Cadena perpetua II: los votos particulares

El mes pasado explicamos la sentencia del Tribunal Constitucional que dio por buena la cadena perpetua. Sin embargo, esa resolución no fue unánime. Tres de los magistrados del órgano emitieron dos votos particulares que son interesantes, pues en ellos se concentran los principales argumentos en contra de esta aberración jurídica. El primero de esos dos votos particulares es un ataque completo a la propia cadena perpetua; el segundo explica por qué la suspensión de la pena (esas «revisiones» que han sido clave para declararla constitucional) es casi imposible de alcanzar.

 

1. Argumentos contra la cadena perpetua

Este voto particular está firmado por Xiol, Conde-Pumpido y Balaguer, y se basa en tres motivos. El primero tiene que ver con la evolución de la cultura jurídica democrática. La cultura jurídica democrática, basada en los derechos humanos, debe estar avanzando constantemente hacia una mayor profundización de esos derechos, pues es un proyecto civilizatorio. En ese sentido, los textos internacionales sobre derechos humanos, como el Convenio Europeo de Derechos Humanos, tienen un valor importante:

• Son un mínimo, porque cada país debe reconocer, como poco, el nivel de derechos humanos que se prevé en los tratados que ha firmado (principio de interpretación conforme).
• No son un máximo, ya que cada país puede establecer estándares de derechos humanos superiores al de los textos internacionales (principio de no limitación).
• No son un instrumento que permita perjudicar a los derechos fundamentales que se consoliden en el nivel estatal (principio de no regresión).
• Los Estados que los ratifican se comprometen a buscar en el ámbito interno una efectividad cada vez mayor de los derechos humanos (principio de progresividad).

 

Estos principios no salen de la nada, sino que están en dichos textos internacionales y, por tanto, forman parte del derecho español. Y dichos principios, tomados en conjunto, impiden considerar constitucional la cadena perpetua.

En el artículo anterior me limité a mencionar los argumentos del TC, sin preocuparme demasiado de sus referencias normativas, pero es cierto que se remitía mucho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y eso es un problema, porque el hecho de que una norma sea válida según la doctrina de dicho tribunal no quiere decir, de inmediato, que sea constitucional en España. Principio de no limitación: la jurisprudencia del TEDH es un mínimo, no un máximo. La Constitución española puede establecer, y de hecho establece, un estándar en derechos humanos superior al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así, la Constitución española establece que los derechos humanos se basan en la dignidad humana (artículo 10) y que las penas deben orientarse a la reinserción (artículo 25), algo que no menciona el Convenio.

En cuanto al principio de no regresión, prohíbe lo que estos magistrados llaman el «retorno peyorativo en el nivel de consolidación de una situación» salvo que haya razones extraordinarias que lo justifiquen. O sea, no se puede volver hacia atrás en la garantía de los derechos humanos. Y aquí se ha hecho, porque uno de los fines de las instituciones liberales es la disminución de la crueldad y la imposición de penas cada vez más humanas.

Dicen aquí los magistrados una cosa interesante: toda la jurisprudencia del TEDH que ha ido considerando válidos ciertos casos de cadena perpetua ha sido posible porque, en esos supuestos, la cadena perpetua era un avance porque sustituía a la pena de muerte. Ese no es el caso de España. España lleva casi un siglo (desde 1928) sin tener cadena perpetua: esta no se recuperó ni siquiera durante la dictadura. Si la Constitución española no abolió expresamente la cadena perpetua (como sí hizo con la de muerte) es porque esa pena era desconocida en 1978: llevaba cincuenta años fuera del derecho español. Reincorporarla ahora, sin que haya razones de extraordinaria necesidad que lo justifiquen (en España hay muy pocos homicidios) atenta contra el principio de no regresión.

Un segundo grupo de argumentos tiene que ver con el mandato de reinserción social. Recordemos que, según el artículo 25.2 de la Constitución, las penas deben estar orientadas hacia la reinserción del reo. Por tanto, las penas que puedan frustrar ese objetivo (como las potencialmente perpetuas) serían inconstitucionales. Más aún si leemos el artículo 25.2 a la luz del principio de progresividad que hemos enunciado más arriba. Los magistrados firmantes del voto particular aportan aquí varios argumentos a favor de su tesis: otros países han constitucionalizado la prohibición de cadena perpetua por esta razón, durante la aprobación de la Constitución parecía claro que el mandato de reinserción prohibía las penas perpetuas y el propio legislador español, antes de la reforma penal de 2015, también lo entendía así.

Por último, el hecho de que la pena sea temporalmente indeterminada (es decir, que el reo no pueda saber cuándo va a salir) atenta contra varios derechos y principios, como el de legalidad sancionadora (artículo 25.1 CE). Los magistrados discrepantes señalan que el Tribunal Constitucional ya ha anulado antes sanciones sin límite superior (por ejemplo, multas o suspensiones de derechos) en ocasiones pasadas. La legalidad sancionadora está en conexión con la seguridad jurídica y con el derecho a la libertad, así que no es un problema menor.

 

2. Práctica imposibilidad de la suspensión

Según el voto particular que acabamos de comentar, no hay mucho más que decir. La prisión permanente revisable es contraria a la Constitución, por suponer un retroceso injustificado en la protección de los derechos humanos y, de manera más concreta, por afectar de manera grave a varios de esos derechos. Pero hay un segundo voto particular, redactado por Conde-Pumpido (firmante también del primero), en el que abunda en una segunda cuestión: la suspensión de la pena, elemento básico para que el TC la declarara constitucional, es casi imposible de alcanzar.

Recordemos lo que ya dijimos en la entrada anterior. Para obtener la suspensión de la pena es necesario:

• Un requisito temporal. Hay que haber cumplido un mínimo de 25 años, que se eleva a 28, 30 o hasta 35 años si hay varios delitos.
• Un requisito penitenciario. El penado tiene que estar en tercer grado, lo cual no puede suceder hasta los 15 años en el caso general, y a 18, 20, 22, 24 o hasta 32 años en casos particulares.
• Un pronóstico favorable de reinserción emitido por el órgano sentenciador.

 

Este régimen es tan riguroso que impide de facto la puesta en libertad. Así, aunque la sentencia del TC se remita a los 25 años como si fuera el caso único, no hay que olvidar que, en la mayoría de ocasiones, los delitos por los que se prevé cadena perpetua son, en realidad, casos de concurso de delitos. Es decir, supuestos en los que hay más de un delito. Por ello, el periodo mínimo sube hasta 28, 30 o hasta 35 años, lo cual es una barbaridad tanto en comparación con otros Estados europeos (algunos de los cuales llegan a poner la primera revisión a los 15 años) como a normas penales internacionales (donde la pena es facultativa y dura un máximo de 25 años).

Una cosa que critica Conde-Pumpido a sus compañeros es que en toda la sentencia se basen en la mejor hipótesis que admite la norma, es decir, tercer grado a los 15 años y libertad condicional a los 25. Una pena así puede ser constitucional. Pero el hecho es que la norma admite otras hipótesis mucho más discutibles a la hora de hacer el juicio de proporcionalidad. Por ejemplo, la decisión judicial sobre el pronóstico de reinserción no solo se funda en la conducta del reo, sino también en los antecedentes penales o en el propio delito cometido. Es decir, en cosas en las que el penado ya no puede influir.

