Justificando lo injustificable: el TC y la píldora del día después

La sentencia que avala la objeción de conciencia del farmacéutico que se negó a tener existencias de la píldora del día después lleva unos cuantos días siendo noticia. Los hechos son los que siguen: en 2008 (sí, para unas prisas) un ciudadano denuncia a este farmacéutico de Sevilla por no tener existencias de preservativos ni de la píldora del día después, para lo cual el hombre se escuda en sus convicciones religiosas. Los diferentes organismos administrativos y judiciales por los que pasó el asunto le dijeron que no tenía razón y mantuvieron la sanción que le había puesto la Junta de Andalucía y el hombre siguió recurriendo.

Hasta que ha llegado al Tribunal Constitucional.

La sentencia es, conviene decirlo, un desastre a nivel jurídico. Hasta el punto de que el voto particular (1) de Valdés Dal-Ré llega a decir que “la debilidad de sus argumentos (…) llamará la atención y activará las alarmas de los estudiosos”. Y, efectivamente, así es. Para empezar, el demandante empieza invocando la doctrina que sentó sobre objeción de conciencia la STC 53/1985, que es la famosa sentencia que se pronunció sobre la ley del aborto de Felipe González.

La objeción de conciencia está reconocida en nuestra Constitución sólo para el caso del servicio militar obligatorio. Sin embargo, en el fundamento jurídico (FJ) 14 de la sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 53/1985 se dijo que el derecho fundamental a la libertad ideológica (artículo 16 CE) tiene como contenido esencial un “derecho a la objeción de conciencia” que permitiría que los médicos rechazaran participar en un aborto aunque la ley no se lo permitiera expresamente. Pues bien, el Tribunal Constitucional decide que el supuesto de hecho de la sentencia 53/1985 y el caso que está analizando son equiparables… y procede a entender que hay un conflicto que debe solucionar.

Con esto el Tribunal Constitucional olvida tres cosas:

       1.- El FJ 14 de la STC 53/1985, en que se apoya, es un simple obiter dictum, es decir, un pronunciamiento incidental, algo dicho como de paso, que se usa para reforzar un argumento principal pero que no vale para sentar jurisprudencia.

       2.- Aunque esto no fuera así, es decir, aunque el FJ 14 de la STC 53/1985 sí sentara jurisprudencia, no podemos olvidar que la doctrina del Tribunal sobre ese tema ha cambiado mucho desde 1985. En diversos pronunciamientos posteriores (SSTC 160/1987, 321/1994, etc.) fue declarando que no existe un derecho fundamental a la objeción de conciencia, ya que admitir ese derecho significaría disolver el Derecho. Sólo cabe realizar objeciones de conciencia si la ley lo permite: si cualquiera pudiera desobedecer cualquier norma por razones de conciencia amparándose en la Constitución, apaga y vámonos.

       3.- De nuevo aunque esto no fuera así (es decir, aunque el FJ 14 de la sentencia de 1985 contuviera jurisprudencia no desfasada) hay una nota fundamental, y es que no es lo mismo practicar un aborto que vender la píldora del día después. No son situaciones equiparables, no plantean el mismo problema, no pueden compararse. Para realizar la comparación el Tribunal Constitucional menciona una supuesta “falta de unanimidad científica” sobre los efectos abortivos de ese medicamento, que le permiten concluir que existe “una duda razonable” sobre la producción del tema. Y así, con una duda razonable que nadie sabe de dónde sacan (no ha habido prueba alguna sobre este tema) y que de hecho no existe, proceden a equiparar de forma soterrada la píldora del día después con el aborto, aunque “sin desconocer las diferencias de índole cuantitativa y cualitativa” (FJ 4) entre ambos. Para llorar. Por lo menos es coherente y excluye los preservativos de la protección de la objeción de conciencia.

Esto, hablando en términos claros, no se sostiene. Pero el tribunal sigue razonando, por llamarlo de alguna manera. A este derecho a la objeción de conciencia habría que contraponer, en principio, el derecho de la mujer a la salud sexual y reproductiva, que cubre el acceso a anticonceptivos. Pero el hecho es que este derecho de la mujer no se vio vulnerado, porque no llegó a plantearse la circunstancia en la cual una mujer va a la farmacia, pide la píldora del día después y no se la dan: la denuncia fue simplemente por no tenerla. 

Además, y esto ha sido de lo más comentado, aunque sí hubiera habido conflicto, dice el tribunal que el derecho de la mujer no se habría visto obstaculizado porque “la farmacia regentada por el demandante se ubica en el centro urbano de la ciudad de Sevilla, dato este del que se deduce la disponibilidad de otras oficinas de farmacia relativamente cercanas”. Porque como ya sabemos la píldora del día después es un medicamento que es igual de efectivo te lo tomes antes o después y que sueles ir a comprar en un estado de ánimo tranquilo y propicio para buscar farmacias que no estén regidas por opusinos.

