No es ciudad para perros

En los meses que llevo sin escribir en este blog han pasado muchas cosas importantes: guerras, elecciones, conflictos y la reciente eutanasia de Noelia Castillo, que se ha convertido en un campo de batalla para la guerrita cultural de la derecha. Sin embargo, lo que me ha hecho retomar la metafórica pluma es una noticia un tanto menor, que ha pasado sin pena ni gloria entre tanta crispación: un juzgado de Vigo prohíbe que un vecino tenga perro. No he podido encontrar la resolución original, así que, como otras veces, tiraremos del resumen de prensa.

Los hechos no pueden ser más simples. El dueño de un piso adquirió un caniche, pero le notificaron que en los estatutos de la comunidad de vecinos prohíben tener perro. El vecino demandó invocando la famosa Ley de Bienestar Animal, pero el juez le dijo que las comunidades de vecinos pueden prohibir actividades en los estatutos, cosa que se había hecho en 2010 para la tenencia de mascotas. Como argumentos, la jueza menciona que la prohibición es previa a la adquisición del perro por parte del demandante, que este la conocía perfectamente (1), que fue aprobada por unanimidad, que no es discriminatoria (se aplica a todos los vecinos) y que el demandante no intentó modificarla por las vías legales, sino que adquirió el perro y luego trató de inaplicarla en los tribunales.

De acuerdo con la jueza, la Ley de Bienestar Animal no consagra un derecho ilimitado a tener animales, y el derecho de propiedad sobre la mascota se puede ver limitado por razones de convivencia o higiene cuando uno vive en comunidad. Un artículo relevante es el 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, que permite que las comunidades de propietarios incluyan prohibiciones en sus Estatutos. Y ojo, no solo prohibiciones relativas a las zonas comunes, sino también a lo que se hace dentro de los pisos y locales.

Hasta aquí lo sucedido. Ahora vamos a mi análisis. Creo que, aunque la sentencia es errónea, la culpa la tienen antes el abogado y quizás el demandante que la jueza. Me explico. Si a mí me llega un cliente diciendo que la comunidad de vecinos le ha pedido que se deshaga de su perro, el consejo que le daría es que no hiciera nada. Que viviera tranquilamente con su perro, y que sea la comunidad de vecinos, si quiere meterse en ese fregado, la que le demande. Pero aquí no ha sucedido esto. El dueño del perro ha demandado. ¿Fue por consejo espurio del abogado (que, lógicamente, cobra más por una demanda que por una simple consulta) o porque el dueño se presentó en el despacho exigiendo que aplicaran la Ley de Bienestar Animal? Nunca lo sabremos.

Lo de mencionar la Ley de Bienestar Animal es otro error, este sí, del abogado. Es increíble la de desinformación que hay sobre esa norma. La gente ha leído que esta ley obliga a integrar a los animales de compañía en el núcleo familiar (cosa que se ha dicho en el procedimiento que analizamos) y se dedica a repetirlo como papagayos sin saber lo que significa. En efecto, el artículo 26.a de la ley establece esta obligación, pero es para los dueños de las mascotas, no para terceros. Significa que debo tenerlas en mi casa y bien cuidadas, nada más. No significa que los demás deban tolerar su presencia, ni que haya un derecho general a poseerlas. La jueza tiene razón al descartar un argumento tan débil.

Entonces, una vez tomada la (errónea) decisión de demandar, ¿qué debería haber dicho el abogado si quería tener cierta probabilidad de ganar este juicio? Pues debería haber basado su argumento en el bueno y viejo derecho a la intimidad.

Es cierto que el artículo 7.2 LPH permite a las comunidades de vecinos prohibir ciertas actividades en el interior de los pisos. El texto concreto del artículo dice que: «Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas».

Ahora bien, ¿quiere eso decir que las comunidades de vecinos pueden prohibir cualquier cosa que se les cante? Si un día una mayoría de vecinos se levanta dictatorial, ¿puede prohibir que en los pisos haya mascotas, se fume, se hagan obras, se invite a amigos de cierta raza, se vean determinados canales de televisión, se tenga microondas, haya sesiones de masturbación conjunta o se cocine con especias? Obviamente no. Este derecho de las comunidades de vecinos a prohibir conductas debe leerse en el contexto del resto del ordenamiento jurídico, muy especialmente en el derecho a la intimidad.

