Quebrantamiento de condena

La semana pasada se publicó una noticia curiosa en relación a las órdenes de alejamiento. El Tribunal Supremo había confirmado la condena de un hombre por saltarse la orden de alejamiento que pesaba sobre él tras un juicio previo de violencia de género. La peculiaridad es que el hombre fue sorprendido con su ex pareja en un hotel, donde se hallaban ambos alojados. En otras palabras: parece que la mujer consintió que el hombre se saltara la orden de alejamiento. Y aún así le condenan. ¿Cómo se come eso? Pues, como siempre, de forma mucho más fácil de lo que los interesados habituales nos cuentan con tono de indignación.

Para empezar, dos precisiones. La primera es que en el derecho español no existe una cosa llamada “orden de alejamiento”. Por el contrario, hay una serie de medidas que pueden variar según el caso: las dos que uno más asocia con el concepto de orden de alejamiento son la prohibición de acercarse a la víctima y de comunicarse con ella, pero se pueden incluir muchas otras, como la obligación de llevar un dispositivo de geolocalización, la prohibición de residir en determinado lugar o la prohibición de acudir a determinados territorios o establecimientos.

Además, no ayuda a analizar el asunto de forma homogénea el hecho de que la llamada orden de alejamiento se puede imponer en muchos momentos del proceso penal. Se puede imponer como medida cautelar (es decir, mientras se tramita el procedimiento), pero también como pena (es decir, como una de las sanciones, igual que la prisión o la multa), e incluso como parte de las condiciones para suspender la pena o dentro de una medida de libertad vigilada.

La segunda precisión es que la pena de orden de alejamiento no cabe solo en supuestos de violencia de género. Están previstas en todos los delitos donde hay un componente personal, desde los homicidios y agresiones sexuales hasta los robos y estafas, aunque solo es obligatorio imponerla en los casos de violencia doméstica (que incluye la de género). Lo mismo sucede con su consideración como medida cautelar, como parte de las condiciones para suspender la pena, etc.

Aún así, forzoso es reconocer que esta medida es una de las estrellas de la legislación anti-violencia de género, y quizás eso explica que cuando se habla de la orden de alejamiento se haga en femenino: jueces y abogados tienden a pensar que su destinataria es una mujer que sufre violencia de género. El hecho es que no tiene por qué ser así. Y que, de hecho, usar esta terminología hace difícil que se comprendan según qué cosas. Por ello necesito que cale esta idea: no hay una orden de alejamiento especial para víctimas de violencia de género, por mucho que el lenguaje expresado para hablar de ella sea muy equívoco.

Hechas estas dos precisiones, empecemos. ¿Qué pasa cuando te saltas una orden de alejamiento (por simplificar: cuando te acercas a quien no debes o te comunicas con quien no debes)? Que es delito. Un delito de quebrantamiento de condena, previsto en el artículo 468.2 CPE y penado con entre seis meses y un año de cárcel. A estos efectos, el delito se llama quebrantamiento y da igual que la orden de alejamiento sea por condena, por medida cautelar o por lo que sea.

Sin embargo, enseguida te surge la duda: ¿qué sucede si la persona protegida por esa orden de alejamiento permite (o incluso incita) ese acercamiento? ¿Se puede castigar al sujeto que en esas condiciones incumple la orden? Durante un tiempo, el Tribunal Supremo dio sentencias en un sentido y en otro: algunas afirmaban que cómo se va a castigar al obligado si la víctima entendía que ya no necesitaba protección; las otras sostenían que la aplicación de un instrumento punitivo no puede quedar al arbitrio de la víctima.

En 2008, se sentó criterio definitivamente mediante un acuerdo no jurisdiccional (1) que decía, textualmente, “El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP”. Vemos de nuevo ese lenguaje: a pesar de que el asunto a resolver era “interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima”, se sustituye en la resolución “víctima” por “mujer”, como si solo esta pudiera ser tutelada por una orden de alejamiento. En fin.

La cuestión es que, se expresara como se expresara, estaba claro: el consentimiento de la víctima NO excluía el castigo si alguien se saltaba una medida cautelar de alejamiento. Y si eso es así, con más razón si se trata de una pena de alejamiento, porque la pena es una decisión firme que se toma contra alguien que ya sabemos que es culpable. Las razones son las que ya he apuntado arriba: el delito de quebrantamiento de condena se tipifica para proteger el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, no para proteger a la víctima. Dicho así suena muy bronco, pero es exactamente eso; se supone que la protección de la víctima será una consecuencia necesaria de que la Justicia funcione bien, y por eso lo que aquí se intenta proteger es esta, no aquella.

