dicho Vice, también te lo dice la policía si vas a denunciar como víctima un caso exactamente igual a este. Aunque se basan en difundir imágenes de un particular sin su consentimiento. Eso es así?

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    1. En general el consejo legal de un policía no es precisamente exacto que digamos

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    2. Lo que dice Eodun.

      Difundir imágenes de un particular sin su consentimiento no es necesariamente delito. Puede serlo (por ejemplo, si son imágenes grabadas vulnerando la intimidad de alguien, si son parte de un delito de injurias, si se está utilizando la difusión para acosar al retratado, etc.) y puede no serlo.

      Captar y difundir la imagen de alguien sin su consentimiento es un ataque a su derecho fundamental a la propia imagen, pero que yo sepa no es delito de por sí. Es un ilícito civil, lo que significa que como mucho te estás jugando una indemnización al retratado, no una sanción. La Policía no tendría por qué meterse.

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    3. Yo suelo aconsejar a la gente que las denuncias las ponga en el juzgado de guardia. Así te aseguras de que en la denuncia constan los detalles que quieras hacer constar, y de que la va a leer el juez. En la comisaría o el cuartelillo a veces ocurre que los agentes de la ley te dicen que eso que quieres denunciar no es delito, y se acabó; y si recogen la denuncia en un atestado está redactado por un agente de la ley que ya decide lo que debe y lo que no debe constar.
      Conviene recordar también que hay que contar todo, todo y todo en la denuncia, que si no luego en el juicio salen cosas que no pueden juzgarse por no haber sido denunciadas (al menos en los delitos leves, que es hasta donde llega mi experiencia, en otros casos no sé).

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    4. Desde luego, las denuncias siempre en el Juzgado y a ser posible con abogado.

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  2. "...y si recogen la denuncia en un atestado está redactado por un agente de la ley que ya decide lo que debe y lo que no debe constar"

    El atestado te lo tienen que dar antes de firmarlo para que des tu conformidad. Si quieres añadir algo, el policía o guardia civil tiene la OBLIGACIÓN de añadirlo. Aunque sea que te han abducido los extraterrestres.

    No entiendo ese desprecio que muestras. Muchas veces vas a denunciar a una comisaría y te hacen volver con más documentación para que el atestado quede más completo y sea más eficaz, aportando detalles que al denunciante no se le hubiera ocurrido al parecer en principio irrelevantes...

    Claro que hay mejores y peores policías. Igual que oficiales de justicia. Pero para denunciar un delito más me fío de alguien que profesionalmente se dedica el 100% del tiempo a ello.

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    1. El conocimiento jurídico de los agentes de la ley suele ser bastante deficiente. Me ratifico: mejor lleva la denuncia hecha tú de casa, a ser posible bajo la asesoría de un profesional.

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    2. En el juzgado, el funcionario te recoge la denuncia sin leerla. Y así la pasa al juez. En la comisaría, o el cuartel, a veces ha ocurrido que el agente de la ley de turno te dice que eso no es delito, o que no se puede denunciar, y se queda tan ancho. A más de uno he atendido yo en el juzgado de guardia que venía rebotado de la comisaría.
      Viene muy bien el abogado, desde luego, porque en el juzgado lo que te dan es un folio en blanco, prácticamente, y ahí ya tienes tú que describir lo mejor que puedas los hechos que quieres denunciar. Pero tienes la absoluta certeza de que lo que tú pongas en el papel va a llegar a los ojos del juez. El funcionario no te va a asesorar, ni te va a decir nada, ni leerá la denuncia hasta después de que la hayas entregado y te hayas ido con tu copia sellada. Es más, si tiene algo que hacer no la va a leer en ningún momento.

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    3. En el caso concreto que motiva esta entrada, la chica se decidió a difundir el vídeo del acosador cuando el señor madero de la comisaría le dijo que, al ser ella mayor de edad, el exhibicionismo no es un delito. Lo cual prueba exactamente el tema del que estamos hablando: efectivamente, el exhibicionismo ante adultos no es delito, pero sí es una infracción administrativa castigada en la Ley de Seguridad Ciudadana. Dado que había pruebas gráficas y que se trata de una población pequeña (72.000 habitantes), la policía tenía el deber y la posibilidad de hacer algo contra ese tío. Sin embargo, el agente se limitó a despachar a la chica.

      Así que sí, mejor abogado y Juzgado (en el caso de que sea delito) que policías.

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    4. El vídeo que enlazas no prueba nada. No salen imágenes de la masturbación en sí, sólo sale un tío abrochándose el pantalón.

      Por otra parte dudo mucho que un particular sea competente para denunciar infracciones de la ley de seguridad ciudadana que no sean flagrantes y comprobables un situ por los agentes... Menos aún con un vídeo como el mostrado.

      Y para terminar, si no es un delito, sino una infracción administrativa que es denunciada por un particular en el Juzgado de Guardia, su señoría hará una de estas dos cosas:

      1) Archivar la denuncia al no considerarse competente.

      2) Reenviarla a la policía.

      Al final la chica denunció en el Juzgado? Qué tal le ha ido?

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    5. Claro que no aparecen imágenes de la masturbación: porque cuando el exhibicionista ve que ella saca la cámara, se guarda el rabo enseguida. Tonto no es xD Pero el vídeo sumado a la declaración es suficiente para hacer algo.

      Y por cierto, muy sorprendente me parece que digas que "un particular sea competente para denunciar infracciones" de la LOSC. Para empezar porque si la LOSC solo permite castigar casos de flagrancia, ya podemos ir aboliendo unos cuantos de sus tipos sancionadores, como precisamente el que castiga el exhibicionismo (artículo 37.5): obviamente, el exhibicionista no lo va a hacer ante policías.

      Además, hay que tener en cuenta que esa norma aplica el derecho administrativo común como subsidiario (art. 44 LOSC) y que la denuncia es una de las causas que permiten que el órgano competente incoe de oficio un procedimiento administrativo (arts. 58 y 62 LPAC). Por todo lo anterior, mantengo que la obligación del policía era iniciar los trámites para incoar un procedimiento sancionador.

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    6. No dudo que la denunciante diga la verdad, sólo que el vídeo no lo demuestra. Sería muy fácil para el fulano decir que se había desabrochado el cinturón para estar más cómodo sentado, o cualquier otra excusa, y se acabó...

      Por otra parte, pareces ignorar que existen policías que prestan servicios de paisano, así que sí, perfectamente puede haber flagrancia en el exhibicionismo, al igual que en el resto de los hechos sancionables.

      De todas formas el policía hizo mal en no coger la denuncia, la denuncia hay que cogerla siempre. Y a una mala podría interpretar el hecho como vejación injusta e intentar meterlo por lo penal.

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    7. No ignoro que hay policías de paisano (¿cómo olvidar el "que soy compañero, coño"?), pero anudar la sancionabilidad de un hecho a su flagrancia es algo bastante absurdo, y por eso la ley no lo hace.

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  3. Hace un par de años, en mi ciudad, una chica se encontró un gallo de pelea medio muerto en una papelera. Después de recogerlo y llevarlo al veterinario fue a la policia a denunciar que en la ciudad se están haciendo peleas de gallos, que son ilegales menos en canarias, y el tio del mostrador le dijo "eso no se puede denunciar porque son sus costumbres (de los gitanos)".

    Parece que es muy habitual que la policia no te coja la denuncia si no le sale de los cojones al que está de turno.

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