El derecho a la intimidad, recogido en el artículo 18 CE, es el derecho a mantener ciertos espacios fuera del escrutinio público. El Tribunal Constitucional ha venido definiendo este derecho a la intimidad en décadas de sentencias. Y uno de los lugares donde con más intensidad se proyecta este derecho es el domicilio de la persona, que, según el mismo artículo de la Constitución, es inviolable. El TC, en una sentencia fundacional sobre este tema, dijo lo siguiente:

 

«[La inviolabilidad del domicilio] constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido (…) para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio limitado que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. (…) El domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, (…) no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella.»

 

Es decir: en mi casa es donde desarrollo mi libertad más íntima, mi esfera privada. Yo decido si en mi casa hay siete perros, si le rezo a san Eulalio cada media hora o si he convertido el salón en un orgiódromo. Y la Constitución protege esta libertad.

¿Significa esto que el artículo 7.2 LPH (que, recordemos, permite a las comunidades de vecinos prohibir conductas dentro de los pisos) es nulo? Tampoco es eso. Porque el derecho a la intimidad tampoco es absoluto. Si las cosas que yo hago en mi casa, en ejercicio de este derecho a la intimidad, molestan o perturban la intimidad de los demás vecinos (con ruidos, olores, etc.), estos tampoco tienen por qué soportarlo, al menos no más allá de un cierto límite. Y podrían acudir al artículo 7.2 LPH para regular el asunto.

Releamos el texto completo del artículo 7.2 LPH. Prohíbe a los vecinos realizar conductas prohibidas en los estatutos, pero también las que resulten dañosas para la finca y las que sean molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Estas dos últimas coletillas nos dan una pista de qué clase de comportamientos pueden prohibir los estatutos: los que afecten a la estabilidad de la finca y los que perjudiquen a los demás vecinos o al público.

Entonces, ¿pueden prohibir la tenencia de animales de compañía? No se puede dar una respuesta exacta, porque, cuando chocan dos principios generales (el derecho a la intimidad por un lado y el derecho de las comunidades de vecinos a prohibir conductas dañosas por otro), la solución debe venir siempre del análisis del caso concreto. Pero me inclino a pensar que no, que no pueden. La presencia de animales de compañía, por sí sola, no afecta a terceros. Si están bien cuidados, no producen ruidos, ni olores, ni nada que sea molesto, insalubre o peligroso. Ninguna razón para que la comunidad de vecinos intervenga.

En este caso, y siempre según lo publicado en prensa, la prohibición se adoptó después de un conflicto con unos inquilinos (en el mismo piso donde vive ahora el demandante, qué cosas) que tenían unos perros que molestaban. Imagino que la comunidad de vecinos tomó el rábano por las hojas y dijo: hala, perros prohibidos, por unanimidad. Probablemente, de haber estado mejor asesorada, tendría que haber prohibido tener a los perros sin atender, no impedir sus ladridos a deshoras, no recoger sus excrementos o la conducta que fuera causa de la disputa.

Para cerrar, dos puntos tangenciales. El primero: ¿podría usarse la excusa de que los perros pasan por zonas comunes para prohibir su tenencia? Ahí la capacidad de prohibir es sin duda más intensa, porque en las zonas comunes no hay derecho a la intimidad. Si prohibimos la presencia de perros en zonas comunes, no podrá tenerlos nadie en el piso, porque para entrar y salir con ellos es necesario pasar por zonas comunes.

Pero me temo que no cuela. Este razonamiento se puede aplicar a cualquier cosa que uno quiera prohibir, porque todas las personas, animales o cosas que entren en un piso han pasado antes por las zonas comunes del edificio. Aceptarlo es cargarse el derecho a la intimidad en los domicilios, pero buscando una excusa para que no lo parezca.

Y el segundo: ¿y qué pasa con que la prohibición haya sido aprobada por unanimidad? Si todos los vecinos han aceptado autolimitarse en cierta cuestión, ¿no debería esto darle una validez especial? Me inclino a pensar que no. En primer lugar, porque la norma afecta a personas que no han consentido: en su momento se aprobó contra unos inquilinos (que, lógicamente, no votan en la junta de propietarios) y ahora está afectando al heredero de uno de los pisos, que en 2010 era menor de edad. También afecta a posibles compradores, a parejas y familiares de los dueños, etc. Es decir, que la aprobación por unanimidad no es una mera autolimitación, sino que se aplica a terceros.