El autor concluye que todo lo anterior es contrario al mandato resocializador de la Constitución: la pena es indeterminada, el tercer grado tarda demasiado en concederse, su duración mínima es alta y los criterios de revisión son abstractos. En esas condiciones, ¿cómo se va a resocializar a nadie?

 

 

 

3. Conclusión

Estos votos particulares no analizan todo lo que hay de malo en la sentencia de la mayoría, pero la desmontan bastante. El argumento principal, el del avance progresivo de la cultura jurídica democrática, es mixto jurídico-político, y no sé si me termina de convencer en un voto particular. Sin embargo, los demás sí me resultan pertinentes.

Al fin y al cabo, aquí hay dos problemas fundamentales. El primero es la seguridad jurídica, que sufre con las sanciones sin límite máximo. El segundo es el derecho a la reinserción, que no se cumple si no hay expectativa de libertad ni si los criterios para obtenerla no pasan por la conducta futura del reo. Teniendo en cuenta estos dos supuestos la situación es clara: la cadena perpetua, al menos en su configuración actual, no cabe en el derecho español.

Termino con dos reflexiones. La primera es que, si esta cadena perpetua es tan dura (recordemos: entre 25 y 35 años hasta la primera revisión) en comparación con la de otros países, es porque tenía que insertarse en un sistema de penas que ya era muy duro. En el derecho español ya había periodos de seguridad (plazos en los que el penado no puede acceder al tercer grado) y ya existía la posibilidad de condenas de hasta 40 años. Meter aquí una cadena perpetua que tiene su primera revisión a los 10 o 15 años habría sido incoherente con un sistema que ya era tan duro. Prueba, por cierto, de que esta pena no se necesitaba para nada.

La segunda reflexión es que entre los grupos parlamentarios que en 2015 interpusieron el recurso de inconstitucionalidad estaban el PSOE e IU (recordemos que en 2015 Podemos aún no había entrado en las Cortes), que son quienes ahora están en el Gobierno. Se puede presuponer que están en contra de esta pena. Entonces, ¿por qué han pasado casi dos meses desde esta sentencia y aún no se está redactando una propuesta de ley que se la cargue?

Ya, ya, no respondáis. Yo también sé la respuesta.

 

 

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Cadena perpetua I: la sentencia

No ha sido una noticia que haya acaparado muchas portadas, pero la cadena perpetua a la española (denominada en la ley «prisión permanente revisable») ha sido declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, con los matices que ahora veremos. En este artículo voy a explicar la sentencia, sin meterme a criticarla a fondo. En el siguiente hablaremos de sus votos particulares y los usaremos como vía para hacer la crítica.

Pero antes tenemos que hacer unas precisiones sobre la llamada prisión permanente revisable. En este artículo nos referiremos a esta pena como cadena perpetua. No es un error ni una boutade. Es bastante evidente que el término «prisión permanente revisable» es un eufemismo introducido en la ley de 2015 para hacer más tragable la cadena perpetua. Como diciendo «vale, instauramos una pena que puede durar para siempre… ¡pero también puede no hacerlo! ¡Tiene revisiones periódicas! ¡No es una cadena perpetua!»

Para quien siga sosteniendo este argumento en 2021 (que aún hay quien lo hace) tengo malísimas noticias. En nuestro entorno jurídico hay un montón de países que tienen una pena llamada cadena perpetua, prisión perpetua o cualquier término sinónimo, y en prácticamente todos ellos es revisable (1). ¡Es lógico! Una cadena perpetua no revisable tiene un encaje difícil en cualquier sistema que se diga democrático, así que, en consecuencia, prácticamente todas las que nos rodean son revisables. La «revisabilidad» no es algo que separe la cadena perpetua de otra clase de pena distinta, sino un atributo de la cadena perpetua tal y como se concibe hoy en día (2). Así lo han reconocido tanto el TC en la sentencia que comentamos hoy como el TS.

Entonces, ¿qué es la cadena perpetua en el Código Penal español? Es una pena prevista para unos pocos delitos: asesinato hiperagravado, regicidio, magnicidio, y ciertas conductas enmarcadas dentro de los delitos de genocidio y lesa humanidad. El único verdaderamente aplicable es el primero. Sobre lo que es un asesinato hiperagravado y la aplicación en los distintos casos de la cadena perpetua ya he escrito en, al menos, un par de ocasiones, así que me remito a esos artículos.

Una vez impuesta la pena, esta tiene que ejecutarse. En toda ejecución de pena de prisión hay que valorar la posibilidad de cumplimiento en tercer grado, es decir, en régimen abierto: estar libre y dormir en la cárcel. El tercer grado puede concederse a los 15 años de cumplimiento, o a los 20 si es que el reo ha cometido un delito terrorista. En caso de que esté condenado por varios delitos, el tercer grado se puede obtener una vez cumplidos 18, 20, 22, 24 o hasta 32 años, según los casos.

Pero eso era para el tercer grado. ¿Qué sucede con esas famosas revisiones? Estas revisiones están reguladas en el artículo 92 CPE como una forma de libertad condicional. Se puede acceder a ellas a los 25 años de cumplimiento, aunque si hay varios delitos este tiempo se convierte en 28, 30 o hasta 35 años de cumplimiento, según los casos. Además, es necesario que el sujeto esté en tercer grado y que se pueda fundar un «pronóstico favorable de reinserción social». Si no se cumplen estos requisitos, se van haciendo revisiones bienales hasta que se cumplan.

Entonces se le concede la libertad condicional, que dura de 5 a 10 años, tiempo durante el cual le pueden imponer prohibiciones y obligaciones variadas. Si delinque o incumple estas obligaciones, o incluso si cambian las circunstancias de tal manera que ya no pueda mantenerse el pronóstico favorable de reinserción, el juez puede revocar la libertad condicional. Si eso no ocurre (es decir, si el penado termina sin problemas su libertad condicional), queda extinguida la pena.

Los recurrentes tenían varios argumentos para atacar esta pena: la prohibición de penas inhumanas y degradantes, el principio de proporcionalidad y el derecho a la reinserción.

 

1. La prohibición de penas inhumanas y degradantes (PIH)

Los recurrentes argumentaban que la longitud de la pena era contraria a esta prohibición. Lo que dice el TC es que el hecho de que la pena sea muy larga (potencialmente toda la vida del sujeto) no incumple la prohibición de PIH siempre que haya un mecanismo de revisión que le ofrezca al reo una expectativa realista de salir algún día en libertad. Dicha revisión ha de realizarse a partir de un procedimiento claro y comprensible que tenga en cuenta la evolución del reo. A todo esto el TC lo denomina «reductibilidad de iure» y entiende que existe, puesto que hay un mecanismo de revisión (el que hemos analizado más arriba, de revisiones bienales a partir de los 25 años) que ofrecería garantías suficientes.

Pero el test para comprobar si la pena es o no inhumana exige también analizar la «reductibilidad de facto», es decir, la posibilidad de que el reo acceda, si así lo quiere, a un tratamiento adecuado que permita favorecer su evolución positiva. Esto depende de los recursos que tenga a su disposición la Administración penitenciaria para tratamientos, pero en realidad da igual, porque «la inconstitucionalidad de la norma no puede basarse en la disponibilidad de medios». Es decir, aunque la Administración penitenciaria no pueda proporcionar los medios suficientes para que el reo pase la evaluación (evaluación que se ha erigido, como acabamos de ver, en el criterio que permite declarar la constitucionalidad de la norma), no hay ningún problema.

