Dos victorias agridulces

La semana pasada coincidieron en el tiempo dos buenas noticias. La primera, que el Tribunal Constitucional revocaba la sentencia del Supremo que condenaba a CésarStrawberry por enaltecimiento del terrorismo. La segunda, que el actor Willy Toledo era por fin absuelto de escarnio a los sentimientos religiosos, delito del que venía acusado a causa de sus comentarios en los que se cagaba en el dios de los católicos y en alguna de sus vírgenes. Son buenas noticias, ambas. Y sin embargo la sensación que se me queda es agridulce.

Los delitos de enaltecimiento del terrorismo y de escarnio a los sentimientos religiosos no sirven, hoy en día, más que para reprimir actos de expresión disidente. En el primero tenemos a la Fiscalía cazando a usuarios de Twitter; en el segundo, a Abogados Cristianos denunciando a todo lo que se le pone por delante. En el primer caso no es tan difícil que se llegue a condena, como hemos podido ver en los casos de Cassandra Vera (primero condenada y luego absuelta por el TS) o en este mismo de Strawberry (absuelto inicialmente por la Audiencia Nacional, condenado en segunda instancia por el TS). En el segundo, por el contrario, no hay una sola condena (1), pero la pena de banquillo te la comes igual.

Caso a caso, ambas victorias son, como digo, agridulces. Empecemos por el de Strawberry. El cantante fue condenado después de que el Tribunal Supremo se inventara una concepción absolutamente marciana del dolo para reinterpretar los hechos probados por la Audiencia Nacional y poder darle la vuelta a una sentencia absolutoria. Por si no os apetece leer el enlace, la cosa fue más o menos así. En la primera sentencia, la Audiencia Nacional dijo que Strawberry no tenía intención de enaltecer el terrorismo ni de humillar a las víctimas. Esto es un hecho probado, así que el Tribunal Supremo no podía tocarlo.

¿Qué hizo el Supremo? Cambiar el significado de ese hecho probado. Decir que puede que Strawberry no quisiera enaltecer el terrorismo (es decir, que su móvil u objetivo al cometer los hechos no era enaltecer) pero que claramente tenía dolo de cometer el delito de enaltecimiento. O sea, no quería enaltecer, pero sí quería cometer un delito que consiste en enaltecer.

Esta distinción tiene pleno sentido en otros delitos. Pensemos por ejemplo en un homicidio. Una cosa es el dolo del homicidio (saber que estoy matando a una persona y querer matar a esa persona) y otra mi móvil o razón para cometer ese homicidio (por ejemplo, por venganza, por despecho, para heredar, etc.). Al analizar el delito nos da igual el móvil: nos importa el dolo. Sin embargo, en el delito de enaltecimiento la intención comunicativa del que emite el mensaje presuntamente enaltecedor (si iba en serio o no, si su móvil era enaltecer el terrorismo o, por el contrario, hacer una crítica mordaz) sí que es relevante para determinar el dolo.

Eso es lo que el TS negó, y eso es lo que el TC corrige, hasta el punto de decir que la intención del emisor es “uno de los aspectos indispensables en el análisis” de la conducta. Hace una extensa cita de jurisprudencia previa. Por ejemplo, cita sus propias sentencias relativas al delito de justificación del genocidio (un delito muy similar al de enaltecimiento del terrorismo) y dice que es posible castigarlo “siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión”. Y sigue: “el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas (…) siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo”.

O sea, estas conductas (enaltecimiento del terrorismo, justificación del genocidio, etc.) solo pueden castigarse cuando el autor del mensaje, más allá de adherirse a tales o cuales posiciones políticas, haya verdaderamente incitado a la comisión de nuevos hechos delictivos. La libertad de expresión no es una bagatela, y menos cuando estamos en temas de discurso político, que se considera central. Hay que ponderar muy bien cómo se limita, teniendo en cuenta tanto las intenciones del emisor como el posible efecto desaliento que pueda extenderse sobre otros emisores. El TC recuerda todo esto, constata que el TS no lo ha hecho (antes bien, como digo, saldó el asunto diciendo que la intención es irrelevante) y, por tanto, otorga el amparo.