Pero es que encima, aunque fuera solo una autolimitación unánime (supongamos una comunidad de vecinos formada por personas que viven solas, cada una dueña de su piso), no puedes renunciar a los derechos fundamentales. Por definición, el derecho a la intimidad, y los demás derechos humanos, son irrenunciables. El pacto por el que uno renuncia o limita sus propios derechos es nulo. Por eso no es legal que el casero incluya una cláusula por la cual puede pasar a la casa siempre que quiera, y tampoco es legal que todos los vecinos pacten no tener perro.

Esta sentencia concreta aún es susceptible de recurso, y supongo que lo acabará habiendo. Espero que en este caso el demandante esté mejor asesorado y pueda alegar lo que debería haber alegado desde el principio: el derecho a la intimidad.

 

 

 

 

 

 

(1) De hecho, parece que la norma la impulsó el padre del demandante.

 

Matrimonios homosexuales extranjeros

Parece que últimamente en este blog solo nos dedicamos a comentar sentencias de tribunales internacionales, pero qué le vamos a hacer si salen tan interesantes. El titular ha pasado un poco desapercibido, quizás porque es una buena noticia en un mundo de malas noticias: «La justicia de la UE obliga a todos los países de la Unión a reconocer un matrimonio homosexual celebrado en otro Estado miembro». Y aquí está la sentencia, en excelente castellano. 

El caso empieza con la boda de dos varones polacos en Alemania, donde el matrimonio homosexual sí es legal. Decidieron volver a Polonia a vivir y pidieron, para ello, transcribir su certificado de matrimonio alemán en el Registro Civil polaco. El Registro Civil se lo denegó, aduciendo que el Derecho polaco no permite los matrimonios entre personas del mismo sexo y, por tanto, transcribir el certificado vulneraría los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la República de Polonia. Recurrieron, ninguna instancia judicial les dio la razón y el asunto acabó en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Para entender este litigio hay que tener en cuenta que el derecho de la Unión Europea está por encima del de los Estados miembros gracias a una argucia jurídica muy ingeniosa. Por supuesto, la Unión Europea no puede meterse en la política de cada uno de los Estados miembros, y no les puede decir lo que tiene que legislar y lo que no. Así que las normas europeas no pueden derogar las nacionales. Los Estados pueden aprobar las normas que quieran y la UE no las puede anular.

Pero el derecho europeo tiene primacía sobre los derechos nacionales. ¿Eso qué significa? Significa que, cuando hay un conflicto entre una norma nacional y otra europea (una prohíbe y la otra permite, por ejemplo), las autoridades nacionales deben aplicar la europea. No es que la europea derogue la nacional, ojo: la nacional sigue en vigor. Si se puede aplicar a algún caso donde no choque con la europea, se aplicará. Y si en el futuro la UE elimina la norma que entraba en conflicto, o el Estado sale de la UE, la norma nacional podrá volver a aplicarse a todos los casos. Pero de momento, mientras haya conflicto entre la norma europea y la nacional, la que prima es la europea. ¡Incluso aunque la nacional sea la propia Constitución del país!

Claro, esta organización requiere que las autoridades judiciales de los Estados tengan un mecanismo para verificar si una norma nacional se contradice con una europea. Y ese mecanismo es la cuestión prejudicial. Cuando a un tribunal le entra un litigio en el que se invoca normativa nacional que podría contradecirse con normativa europea, eleva la cuestión al Tribunal de Justicia de la UE, que le contestará en un sentido o en otro. Tú, como ciudadano, no puedes apelar directamente al TJUE, pero el juez al que expongas tu caso sí puede.

Y ya tenemos armado el conflicto, claro. En este caso, por un lado la legislación polaca dice de forma taxativa que el matrimonio es solo entre hombre y mujer, y permite al encargado del Registro Civil denegar la inscripción de documentos extranjeros contrarios a los principios fundamentales del ordenamiento polaco. Pero la UE reconoce ciertos derechos a sus ciudadanos, señaladamente:

• Libertad de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (artículos 20 y 21 TFUE).
• Derecho al respeto de su vida privada y familiar (artículo 7 de la Carta de Derechos Humanos de la UE).
• Derecho a no ser discriminado, en especial por una serie de circunstancias entre las cuales está la orientación sexual (artículo 21 de la Carta de Derechos Humanos de la UE).