Desde la perspectiva de la prohibición de PIH también se argumenta que la pena es excesivamente aflictiva (es decir, que causa al reo más daño del pretendido), porque los periodos de privación de libertad destruyen psicológicamente al sujeto. Pero, de nuevo, el TC afirma que no se puede derivar la inconstitucionalidad de una pena solo del hecho de que sea muy larga, sino que hay que acudir a la forma concreta de ejecución. El hecho de que el sistema penitenciario español sea progresivo y vaya permitiendo visitas, salidas y terceros grados evita, siempre según el TC, esa aflictividad excesiva que achacan los recurrentes.

 

2. El principio de proporcionalidad

La crítica desde el principio de proporcionalidad ocupa el grueso de la sentencia. Los recurrentes tienen cuatro argumentos relacionados con este principio. El primero es la improcedencia criminológica, es decir, la constatación de que, dadas las tasas de homicidios en España (menores que en otros países europeos y sin incrementos significativos en los últimos tiempos), una pena así no era necesaria. El TC contesta con un largo fundamento jurídico que viene a decir «es el legislador quien decide la necesidad de establecer cierto nivel de penas, nosotros no podemos meternos».

El segundo argumento es el de la proporcionalidad estricta: según los recurrentes, la posibilidad de que la pena devenga perpetua y los elevados periodos de seguridad establecidos para la revisión (recordemos: entre 25 y 35 años hasta la primera revisión) implican que esta pena es desproporcionada. Para determinar si una medida que restringe derechos fundamentales es proporcional, se aplica un test de proporcionalidad bien conocido:

• Primero se identifican los fines del legislador, que en este caso son mejorar la protección de determinados bienes jurídicos y evitar la reincorporación a la sociedad de un penado no rehabilitado.
• Luego se estudia si dichos fines son constitucionales. Aquí lo son: el Estado tiene el deber de proteger a la sociedad y los bienes jurídicos de sus miembros.
• En tercer lugar, se estudia la adecuación o idoneidad de la medida de acuerdo a dichos fines. En otras palabras: ¿la medida permite avanzar en el cumplimiento de estos fines legítimos? Esta objeción la despacha el TC con una frase más bien discutible: «La idoneidad de la agravación de la prisión para producir un efecto reforzado de disuasión no parece discutible». Hace bastante que se sabe que elevar las penas no disuade más a los delincuentes. Los seres humanos no funcionamos así.
• Si la medida es adecuada, hay que preguntarse si es necesaria, es decir, si hay otras medidas alternativas que produzcan un efecto similar. El TC afirma aquí que tiene poco campo de actuación, porque ponerse a especular con alternativas sería meterse en el papel del legislador. Se limita a constatar, de nuevo, que la PPR ha aumentado el nivel disuasorio del sistema penal, y no habría medidas menos gravosas que consiguieran lo mismo.
• Por último, si la medida es adecuada y necesaria, se estudia por fin su proporcionalidad en sentido estricto, es decir, si los beneficios de la medida son superiores a los costes. Aquí el TC compara la cadena perpetua con la pena de prisión temporal y con otras penas similares de otros países, y llega a la conclusión de que la norma española es severa, sí, pero no excesiva. La cadena perpetua española no es disonante con otras cadenas perpetuas.

 

El tercer argumento es la rigidez de la pena. Allí donde existe, la cadena perpetua es obligatoria: el juez nunca puede decidir entre cadena perpetua y otras penas, y una vez impuesta no puede graduarse. Al no tener un marco máximo y mínimo, no permite al tribunal apreciar atenuantes que puedan concurrir. El Tribunal Constitucional acepta que la pena es rígida, pero eso no es un problema: se aplica a muy pocos hechos y todos de una gravedad muy clara. Además, aquellos atenuantes que no hayan podido ser tenidos en cuenta a la hora de fijar la pena se podrán valorar durante su ejecución.

Por último, dentro de la crítica en materia de proporcionalidad, los recurrentes afirman que la cadena perpetua es indeterminada, porque, al no tener un límite máximo fijo, vulnera el principio de legalidad. La duración la determina un criterio tan inseguro como el pronóstico de reinserción del reo. El TC responde que este pronóstico de reinserción no es un «factor de incertidumbre perturbador del orden constitucional», sino un elemento básico del sistema penitenciario español desde sus orígenes, y adecuado a estándares europeos e internacionales. La cadena perpetua no sería, así, «una pena indeterminada (…), sino una pena determinable con arreglo a criterios legales preestablecidos (…), claros y accesibles al reo».

Es aquí, dentro del argumento de la indeterminación, el único punto donde el Tribunal Constitucional le da la razón a los recurrentes. Como hemos visto más arriba, el juez puede revocar la libertad condicional del reo no solo si este delinque o incumple las prohibiciones establecidas, sino también si cambian las circunstancias que dieron lugar a la suspensión. En otras palabras, si el juez aprecia que el reo vuelve a ser peligroso o es complicado que se reinserte.

Los recurrentes decían que esta facultad era excesiva (demasiado amplia e indeterminada), y el TC les da la razón. Las restricciones de libertad deben ser previsibles, y esto no lo es: se le podría retirar la libertad condicional por cualquier circunstancia, incluso ajena a su voluntad (pérdida del puesto de trabajo) que el juez entendiera que puede aumentar su peligrosidad. El TC decide reinterpretar el artículo que regula esto: la libertad condicional solo puede revocarse cuando el reo vuelva a delinquir, vulnere alguna de sus prohibiciones o realice algún otro acto objetivable por la ley.

Además, una vez revocada la libertad condicional, sigue siendo obligatorio hacer revisiones bienales. No se empieza a cumplir la pena desde cero (obligando de nuevo a que transcurran otros 25 años para obtener la revisión), sino que se sigue cumpliendo como estaba. Aquí lo que hace el TC es solucionar una oscuridad de la ley, que no decía qué pasaba con las revisiones en caso de revocación.

 

3. Principio de resocialización

El último argumento tenía que ver con la reinserción. Los periodos mínimos hasta que se alcanza la primera revisión (¡25 años en el mejor de los casos!) anularían toda esperanza de resocialización del reo. El Tribunal Constitucional rechaza también este argumento, aduciendo que la expectativa de reinserción es inherente a la revisabilidad de la pena. Además, la resocialización del reo debe cohonestarse con el resto de fines legítimos de la misma. El resultado sería que la cadena perpetua no anula el principio de resocialización, ya que, aunque sí restringe el acceso a determinados instrumentos de reinserción (la libertad condicional) mantiene otros (permisos de salida, actividades terapéuticas o educativas, plan individualizado de tratamiento, etc.).

 

 

 

 

Hasta aquí he glosado la sentencia de la cadena perpetua sin meterme mucho en su crítica. Mi plan era hacerlo todo en el mismo artículo, pero, como ya he avisado al principio, el comentario de los votos particulares y mis propias opiniones las reservamos para la siguiente entrada de esta serie. De momento, con esto podemos entender por qué ha adoptado el TC la decisión de declarar constitucional esta pena.