El segundo caso, el de Willy Toledo, es mucho más sencillo de analizar desde la perspectiva jurídica, pero está empantanado por la propia actuación del acusado. Toledo, en señal de protesta por el hecho de que le juzguen por algo tan estúpido como cagarse en varias figuras religiosas (en Dios, en el dogma de la virginidad de María y en la virgen del Pilar, más en concreto), ha dificultado el procedimiento todo lo posible. Se negó a comparecer ante el Juzgado y acabó siendo detenido; ya una vez en sede judicial, se acogió a su derecho a no declarar (2).

Como ya hemos analizado más de una, más de dos y más de cien veces (en ocasiones creo que en este blog solo hablo de esto) los delitos contra los sentimientos religiosos requieren un elemento intencional que es imposible declarar por probado salvo que el acusado sea tan tonto de personarse ante el juez y decir “sí, quería ofender y no quería ninguna otra cosa más”. A poco que se pueda argumentar un ánimo de broma o un ánimo de crítica hacia la religión (y siempre se puede) queda vedada la posibilidad de condenar.

Eso quiere decir que el camino tradicional es denuncia-comparecencia-archivo. Aquí, como Toledo decidió no declarar en instrucción, su abogado tuvo que currárselo un poco más. La causa llegó a pasar a juicio y todo, y es allí donde se ventilaron unos hechos que, precisamente, tenían conexión con el discurso político del que hablábamos en el caso de Strawberry. Toledo no se cagó así porque sí en Dios, en el dogma de la virginidad de María y en la virgen del Pilar, sino que lo hizo para apoyar a las porteadoras del Coño Insumiso (también encausadas por impulso de los Abogados Cristianos) y para criticar la festividad del 12 de Octubre. O sea, se trataba de sendos mensajes políticos.

Así pues, tenemos dos victorias. Pero dos victorias agridulces, o incluso amargas si se quiere. ¿Por qué César Strawberry ha tenido que esperar al Constitucional para que le arreglen lo suyo? ¿Por qué Willy Toledo ha acabado imputado por hacer algo que hacemos todos los españoles en un momento u otro de nuestras vidas? ¿Por qué sigue existiendo el delito de enaltecimiento del terrorismo a pesar de que en 2020 se cumplen diez años desde la última vez que mató ETA? ¿Por qué en el maldito siglo XXI seguimos castigando el escarnio de los sentimientos religiosos? ¿De qué vamos?

Los problemas con la justicia que han tenido César Strawberry y Willy Toledo no son, más que en una pequeña parte, judiciales. Sí, en el caso de Strawberry el TS podría haber sido menos idiota, pero aparte de eso no había mucho más que jueces y fiscales pudieran hacer (3). Son problemas legislativos. Son problemas de que nuestro Código Penal castiga unos delitos que no tiene ya absolutamente ningún sentido social castigar.

Por eso estas dos victorias son agridulces. Porque Strawberry y Toledo pueden dormir ya tranquilos, sí (Toledo algo menos, que su caso aún es recurrible), pero mientras esos tipos penales sigan en el Código la espada de Damocles pende sobre todas nuestras cabezas.

(1) En puridad existió una, en febrero de 2018, pero fue de conformidad.

(2) En el juicio sí declaró.

(3) De hecho, en el caso de Toledo el Ministerio Fiscal pedía la absolución.

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La sentencia de Cassandra Vera

El juicio a Cassandra Vera, que ha acabado condenada a un año de cárcel y siete de inhabilitación absoluta por contar en Twitter chistes de Carrero Blanco, ha despertado indignación. Podemos, un partido normalmente tibio en estas cosas, ha pedido la derogación del tipo penal de enaltecimiento del terrorismo. Incluso los del PSOE han dejado un rato de despedazarse entre ellos para decir en Twitter que la sentencia es “muy discutible”. Si queréis leerla la tenéis aquí, con los nombres modificados para respetar la LOPD.