Finalmente, y para remachar, el Tribunal, que párrafos antes ha dicho que el farmacéutico tiene un derecho a la objeción de conciencia que le concede la propia Constitución, le da relevancia a un artículo del Estatuto del Colegio de Farmacéuticos de Sevilla que otorga exactamente el mismo derecho. Da un poco de vergüenza decir esto a todos unos señores magistrados del Tribunal Constitucional, pero… si la Constitución ya reconoce un derecho es irrelevante que lo hagan los Estatutos de un colegio profesional, sobre todo cuando son contrarios a la ley: el artículo 84.3 de la Ley 29/2006 obliga a los farmacéuticos a dispensar medicamentos. Lo cierto es que, atendiendo a la propia doctrina del Tribunal Constitucional, nadie tiene un derecho a la objeción de conciencia salvo que se lo conceda la ley. Y no, los Estatutos de un colegio profesional no valen, y menos cuando una ley (una norma de rango superior) dice otra cosa.

En fin, se trata de una sentencia deficientemente fundamentada, que no entra en el fondo del asunto, que no realiza ponderación alguna y que lo único que parece hacer es afirmar el derecho a la objeción de conciencia en materia de aborto, prescindiendo de veinticinco años de jurisprudencia en contra. El razonamiento está evidentemente dirigido a una conclusión que se ha decidido de antemano por razones extrajurídicas, y es tan malo porque, si tuviera un mínimo de rigor, la conclusión debería ser otra: denegar el amparo. Ni hay un derecho a la objeción de conciencia ni el desagrado moral de un farmacéutico pasa sobre los derechos de las mujeres ni este recurso supera un test de proporcionalidad mínimamente bien hecho.

Entonces, cabe preguntarse, ¿qué explica esto? ¿Por qué los magistrados han emitido un fallo tan insostenible? ¿Será que se les ha olvidado cómo razonar, que se han vuelto todos tontos? ¿O será que necesitan para algo jurisprudencia reciente que cuestione el derecho de las mujeres a decidir sobre su cuerpo y refuerce la objeción de conciencia de los médicos? Ante esto sólo digo una cosa, y es que la sentencia sobre la Ley del Aborto no ha salido aún…

Para leer más:

•  El voto particular de Asúa realiza una crítica completa a la sentencia con amplia cita de tratados internacionales, sentencias de organismos internacionales y resoluciones del propio Tribunal Constitucional que deberían haber determinado la desestimación. También alerta de la peligrosa pendiente resbaladiza que inicia esta sentencia.
• El voto particular de Valdés, al que se adhiere Xiol, que tiene la siguiente perspectiva: dado que el problema no se produjo porque el farmacéutico se negara a vender la píldora sino sólo porque no tenía existencias, no hay conflicto de conciencia alguno. El presunto riesgo abortivo que pretendía evitar el farmacéutico nunca llegó a existir, ni siquiera en potencia, porque nunca se vio en la tesitura de dispensar este medicamento (quebrantando sus deberes de conciencia) o negarlo (quebrantando así la ley). De hecho ni siquiera estaba en el establecimiento en el momento de la denuncia.
• El comentario de Jesús Alfaro compara el caso del médico que practica el aborto y el del farmacéutico que vende la píldora, para concluir que son absolutamente distintos. El farmacéutico no tiene un interés legítimo en evitar que se venda la píldora del día después (sobre todo porque no es abortiva), y mucho menos uno que pase por encima del derecho a la salud sexual y reproductiva de las mujeres.
• El comentario de Miguel Ángel Presno Linera realiza un análisis rápido y con bastante ironía de todo el asunto, incluyendo una mención a un caso de hace dos años en el cual el Tribunal Constitucional aceptó el deber de dispensación de los farmacéuticos como algo esencial del sistema sanitario. Adecuado para quien no se sienta con ganas de leer los tres enlaces anteriores.
• Finalmente, resulta muy interesante el acercamiento de @obdriftwood desde una perspectiva más política que jurídica, resaltando la proyección pública de la farmacia como establecimiento directamente relacionado con la protección del derecho a la salud.

(Por cierto que los cuatro comentarios jurídicos que enlazo insisten una y otra y otra vez en la ausencia del más mínimo rigor jurídico de la sentencia)

       (1) Un voto particular es un escrito que redacta el miembro de un órgano colegiado cuando quiere disentir, en todo o en parte, de la decisión de la mayoría.