 

 

 

 

 

 

 

 

(1) En Inglaterra, Gales y EE.UU. existen modalidades de cadena perpetua revisables y otras no revisables, pero todas se llaman cadena perpetua.

(2) Y no solo hoy en día. En el Código Penal de 1870 entendía que las penas perpetuas (cadena perpetua, reclusión perpetua y extrañamiento perpetuo) se indultaban a los 30 años salvo casos graves de mala conducta.

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La futura Ley Mordaza

Ha sido anunciar el Gobierno que se va a acometer una reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana y ponerse la derecha a rasgarse las vestiduras. Lo cierto es que aún no tenemos nada seguro que empezar a analizar, solo informaciones publicadas por medios como La Razón o La Sexta, procedentes (supongo), de fuentes del Gobierno. Aún no se sabe si esas medidas irán al borrador final ni cómo quedarán tras su paso por las Cortes, pero, como hablar es gratis, vamos a analizarlas.

 

1. Se deja de prohibir la difusión de las actuaciones policiales. En general las noticias de la prensa sobre esta reforma están siendo vergonzosas, pero en este asunto directamente me hacen enrojecer. La Razón dice que «sin duda, este es uno de los puntos más problemáticos de la reforma», ya que se elimina la prohibición de difundir fotos de los agentes sin autorización.

Por supuesto, la prensa debe ignorar la existencia de la STC 172/2020, publicada en diciembre de 2020 y que ya comentamos hace unos meses. Esa sentencia eliminó el requisito de la «autorización» a la hora de difundir imágenes de policías, y entendió que dicha difusión solo sería sancionable si genera una amenaza concreta de un peligro real. Para sancionar se exige una puesta en peligro concreta, no abstracta y remota, entre otras cosas porque el papel lo aguanta todo y, si abstraemos lo suficiente, siempre podemos decir que cualquier imagen pone en peligro la seguridad de los agentes.

Lo que va a hacer la reforma, según lo publicado, es precisamente reformular la norma para que se adapte mejor a esta doctrina. Es algo muy común en nuestro sistema jurídico, y funciona así:

1. Tenemos una ley.
2. El TC dice que esa ley solo es constitucional si se interpreta de una manera concreta.
3. El legislador reforma esa ley para que se adecúe a la interpretación constitucional, ganando así en claridad y en seguridad y dificultando interpretaciones alternativas que serían inconstitucionales (1).

 

En otras palabras, lo que está haciendo el Gobierno aquí es depurar una ley de sus elementos inconstitucionales y adaptarla a la forma en que el Tribunal Constitucional ha dicho que hay que interpretarla. Socialcomunismo bolivariano, como vemos. Eso sí, del flojito, porque ni siquiera se atreve a derogar una infracción que no aporta nada y que causa más problemas de los que resuelve: solo la modifica para que sea constitucional.

 

2. No comunicación de las manifestaciones espontáneas. De nuevo según lo dicho en la prensa, las manifestaciones espontáneas (las que se convocan de un día para otro ante un acto de repercusión social, como las que tuvimos hace unos meses por el asesinato de Samuel) no requerirán comunicación previa a la autoridad.

Esta regulación me provoca sentimientos encontrados. Por un lado, la comunicación previa de manifestaciones es una obligación constitucional. No creo que la eliminación de este requisito sea declarada inconstitucional (afecta a pocas manifestaciones, y es una norma pro-derechos fundamentales), pero no deja de ser algo feo. Al fin y al cabo, la comunicación es una herramienta útil para la autoridad, a la hora de establecer dispositivos policiales y cortar el tráfico.

Por otro lado, hay un hecho cierto: nadie comunica las manifestaciones espontáneas. Y, más aún, no hay grandes consecuencias por no comunicarlas. Una manifestación solo es ilegal (y puede, por tanto, ser disuelta) si es violenta, altera el orden público, se usan uniformes paramilitares, etc., y ello con independencia de que haya sido o no comunicada. En otras palabras, una manifestación no comunicada es tan lícita como una manifestación comunicada, al menos a nivel de asistencia.

La única consecuencia que tiene no comunicar una manifestación es que se puede multar, por infracción leve, a sus organizadores o promotores, nunca a las personas de base que asistan a la misma. Y esto nos lleva a un segundo problema, porque la Ley de Seguridad Ciudadana amplió hasta extremos absurdos el concepto de «organizador o promotor» de una manifestación. Si antes, con la ley de 1992, eran organizadores quienes firmaran la comunicación o quienes de hecho dirigieran la reunión, ahora también lo son quienes, por signos externos, «pueda determinarse razonablemente que son directores» de la misma. En otras palabras, que si difundes en redes una convocatoria que te ha llegado, te inventas un lema o sostienes un rato la pancarta central, se te podría considerar promotor de la reunión y sancionarte si esta no fue comunicada.

La reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana plantea también retirar esta ampliación del concepto y volver a las definiciones de 1992: son organizadores de la reunión quienes firmen la comunicación o, en ausencia de estos, quienes de hecho la dirijan. Punto. Juntando las dos reformas, quedaría así: en caso de manifestación no comunicada, se podría sancionar a sus organizadores o promotores (como se ha hecho toda la vida), salvo que se tratara de una manifestación espontánea, en cuyo caso no sería obligatorio comunicar y, por tanto, no habría que sancionar a nadie.

 

3. Identificaciones exprés. Llevar el DNI u otro documento identificativo es obligatorio. Si no lo llevas, te pueden llevar durante un máximo de seis horas a dependencias policiales para que te identifiques. Esta regulación básica seguirá vigente, pero se plantean tres cambios:

1. Reducir de seis a dos horas el tiempo de identificación. Esto ha hecho que los sindicatos policiales se enfaden porque parece ser que en dos horas son incapaces de identificar a una persona.
2. Obligar a que, una vez practicada la actuación, el detenido sea devuelto al lugar donde se le detuvo. Por supuesto esto ha provocado muchas reacciones de humor grueso sobre policías y taxistas, pero la verdad es que si vas a sacar de la calle a un ciudadano para algo tan nimio como identificarlo, no parece desproporcionado que le tengas que devolver al mismo lugar.
3. Será obligatorio motivar la razón por la que se ha solicitado la identificación de una persona, con el fin de evitar controles racistas. Esta es la típica norma de muy buena voluntad pero que no tiene efectos en la realidad. Mejor que esté a que no esté, supongo.

 

4. Fin de la presunción de veracidad del atestado. El mes pasado analizábamos la presunción de veracidad de los documentos que firmen los agentes policiales ante la Administración. Parece ser que se plantea retirar esa presunción o, más bien, someterla a más requisitos: se presumirá la veracidad del documento siempre que los hechos que contiene resulten «coherentes, lógicos y razonables». No arregla el problema de base (2), como casi nada de esta reforma, pero puede ser un freno a determinados abusos.

 

5. Multas proporcionales. Otra de las cosas que parece revolver las tripas de la derecha es que las multas de la Ley de Seguridad Ciudadana van a adoptar, veinticinco años después de la aprobación del Código Penal y de manera mucho más imperfecta que este, el sistema de multas proporcionales. En concreto, se prevén rebajas del 50% o el 75% para quienes cobren menos del SMI.