Hay dos cosas que sorprenden cuando se empieza a leer la sentencia de Cassandra. La primera es que el ponente se empeña en tratarla en masculino: el texto habla todo el rato de “el acusado” y se refiere a ella por un nombre de varón. En la versión que enlazo es “Olegario” (1). La razón, por supuesto, es que Cassandra es una chica transgénero, y que probablemente en su DNI conste aún su nombre de nacimiento. Estoy seguro de que ésa es la excusa que han usado las ilustrísimas señorías de la Audiencia Nacional para cometer esta falta de respeto hacia la persona a la que están juzgando. Pero sigue siendo un insulto.

Lo segundo que me salta a la vista es que los únicos tuits por los que han juzgado a Cassandra son chistes de Carrero Blanco. Digo esto porque muchas veces, cuando lees estas sentencias tan mediáticas, encuentras actos de enaltecimiento más o menos serios mezclados con chistes. Aquí no. Solo hay bromas. Que si Carrero Blanco y Spiderman, que si ETA redujo los coches oficiales, que si “A tres metros sobre el cielo”, que si Yuri Gagarin contra Carrero… chistes, chistes, solo chistes, y encima todos ellos más viejos que el cagar sentado.

¿Por qué esos chistes deben ser castigados como humillación a las víctimas? Veamos. La Audiencia Nacional empieza con un copiaypega de sentencias del Tribunal Supremo, para explicarnos las características de este delito. Por ejemplo, dice que estos mensajes “alimentan el discurso del odio, legitima [sic] el terrorismo (…) y, lo que es más importante, obliga [sic] a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia del asesinato de un familiar cercano”. El hecho de que el atentado sucediera hace cuarenta años y que la nieta de la víctima haya dicho que es absurdo que se castigue a alguien por hacer chistes no entra en el fino análisis jurídico (2).

Después de analizar el delito en abstracto, pasa a intentar subsumir los hechos en la ley. Y aquí es donde empieza a patinar, entre otras cosas porque el razonamiento es más bien escaso. Cassandra alegó, entre otras cosas, que han pasado más de cuarenta años desde el atentado. Desde este punto de vista, reírse de Carrero Blanco es tan delito como reírse de Prim o de Julio César: son víctimas que pertenecen a tiempos históricos. Pues bien, para la Audiencia Nacional, 1973 es un “tiempo que no podemos considerar histórico y neutro a los efectos enjuiciados, puesto que la lacra del terrorismo de ETA persiste”.

Esto es mentira, y escribirlo en una sentencia la misma semana en que la banda terrorista anuncia su desarme es vergonzoso. Ciertamente, ETA sigue existiendo como grupo, pero ya no atenta y está en proceso de disolución. La “lacra del terrorismo de ETA”, diga lo que diga la AN, no persiste: cesó en 2011 (años antes de que se escribiera el primero de los tuits por los que condenan a Cassandra, por cierto) y todo apunta a que ese cese es definitivo e incondicional. ETA ya no mata, ya no atenta y ya no extorsiona, y no lo va a hacer más por mucho que se entristezcan los del PP. Y esto es relevante: recordemos que el enaltecimiento se castiga porque puede ayudar a que una banda terrorista avance en su programa criminal. Si no hay banda, no hay programa criminal y tanto sentido tiene castigar a quien hace chistes de Carrero como a quien sube una foto de una ensalada con muchos cuchillos y la llama “ensalada César”.

Seguimos. En este mismo y vergonzoso párrafo, la Audiencia Nacional dice que absolver a Cassandra por ser el atentado un hecho histórico sería injusto, porque se compartimentaría a las víctimas de ETA en distintas categorías más o menos protegidas. Y aquí tenemos un problema, porque es justo eso lo que hizo en 1977 la Ley de Amnistía. En su artículo 1 esta norma perdona todos los delitos políticos cometidos antes del 15 de diciembre de 1976 (3), ordena el cierre de las investigaciones abiertas por los mismos, libera a los reos que pueda haber e incluso cancela los antecedentes. Es decir, que el propio legislador español ordenó que ciertos asesinos, como los de Carrero Blanco, no sufrieran ninguna pena. Si eso no es crear distintas categorías, que venga Dios y lo vea (4).