La víctima merece protección, pero hay decisiones que no puede tomar. Con la medida cautelar es más discutible, porque hay mecanismos para su levantamiento, pero con la condena no es así: la única opción es cumplirla. Supongo que parece inhumano (“¡estáis impidiendo que una pareja se reconcilie!”), pero el reverso sería que la víctima decidiera sobre si una pena se cumple o no y hasta cuándo. Eso es muy problemático desde el punto de vista de la legalidad.

En 2008, entonces, se dijo que el consentimiento de la víctima no excluye el castigo. Pero lo que empezaron a hacer algunas Audiencias Provinciales fue considerar una atenuante. Una cosa que poca gente sabe es que la lista de circunstancias atenuantes (es decir, que reducen la pena) del Código Penal no está cerrada, sino que se puede apreciar “cualquier otra de análoga significación que las anteriores”. Esta era la divergencia jurisprudencial: algunos tribunales entendían que el quebrantamiento consentido debía atenuarse debido a dicho consentimiento; otros entendían que no. Esto es lo que resolvió el Tribunal Supremo la semana pasada.

Y lo resolvió, como ya sabemos, en sentido negativo. Tiene sentido en realidad: los mismos argumentos que existen para denegar la exclusión de la punibilidad, y que hemos resumido más arriba, se aplican palabra por palabra para impedir que se cree una atenuante analógica.

Cuando el Código habla de “circunstancia de análoga significación” quiere decir que los tribunales pueden apreciar atenuantes que signifiquen lo mismo que otras que sí están recogidas en la ley. El Código Penal no recoge de forma general la atenuante de consentimiento por parte de la víctima, así que no se puede trazar la analogía. La recoge en algunos delitos, pero son delitos de carácter personal (homicidio, lesiones), y el quebrantamiento es, como hemos dicho, un delito que busca proteger un bien jurídico colectivo: el buen funcionamiento de la Administración de Justicia. Quien tendría que consentir, en todo caso, sería dicha Administración de Justicia.

La conclusión solo puede ser una (FJ 1): “claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la (…) víctima del delito (…) la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante”. Y ojo, que aquí el Tribunal habla en general. Aunque este caso concreto vaya de violencia de género, esta conclusión (y la mayor parte de argumentos que llevan a ella) es general y se aplica a todos los supuestos donde hay una orden de alejamiento quebrantada.

Eso no quiere decir, claro está, que haya que imponerle la misma pena al quebrantador que lo hace sin consentimiento que al que lo hace con consentimiento, puesto que ya hemos visto que este delito tiene un marco penal de seis meses a un año. De hecho, en este caso se le condenó a siete meses, probablemente porque existía dicho consentimiento. Pero crear una atenuante a partir de la nada no se puede hacer.

Esto es lo que ha dicho el Tribunal Supremo, que se basa en lo que dijo en 2008. Es razonable, pero yo no acabo de estar satisfecho. La época en la que la víctima no tenía ningún control sobre el proceso se ha acabado: ahora quiere tenerlo, para sentir que se ha hecho justicia más allá de la fría aplicación de una pena. Parte de ese proceso puede ser dialogar con el agresor o incluso perdonarlo, más si entre ellos había alguna relación personal. En este caso la orden de alejamiento era de cinco meses porque se trataba de una suspensión de condena por un simple delito de amenazas, pero puede ser de hasta diez años, o incluso de hasta diez años tras la salida de la cárcel. ¿No es esto contrario a los deseos de muchas víctimas?

Pero por otro lado, no dejo de pensar que precisamente cuando hay relaciones personales de por medio (señaladamente en casos de violencia doméstica, y mucho más señaladamente en casos de violencia de género) las órdenes de alejamiento son un instrumento utilísimo para evitar que el agresor siga reproduciendo la violencia psicológica que, con toda probabilidad, precedió a los delitos de carácter más físico y verbal por los que fue castigado. Y ese instrumento funciona, cuando lo hace, por la posibilidad de castigar a quien lo rompe. Desde ese punto de vista, sí me parece buena idea recordar que, al menos llegado un punto del proceso, las órdenes de alejamiento dejan de ser algo sobre lo que la víctima pueda decidir.

Así que mi conclusión es: no hay conclusión. No valoro la sentencia, por una vez. Creo que de existir esa atenuante debería establecerla el legislador, no los jueces por medio de analogía, pero ¿debería existir? ¿Debería existir solo para casos ajenos a la violencia de género? ¿Sí para las medidas cautelares pero no para las órdenes impuestas ya en sentencia? Sinceramente, no lo sé.

(1) Los acuerdos no jurisdiccionales son acuerdos del TS que no tienen que ver con ningún caso concreto, sino que se dictan para explicar cómo van a interpretar la ley de aquí en adelante.

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