Ya hablamos del tema de las multas proporcionales, así que no digo mucho más. Una multa solo es legítima en tanto en cuanto es proporcional, es decir, en tanto en cuanto incide de la misma manera en la capacidad económica del individuo sancionado, sea cual sea dicha capacidad. Con multas de cuantía fija (o de cuantía variable no dependiente de la riqueza del sancionado) no se consigue ese efecto, sino que se llega a multas impagables para los pobres e irrelevantes para los ricos. El sistema que se prevé implantar es un paso tímido en la dirección correcta.

 

 

He hablado solo de cinco de las reformas de la Ley Mordaza. Todas llevan el sello PSOE: reformas tímidas en la dirección correcta pero nada innovadoras ni rupturistas. En muchos casos ni siquiera reponen la situación previa a 2015, sino que llegan a un término medio que probablemente no contente a nadie. Lo triste es saber que, sin la presión de UP dentro del Gobierno, probablemente ni siquiera esto habría salido. Y bueno, por supuesto, veremos en qué queda esto tras el borrador y el trámite parlamentario.

¿Se nota que estoy un pelín desencantado con el Gobierno más progresista de la historia?

 

 

 

 

 

 

 

(1) Algo parecido sucedió con la Ley Rider. La tan cacareada Ley Rider no es más que un pequeño añadido al Estatuto de los Trabajadores que fija como ley la interpretación que el Tribunal Supremo venía haciendo de los requisitos de laboralidad.

(2) Como decíamos en el artículo enlazado, el problema no es tanto la presunción de veracidad tal y como está concebida en la ley como su expansión a ámbitos que no le son propios.

 

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Grabar a policías

Cuando en 2015 se aprobaron las «leyes mordaza», una de las normas que más debate suscitó fue la prohibición de grabar a policías en el ejercicio de sus funciones. Por supuesto, la ley no prohibía las grabaciones, sino el empleo posterior de las mismas, pero en esta norma se ampararon decenas de miles de requisados, borrados y amenazas llevados a cabo por nuestros queridos agentes de seguridad contra quienes documentaban sus brutalidades. La gente, que no es ni tiene por qué ser experta en Derecho administrativo sancionador, se quedó con la copla de que «no se podía grabar a policías» y así seguimos.

A finales de 2020 (para unas prisas, como siempre) se resolvió el recurso de inconstitucionalidad que plantearon en su momento distintos grupos parlamentarios contra la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana. El recurso, por desgracia, es desestimado en la mayoría de sus planteamientos. Sin embargo, el tema de la «prohibición de grabar a policías» ha tenido un giro interesante. En resumen, aquí tampoco se estima el recurso (salvo por una cuestión concreta que analizaremos más abajo), pero se interpreta el artículo discutido en un sentido muy similar al que exigíamos en 2015.

Veamos. El precepto discutido era el artículo 36.23 LOSC, que decía lo siguiente:

 

«Son infracciones graves: (…)

23. El uso no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de autoridades o miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad que pueda poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con respeto al derecho fundamental a la información».

 

En conexión a este artículo se recurría también el 19.2 de la misma norma, que es el que permite a los agentes de policía incautar los efectos de delitos e infracciones administrativas. Según los recurrentes, si el artículo 36.23 castiga a quienes graben una actuación policial, el 19.2 permitía que los agentes requisaran el móvil o la cámara, lo cual sería secuestro no judicial de publicaciones.

Del artículo 36.23 se recurrían varias cosas. El primero es el inciso «no autorizado». En efecto, lo que castiga el artículo es «el uso no autorizado de imágenes». La palabra «autorizado» no es baladí. No se castiga el uso «ilícito» o el uso «ilegal», sino el «no autorizado», y eso es importante, porque mientras que la ilicitud o ilegalidad de una imagen se debe apreciar después de publicarla, el uso «no autorizado» implica que hay alguien expidiendo autorizaciones previas para publicar imágenes de policías. En otras palabras, el inciso «no autorizado» remite a la existencia de una censura previa prohibida expresamente en la Constitución (artículo 20.2 CE).

Esta era la posición de los recurrentes, y es la misma que tiene el Tribunal Constitucional. Define la censura previa de forma amplia, como «cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen por un poder público del contenido de la misma». La censura previa está prohibida, y eso alcanza «a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no solo impidan o prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor sobre el ejercicio de tales libertades».

La aplicación de esta doctrina al presente caso es clara. Esta autorización previa que parece requerir el artículo 36.23 LOSC es sin duda contraria a la prohibición de la censura. La expresión «no autorizada» queda, por tanto, declarada inconstitucional y borrada de la norma.

¿Y ya está? ¿Así se salda el recurso, con el borrado de dos palabras que, aunque parecían remitir a la existencia de una censura previa, suenan más a un error de técnica legislativa (debían querer poner «ilegal») que a un intento serio de someter la prensa a autorización gubernativa? ¿Esto es todo?

Pues no, no es todo. La chicha del recurso es lo que sigue. Lo primero que hace el Tribunal Constitucional es reconocer, negro sobre blanco, que hay interpretaciones del artículo discutido que claramente pueden chocar con la libertad de información o con el principio de legalidad sancionadora. Pero hay otras interpretaciones que no, y es mejor mantener una ley e interpretarla de manera correcta que anularla por las bravas. Así que el TC procede a fijar una interpretación según la cual el artículo 36.23 no es ilegal.

Si analizamos de nuevo la norma, vemos que castiga el «uso» de imágenes o datos de ciertas personas (miembros de las FCSE), que «pueda poner en peligro (…) o en riesgo» ciertos bienes jurídicos (la seguridad de los agentes, el éxito de la operación), siempre «con respeto del derecho fundamental a la información». Estos tres términos que he marcado en cursiva son los que interpreta el Tribunal Constitucional.

1. El «uso» de las imágenes no es su mera toma o captación, sino su publicación o difusión, sea de forma tradicional o en redes sociales. ¿Por qué? Porque si lo que se castiga es un uso que ponga en peligro ciertos bienes jurídicos, no se puede sancionar a quien capta imágenes pero no las difunde. Unos vídeos en la memoria de un teléfono o de una cámara no dañan a nadie.
2. La «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes jurídicos tiene que entenderse en el marco de la normativa de seguridad ciudadana, que solo puede activarse si hay una amenaza concreta que pueda provocar un peligro real. En otras palabras, la «puesta en peligro o en riesgo» de ciertos bienes debe ser próxima o concreta, no abstracta o remota.
3. La expresión «con respeto del derecho fundamental a la información» obliga a las autoridades a ponderar mucho a la hora de sancionar a la gente. Se ha de partir siempre de la protección del derecho a la información, y este solo se podrá restringir después de hacer una valoración. Aquí habrá que tener en cuenta de dónde proceden las imágenes (vida privada o actividad oficial de los agentes) y cuál es la relevancia pública de la difusión.

 

Por resumir esta doctrina, vale decir que no se puede castigar la mera toma o captación de imágenes, solo su difusión. Esta difusión solo puede sancionarse cuando ponga en peligro concreto ciertos bienes jurídicos. Es decir, los razonamientos del tipo «es que publicar la cara de los agentes PODRÍA ponerlos en peligro si ALGUIEN decidiera tomar represalias» no valen. Es necesario un riesgo real, concreto, apreciable. Cosas como emitir actuaciones policiales según están sucediendo, de forma que pueda facilitar que la gente se resista a ellas, podrían quizás entrar en este caso. La mayor parte de imágenes publicadas después de la actuación policial no generarán ese riesgo y podrán, por tanto, publicarse con normalidad.