A sus ilustrísimas señorías tampoco les convence que Cassandra dijera en el juicio que no tiene la más mínima relación con ETA ni ampara sus crímenes. Las razones que llevan a la Audiencia a concluir esto son, atención, las siguientes:

• Que en su móvil (ojo, no en sus tuits, en su móvil) se encontró una foto de varias personas llevando la bandera de ETA. Foto que podría estar allí por veinte mil razones, claro.
• Que en cuatro de los doce tuits de condena hace referencia a ETA… ¡sin denigrarla! Al parecer ahora cada vez que se hable de ETA hay que decir que es mu mala mu mala o la estaremos apoyando tácitamente.
• Que en otro tuit menciona al terrorismo y en otros dos incorpora imágenes del atentado. Sin comentarios.
• Y la más sangrante: “el marcado carácter no conciliador del acusado lo muestra en los textos por él escritos en época próxima a la mayoría de edad”, y se incorporan tres tuits de 2012 y 2013 donde Cassandra justifica el asesinato de Carrero y se queja de que ETA dejara “a tanto hijo de puta vivo”. Pero vamos a ver. Vamos a ver si yo me entero. ¿Desde cuándo está en juicio el carácter de un acusado? ¿Desde cuándo es de recibo usar tuits de una menor de edad para justificar una condena penal cinco años después? Es que me hierve la sangre.

Y ya. Ésa es toda la sentencia. El resto lo dedica a analizar, para descartarlos, un supuesto error de prohibición (que Cassandra no supiera que el enaltecimiento es delito) y las distintas atenuantes que alegó su abogado como última línea de defensa. El razonamiento por el que se establece su culpabilidad es lo que ya he expuesto. Os juro que no hay más: una página donde dice que ETA sigue atentando y que Cassandra tenía en su móvil una foto con el anagrama de ETA.

Esto no se sostiene por ninguna parte. Resulta hasta difícil desmontar los argumentos de la sentencia, porque no los hay. Primero caracteriza el delito, luego incluye cuatro párrafos de generalidades y mentiras y luego condena. ¿Dónde está el análisis de la “especial perversidad”, criterio que no hasta hace tanto seguía la Audiencia Nacional a la hora de castigar a alguien por humillación a las víctimas? ¿Dónde se prueba que estos tuits amparan la violencia terrorista, provocan a la misma u hostigan a alguien? Ni siquiera hay un análisis pormenorizado de cada uno de los mensajes para determinar cuáles entrañan ”descrédito o humillación” hacia el facha volante, que es lo mínimo que uno espera en una sentencia que condena a alguien por algo tan gordo como un delito de terrorismo. Nada. Se da por supuesto que los mensajes son vejatorios hacia Carrero Blanco sin aportar un solo argumentos al respecto.

Como comentaba la propia Cassandra en Twitter, esta sentencia (si el Tribunal Supremo no la levanta) le ha jodido la vida. La pena de cárcel es de menos de 2 años, y teniendo en cuenta que estamos ante una condenada sin antecedentes y que no hay responsabilidad civil que satisfacer, lo más probable es que no llegue a entrar en prisión. Pero ha recibido una pena de inhabilitación absoluta, lo cual le impide acceder a cualquier cargo público durante 7 años: al carajo sus sueños de ser docente. Y están los antecedentes penales, que continuarán hasta diez años después de que termine de ejecutarse la pena de inhabilitación, y que le impiden también obtener becas o presentarse a oposiciones. Una condena excesiva, se mire por donde se mire, para una docena de chistes, incluso si no valoramos que son a costa de un dictador.

Y podría haber sido peor. En 2015 entró en vigor la llamada “Ley Mordaza”, que es el nombre genérico que le dio la prensa a dos reformas del Código Penal (una general y otra en materia de terrorismo) y a la Ley de Seguridad Ciudadana. El delito de enaltecimiento del terrorismo fue agravado: se castiga con una pena de prisión de 1 a 3 años, marco que pasa a ser de 2 a 3 años si se comete por Internet (5). La mitad de los tuits por los que han juzgado a Cassandra se emitieron después de la entrada en vigor de esta reforma, por lo que podrían habérsela aplicado.