No hay que olvidar que esta norma restringe un derecho tan importante como es la libertad de información. La Administración tiene que ponderar los bienes jurídicos en juego, y ser especialmente cuidadosa cuando las imágenes son de agentes realizando actividades oficiales que tengan relevancia informativa. La publicación de imágenes de agentes en su vida privada no tendrá en general relevancia informativa, como tampoco la tendrá cuando los agentes estén en su puesto pero realizando alguna actividad rutinaria y poco importante (como vigilar una puerta). Sin embargo, cosas como manifestaciones o paralizaciones de desahucios tienen relevancia informativa, así que también la tendrá la difusión de las imágenes que documentan la actuación policial.

 

Esta relevancia no es una tarjeta de «quedas libre de la cárcel», pero dificulta la imposición de la sanción. Unas imágenes cuya difusión pueda suponer un riesgo concreto pero leve serán más sancionables si muestran agentes en su vida cotidiana o en actividades informativamente irrelevantes que si los muestran cargando en una manifestación. Como siempre, la ponderación de bienes jurídicos no es una ciencia exacta.

La doctrina del Tribunal Constitucional es, a mi juicio, razonable. Creo que no hay mucha base jurídica para objetar a esta resolución: el precepto, así interpretado, no vulnera ningún derecho fundamental. El problema aquí no es jurídico, sino político. En esencia, este artículo es un generador de problemas innecesarios. Sí, existe una interpretación favorable a los derechos fundamentales, pero el policía no la va a conocer o no le va a importar y la Administración siempre va a barrer para casa y a decir que la actuación policial ha sido correcta.

¿Y el ciudadano? Como siempre, más desprotegido de lo que debería. Aun suponiendo que conozca esta jurisprudencia, el momento en el que le confiscan la cámara y le proponen para sanción no es adecuado para ponerse a debatir de derecho constitucional con el agente. Y, más adelante, lo que le espera es una monumental cuesta arriba hasta que un tribunal le dé la razón.

Todos estos problemas se dan a cambio de un artículo que hizo aprobar el PP gracias a su mayoría absoluta para impedir que la gente conociera las barbaridades que hacía la policía a la hora de disolver manifestaciones o ejecutar desahucios. Un artículo que no añade nada, porque la práctica totalidad de imágenes controvertidas que se difunden no ponen en peligro a nadie y se publican en virtud de la libertad de información. Un artículo, en suma, que el propio PSOE recurrió en su momento, recurso que dio lugar a la sentencia que condenamos ahora.

Si lo recurrió es de prever que lo considera indeseable, así que, aunque no sea inconstitucional, nada obsta para que el legislador lo derogue. Ahora el PSOE puede allegar suficiente mayoría en el Congreso para atacar ese y otros artículos que recurrió o que se han demostrado problemáticos. Pero claro, pedirle al PSOE del Gobierno que sea coherente con el PSOE de la oposición es siempre una esperanza vana.

 

 

 

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Grabar a policías

Llevamos dos entradas hablando de abusos policiales, concretamente del famoso “All cops are bastards” y de la infracción de desacato. Al hilo de este último post, una persona me pidió que escribiera sobre la famosa prohibición de grabar a policías en el ejercicio de su trabajo. Así que vamos a ello. Lo enfocaremos desde una perspectiva muy práctica: ¿tienen derecho los agentes de policía a impedir que les graben o a sancionar a quienes lo hagan?

Empecemos por el principio, es decir, por la Constitución. El artículo 18 de la misma establece tres derechos que están íntimamente conectados. Se les suele llamar “bienes de la personalidad” y son el derecho al honor, el derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen. El primero es el derecho a no sufrir vejaciones ni insultos, el segundo delimita una esfera de privacidad en la que nadie puede inmiscuirse y el tercero establece que cada persona puede controlar lo que se hace con las fotografías o grabaciones en las que sale. Es decir, que en principio cualquier persona (policías o no) puede prohibir que se tomen imágenes de su persona.

La norma que regula los bienes de la personalidad es la Ley Orgánica 1/1982. Se consideró necesario meter los tres derechos en una misma norma por esa conexión tan íntima que mencionaba y por otra característica en común: normalmente quien los vulnera es un particular, no el Estado. Las normas que regulan otros derechos fundamentales (libertad religiosa, de reunión, de asociación) suelen ser leyes de carácter administrativo, centradas en la relación entre los poderes públicos y los ciudadanos: cómo inscribir una confesión religiosa en un registro, plazos para comunicar una manifestación, etc. La Ley Orgánica 1/1982, por el contrario, es una norma civil, que regula las relaciones entre particulares.

Insisto tanto en esto porque, antes de la Ley Mordaza, ésta era la mejor vía que tenía un agente de policía para ir a por alguien que le había grabado. Y el hecho de que la LO 1/1982 fuera una norma civil implica varias cosas: que el que decidía era un juez (un tercero neutral), que el agente iba al juicio como todo hijo de vecino y que lo máximo que podía caerle al infractor era el pago de una indemnización, no una sanción. Algo de poca entidad, en definitiva.

De hecho, normalmente quien grababa a un policía solía salir impune. ¿Por qué? Porque el artículo 8.2.a de la norma que venimos citando dice que el derecho a la propia imagen no impide su captación o reproducción “cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública”, siempre que la imagen se capte en lugares abiertos al público. Esta excepción es la que permite que la cara de los políticos, artistas y famosos aparezca todos los días en los periódicos. Y es la que permitía grabar a policías.

Podría haber alguna duda a este respecto. Al fin y al cabo, ¿un policía cuadra en el concepto de “cargo público”? Puede cuestionarse, pero la jurisprudencia decía que sí. Los términos “cargo público” y “profesión de notoriedad o proyección pública” deben entenderse en sentido amplio. Así se dice, por ejemplo, en la STS 241/2003, que precisamente habla de una sargento de policía cuya foto fue reproducida en un periódico para ilustrar una noticia sobre un desalojo violento en el que había participado.

Además, ¿cuáles eran los casos litigiosos? Aquellos donde se grababa violencia por parte de la policía. Estos excesos solían darse en hechos que por sí eran noticiosos, como manifestaciones o la aludida resistencia a un desalojo. Es decir, que aunque le negáramos el carácter de “cargo público” a los policías, tendríamos que afirmar que la suya es una “profesión de notoriedad y proyección pública”, al menos en determinadas ocasiones.

La situación era más o menos ésa hasta la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana de 2015. Ésta tipifica como infracción grave (multa de 601 € a 30.000 €) “el uso no autorizado de imágenes (…) de autoridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad” (artículo 36.23). Este uso será sancionable siempre que se cumpla el requisito más abierto del mundo: que pueda poner en peligro la seguridad de los agentes, la seguridad de las instalaciones protegidas o el éxito de una operación. No se exige que ponga en peligro esos bienes jurídicos, no, sino que los pueda poner. Ah, y ahora sí estamos ante una norma administrativa, por lo que quien decide si existe esa posible puesta en peligro es la Administración, no un juez.