Por lo que sea, el fiscal ha preferido no alegar la agravante de comisión por medio de Internet. Ha pedido solo un año de cárcel y, en virtud del principio acusatorio (6), la Audiencia Nacional ha impuesto esa condena. Pero si el fiscal se hubiera mantenido firme en su petición inicial de dos años y medio de prisión (y podría perfectamente haberlo hecho), Cassandra habría tenido que entrar en la cárcel. Insisto: hablamos de doce chistes acerca de un dictador y una banda terrorista que no es un peligro para nadie.

En la creciente represión de la disidencia que estamos viviendo, corremos el peligro de quedarnos con un grosero “criminalizan el humor”. No. Abramos el foco. Como he dicho al principio, son chistes viejos. La muerte de Carrero, aparte de alegrar a una parte sustancial del pueblo español (porque hacía mucho más difícil la subsistencia de un “franquismo sin Franco”) tuvo una vis cómica innegable (7). Desde la misma tarde del magnicidio ya había chistes corriendo por ahí, primero de forma oral y luego incluso por escrito. Cassandra no ha hecho más que hacerse eco de algo que casi podríamos llamar una tradición de la comedia española.

Entonces, tenemos que preguntarnos: ¿por qué Cassandra? ¿Por qué ella y no los demás cientos de personas que hacen a diario esta clase de chistes? ¿Qué tiene Cassandra Vera que hace que la Guardia Civil, en una de esas investigaciones prospectivas que hace (8), se fije en ella, le stalkee el perfil y finalmente acabe deteniéndola? ¿Cuál es la diferencia con Arkaitz Terrón o César Strawberry, absueltos por la misma Audiencia (9) después de cometer hechos similares?

Yo no puedo dejar de ver en esta sentencia un intento de escarmiento público, un “vas a pagar por todos” que resulta muy desagradable. Por suerte, quizás el tiro les haya salido por la culata. Es la primera vez que veo a un partido político proponer la supresión del delito de enaltecimiento del terrorismo. A ver si la cosa sale adelante. Llevo tiempo opinando que el delito de enaltecimiento tiene que desaparecer: No será malo que esta opinión entre al debate público.

(1) A Carrero Blanco se refiere como “Felicísimo”, lo cual me hace demasiada gracia para la tontada que es. Y a Yuri Gagarin con el castizo nombre de “Ginés”. De mayor quiero ser el señor que adapta las sentencias a la LOPD.

(2) De hecho varios párrafos más abajo dice que es irrelevante.

(3) Día en que se aprobó en referéndum la Ley para la Reforma Política.

(4) Hay quien está diciendo que la Ley de Amnistía podría amparar a Cassandra, porque la amnistía (al contrario que el indulto, que es un simple perdón) consiste en el borrado completo del delito amnistiado, de tal manera que de él no se pueden hacer derivar consecuencias jurídicas. Yo no acabo de verlo, porque, aunque en la teoría queda muy bien, la ley dice que la amnistía alcanza a hechos cometidos antes del 6 de octubre de 1977, día en que se aprueba definitivamente esa norma. Pero oye, quizás sea una vía a explorar.

(5) Reforma, por cierto, pactada con el mismo PSOE que considera “muy discutible” la sentencia.

(6) El principio acusatorio dice, en lo que aquí nos interesa, que el tribunal tiene que responder a lo que le piden las partes. No puede aplicar circunstancias agravantes que nadie le ha alegado, por mucho que su aplicabilidad sea evidente.

(7) El coche por los aires, el alcalde de Madrid preguntándole al socavón “almirante, ¿está usted ahí?”, el policía diciendo que el coche del presidente del Gobierno “estaba volando por ahí”, el susto que se debieron dar los frailes en cuyo patio cayó el cascajo… no me digáis que esta escena no podría salir de una peli de Monty Python.

(8) Investigaciones prospectivas: práctica consistente en buscar “a ver qué se pesca”, sin tener indicios de la comisión de ningún delito. En caso del Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil, consiste en poner “ETA” en el buscador de Twitter y rastrear conversaciones. La Audiencia Nacional ya le ha dado algún toque a la Guardia Civil por el empleo de esta técnica de investigación, que roza la ilegalidad.

(9) Aunque luego Strawberry fuera condenado en casación.