La LOSC no castiga la captación de dichas imágenes, sólo su uso. Es decir, que la Policía no puede prohibirte grabar una de sus actuaciones en un lugar público. En teoría, deberían esperarse a que las imágenes estuvieran ya en Internet o en un periódico y entonces incoar el expediente sancionador. En la práctica, dado que ni los agentes ni los ciudadanos conocen bien la ley, pueden fiarse de su bravuconería. “Como sigas grabando te cae una multa de 30.000 € por la Ley de Seguridad Ciudadana” es una amenaza lo suficientemente grave como para que cualquiera apague la cámara.

Incluso, si los agentes se ponen chulos, podrían usar la amplia discrecionalidad que les concede el artículo 18 de la misma norma para requisarte el móvil o la cámara. Este precepto permite a los agentes “practicar las comprobaciones en las personas, bienes y vehículos” que sean necesarias para impedir que se porten objetos que puedan usarse para la alteración de la seguridad ciudadana. La redacción del artículo piensa más en armas que en teléfonos móviles, y quizás si reclamas te darían la razón al final, pero sería meterse en un carrusel de quejas, recursos y papeleo en el que nadie quiere estar.

La Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en definitiva, lo que hizo fue mover esta cuestión del ámbito civil al administrativo, concediéndole a la Administración competencias exorbitantes, y dándole de regalo una redacción tan ambigua que permite meter cualquier cosa en ella. Pero vamos, que no es represión, que es garantizar la seguridad de los pobres agentes de policía agredidos por vídeos de YouTube. Nos quejamos por nada, ¿eh? Si es que somos unos exagerados.

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Tríada de mordazas (y V): la reforma antiterrorista

Hemos analizado ya dos de las tres leyes que conforman la llamada Ley Mordaza. Le toca hoy el turno a la tercera, la Ley Orgánica 2/2015, por la que se reforma el Código Penal en materia de terrorismo. Es una ley presentada y tramitada precipitadamente, y que no ha tenido ni mucho menos la misma discusión prelegislativa que el resto de la reforma. De hecho, su origen no está en el Gobierno sino en el Grupo Parlamentario Popular, que la presentó unos días después de los atentados contra Charlie Hebdo.

En principio el Derecho penal (en realidad todo Derecho sancionador) tiene que castigar hechos. “El pensamiento no delinque”, es una de las máximas clásicas del Derecho penal. Además, no pueden castigarse cualesquiera hechos, sino sólo aquéllos que sean ataques graves a bienes jurídicos centrales en el ordenamiento. Lo contrario (castigar a alguien por ser de una determinada manera o por pertenecer a determinados grupos en vez de por atacar bienes jurídicos) se denomina “derecho penal de autor” y está prohibido en un Estado de derecho.

Hasta que apareció el concepto de “Derecho penal del enemigo”.

Se trata de una idea acuñada en los ’80 por un jurista alemán llamado Günther Jakobs, que pasó de criticarla a ser uno de sus más fervientes defensores. Esta idea separa entre los delincuentes “comunes” y aquellos que pueden destruir el ordenamiento jurídico. Los segundos pierden el derecho a ser tratados como personas, es decir, como fines en sí mismos; en consecuencia, sus derechos frente al Estado se reducen drásticamente.

No hay que decir que, excluidos los delitos de rebelión, sedición, etc., el Derecho penal del enemigo encuentra su sede en la legislación antiterrorista. De hecho, el artículo 55.2 de nuestra Constitución permite suspender algunos derechos fundamentales de los investigados por terrorismo. Este precepto ha amparado que los investigados por estos delitos puedan ser detenidos durante más tiempo e incomunicados y que las Fuerzas de Seguridad puedan entrar en su casa a detenerles sin que haya orden judicial.

Pues bien, es en este proceso donde se enmarca la reforma del Código Penal en materia de terrorismo, una modificación que endurece la ley aplicable a estos delitos en un momento en que España ya no hay un fenómeno de este tipo, en prevención de un supuesto y volátil yihadismo que amenaza a nuestras instituciones.

Pensemos así en cómo se refuerza la legislación que castiga al terrorista individual, es decir, al que no está integrado en una organización (figura que, diga lo que diga la propaganda del PP, lleva dos décadas existiendo) sino que actúa por su cuenta. Pensemos en el delito de autoadoctrinamiento, que tipifica el recibir adoctrinamiento o formación para atentar. Esto ya no es castigar un hecho, ni castigar la preparación de un hecho, es castigar actos muy anteriores, que no tienen ninguna relación con el bien jurídico que se supone que protege la legislación antiterrorista. Más aún cuando el delito se entiende cometido con la consulta habitual de páginas web de grupos terroristas o de documentos producidos por éstos.

Pero este delito de autoadoctrinamiento, con ser grave, no nos afecta tanto. El problema es la ampliación de lo que se considera terrorismo, hasta abarcar conductas que ni de lejos lo son. Así, los delitos graves de atentado (agredir a un policía con un palo) pasan a ser considerados terrorismo cuando tengan como objetivo “obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”. Por ejemplo, para tratar de impedir un desahucio legal o que se disuelva una manifestación. Esto implica una pena de 15 a 20 años si se llega a causar lesión y, además, que el sujeto pasa a estar considerado dentro de ese círculo de “enemigos” del que hablábamos antes, por lo que se le aplicaría toda la legislación procesal de excepción prevista para el terrorismo etarra.

No me preocupa tanto la redacción actual de estos preceptos del Código como las cosas a las que abre la puerta. De momento, sólo pueden ser considerados terrorismo los delitos graves (más de 5 años de prisión) que estén dentro del catálogo del artículo 573 CPE. Pero la represión avanza a pasitos. Cuando el PP gane las siguientes elecciones (algo que, me temo, va a pasar) veremos sin duda una pequeña revisión sin importancia de ese precepto para ampliar las conductas punibles. Y así, poco a poco, todo será terrorismo.

Durante cinco entradas he ido desgranando los aspectos más graves de la nueva ley mordaza, tanto en su vertiente administrativa como en la penal. Espero que os haya servido para informaros, formaros… y comprender la verdadera dimensión de lo que se nos viene encima. Ley Mordaza, en las mejores comisarías el 1 de julio de 2015.


[Addenda a 12/05/2015, 9:22] Cuelgo un podcast con una entrevista a Jacobo Dopico, catedrático de Derecho Penal, donde desmonta mucho mejor de lo que podría hacerlo yo los entresijos de esta ley.

Tríada de mordazas (IV). La reforma general del Código Penal

Puede parecer paradójico que, habiendo dedicado tres entradas a la Ley de Seguridad Ciudadana, vaya a emplear mucho menos espacio en hacer la crítica del nuevo Código Penal. Al fin y al cabo, mientras que la LSC es relativamente corta, la reforma penal (que conforma dos de las tres patas de la mordaza) ocupa cientos de páginas y afecta a la totalidad del Código, ¿por qué dedicar más espacio a aquélla que a éste?

La respuesta es doble. Por un lado, creo que hay infinidad más de análisis del nuevo Código Penal que de la Ley de Seguridad Ciudadana. Si estáis interesados vais a encontrar todos los textos que queráis de juristas, catedráticos y demás expertos destripando el pastiche legislativo. Y por otro, tengo que reconocer mis limitaciones: la reforma penal me resulta inabarcable. No puedo con ella.

¿Que por qué? Muy simple: por la misma razón por la que vengo llamando “nuevo Código Penal” a una ley que simplemente revisa el texto vigente. Porque lo cambia todo. El texto actual tiene 639 artículos, aunque es una numeración engañosa porque, gracias a la técnica de los artículos bis, ter y demás, hay numerales que están repetidos hasta cuatro veces. Pues bien: la reforma penal toca cerca de 300 de esos preceptos. Muchas veces la afectación es mínima. Por ejemplo: como desaparecen las faltas hay que modificar todos los artículos donde decía “delitos y faltas” (y eran muchísimos) para que ponga sólo “delitos”.

Y en otros casos no es así.

El nuevo Código cambia radicalmente la concepción del Derecho penal, modifica el sistema de penas hasta hacerlo irreconocible, tipifica una infinidad nueva de conductas… en definitiva, genera un nuevo Derecho penal que hay que aprender casi desde cero. Esto es importante: después de la reforma de 2003 nuestro Derecho penal ya había tomado un giro definitivamente conservador. Ahora, doce años después, el PP culmina su obra. Veamos, pues, algunas pinceladas:

Desaparecen las faltas. Las faltas eran infracciones penales leves, como hurtos menores de 400 €, abandono de jeringuillas en vía pública o pintadas en paredes. Se sancionaban mediante un procedimiento muy sencillo, en un solo acto. Ahora, las que no se incorporan como infracción administrativa a la LSC pasan a ser delito. Pero ¿qué trascendencia tiene eso? Los antecedentes penales por delitos leves van a seguir sin tenerse en cuenta a efectos de reincidencia y las penas no varían sustancialmente. Los cambios son principalmente procesales: se facilita la detención, el juicio es más largo y “serio”, etc.

El objetivo parece ser prevenir los pequeños hurtos en comercios. Efectivamente, el hurto por menos de 400 € pasa de ser falta a delito leve… salvo que el hecho esté incurso en una lista de agravantes a los que se incorpora la reincidencia o el pertenecer a un grupo criminal (que es cualquier organización de personas montada para delinquir), momento en el cual una sustracción sin violencia por valor de 10, 200 o 399 € pasa a tener aparejada una pena de prisión de hasta 3 años. El señor Mercadona está contento.

Aparece la cadena perpetua. Bueno, aparece de iure, porque de facto ya existía: la posibilidad de encerrar a alguien durante 40 años y no dejarle salir hasta que no cumpliera como mínimo 32 ya está prevista en nuestro Código desde 2003. Sin embargo, se podía aplicar sólo a casos de pluralidad de delitos (asesinatos terroristas, por ejemplo), como límite a la acumulación de penas. Ahora no, aparece como la pena de ciertos hechos gravísimos.

La nueva regulación es bastante caótica, pero en lo esencial consiste en un encerramiento de por vida en el que puedes acceder al tercer grado a los 15 años, a la libertad condicional a los 25 y a la definitiva a los 35, si demuestras que te estás reinsertando. Cómo pretende el legislador que te reinsertes si no tienes nada que se parezca a una esperanza de poder hacerte cargo de tu vida en un periodo concreto de años es algo que se me escapa.

Quienes criticamos esta reforma no lo hacemos porque tengamos particular interés en defender a asesinos, genocidas y terroristas, sino por otras razones. En primer lugar, probablemente sea inconstitucional: el penado tiene derecho a la reinserción (artículo 25.2 CE), y eso incluye un mandato al legislador para que no establezca penas que frustren ese objetivo, como es la cadena perpetua revisable o no. En segundo lugar, no es más que un brindis al sol populista, ya que los delincuentes no deciden quebrantar la ley contrapesando las posibles consecuencias. Finalmente, es de lamentar el giro completo que ha dado el Derecho penal en los últimos años, para deslizarse totalmente hacia lo que se llama “prevención especial negativa”: la inocuización de los delincuentes, cuyo límite máximo, por supuesto, es la (aún prohibida) pena de muerte.

Legislación a golpe de telediario. El texto casi parece un acertijo: adivina qué casos mediáticos han inspirado cada precepto. Así, se reforma el artículo 166 para que el condenado por detención ilegal (pena básica: 4 a 6 años) que no dé razón del paradero de su víctima sufra la pena del delito de homicidio, que se ve incrementada si hubo delito sexual. Es decir, caso Marta del Castillo. Y se introduce un nuevo párrafo al artículo 197, el 7, por el que se castiga la difusión no autorizada de vídeos que han sido obtenidos con el consentimiento de la víctima. Es decir, caso Olvido Hormigos. Por no mencionar la reforma en materia de terrorismo, de la que me ocuparé en la siguiente entrada, introducida deprisa y corriendo (de hecho, en una ley aparte presentada por el PP, no por el Gobierno) al calor del movimiento de repulsa ante el atentado contra Charlie Hebdo.

Al margen de lo bien o mal que puedan valorarse estas reformas (por ejemplo, a mí la introducción del delito de difusión no autorizada de grabaciones me parece correcta) resulta, de nuevo, deprimente, la facilidad con la que se cambia la ley al hilo de sucesos concretos con a saber qué finalidad. Porque la nueva ley no va a poder aplicarse al caso que provoca el cambio, y en muchas ocasiones es complicado que se repita un hecho como el que se tipifica.

Orden público: la carga represiva incorporada al Código Penal (contenida en los delitos de atentado y de desórdenes públicos) es relativamente baja, ya que buena parte de esa tarea se ha dejado para la Ley de Seguridad Ciudadana, que tiene la ventaja de que las sanciones las puede imponer la Administración. De hecho, constato con sorpresa que se produce una mejora importante: el atentado deja de definirse como “acometer” a una autoridad (lanzarse contra ella) para pasar a ser “agredirla” (golpearla), lo cual tiene mucho más sentido. Incluso se reducen las penas (1).

Pero la reforma la ha hecho quien la ha hecho, y se nota. Por ejemplo, pasa a proteger también al personal de seguridad privada cuando actúe bajo el mando de la autoridad. Incluye el llevar la cara tapada entre los agravantes de los desórdenes públicos (2). Tipifica como delito el hacer un escrache en la sede de una empresa. Etcétera.

Me he dejado muchas cosas en el tintero. Pero podemos concluir lo siguiente: la reforma del Código Penal, incluso si obviamos la legislación antiterrorista (que trataré en la siguiente entrada), va más allá de una ley mordaza. Cambia por completo el Derecho penal español tal y como lo conocemos, y lo hace para mal: se tipifican más conductas, se aumentan las penas y se reduce el ámbito de lo legal en un montón de ámbitos. Todo listo para la represión.

       (1) Aunque esto tiene trampa. Se aumenta el catálogo de agravantes hasta incluir acciones como lanzarle una piedra a un UIP acorazado, y en ese caso la pena es superior a la del texto vigente: de 4 a 6 años de prisión. Por supuesto las lesiones que cause la piedra se castigan aparte: esos años de prisión son por el hecho de lanzarla.

       (2) Desórdenes públicos puede ser quemar un contenedor para tapar la calle. Si lo haces llevando pasamontañas, hasta 6 años de prisión.