 

Lo que pregunta el tribunal polaco es obvio. A la vista de estos derechos de los ciudadanos europeos, ¿puede un Estado miembro, amparándose en que su legislación no reconoce el matrimonio homosexual, negarse a inscribir un matrimonio homosexual contraído válidamente por uno de sus ciudadanos en el extranjero, impidiendo así que estas dos personas puedan residir en dicho Estado miembro con el estado civil de casados?

El TJUE empieza diciendo que el estatuto de ciudadano de la Unión es el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros. Los derechos de ciudadanía europea pueden ejercerse incluso contra el propio Estado del ciudadano. Más en concreto, si te has ido a vivir a otro Estado miembro, has formado allí una familia y luego quieres volver a tu país, la libertad de residencia incluye el derecho de llevar una vida familiar normal, lo que significa tener a tu lado a los miembros de esa familia que has formado, cónyuge incluido. Y es lógico, porque lo contrario desincentivaría que los ciudadanos europeos ejercieran su derecho a fijar su residencia en otro Estado miembro o a volver al suyo.

Ya existen sentencias que aplican esta lógica cuando el cónyuge del mismo sexo no es nacional europeo. Es decir, que si yo me voy a vivir a otro Estado miembro, me caso allí con alguien de fuera de Europa y luego quiero volver a mi país, este le tiene que conceder un permiso de residencia a mi pareja. Pues con más razón habrá que aplicarla en este caso, donde ambos litigantes son ciudadanos europeos (y, de hecho, ambos son polacos). La libertad de residencia de estos ciudadanos exige que «puedan continuar en el Estado miembro del que son originarios la vida familiar que han desarrollado o consolidado en el Estado miembro de acogida, en particular mediante el matrimonio».

Obviamente, las normas sobre matrimonio son competencia de los Estados. Cada Estado decide si acepta o no el matrimonio homosexual. Pero al regular esta cuestión no puede entrometerse en la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos europeos, sino que debe reconocer el estado civil de las personas establecido en otro Estado miembro. En este caso, la decisión de no reconocer el matrimonio ha perjudicado a los contrayentes: uno de los cónyuges, que estaba desempleado, pasó cierto tiempo sin cobertura médica (que habría tenido de haberse considerado que estaba casado). Además, cambió su apellido para ponerse el de su pareja, pero luego no pudo cambiarlo en el Registro de la Propiedad porque no estaba legalmente casado.

La negativa de las autoridades a reconocer el matrimonio de dos de sus nacionales contraído legalmente en otro Estado miembro se convierte, así, en un obstáculo para su derecho de circulación y residencia, puesto que les genera graves inconvenientes, les impide continuar con la vida familiar que iniciaron mientras vivían fuera y les niega los derechos que derivan del estado civil de casado. Ahora bien, los derechos no son absolutos. Es cierto que aquí hay una restricción a la libertad de circulación y de residencia, pero ¿está justificada? Lo estará si se basa en consideraciones objetivas de interés general y es proporcionada al objetivo a cumplir.

En este caso, el objetivo que quería conseguir la República polaca era proteger los principios fundamentales de su ordenamiento, lo cual es válido desde la perspectiva de la UE, que se basa en el respeto a las identidades nacionales de los Estados miembros. Y aquí me aparto un momento del texto de la sentencia, para decir que no podía ser de otra manera. Cuando se trata de reconocer en tu propio país una resolución extranjera, la mayoría de los países regulan lo que se llama la excepción de orden público: no reconocen una resolución que vaya contra lo más nuclear, lo más fundamental, del derecho propio. Es la razón por la cual en España no se reconocen matrimonios polígamos contraídos válidamente en países musulmanes, por ejemplo.

Volvemos a la sentencia. Porque esta sigue diciendo que la excepción de orden público tiene que interpretarse en sentido estricto: solo cuando hay una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Y en este caso no lo había. Polonia tiene pleno derecho a definir su matrimonio como exclusivamente heterosexual, y tener que reconocer matrimonios homosexuales extranjeros no afecta a este derecho. Nadie obliga a Polonia a permitir matrimonios entre personas del mismo sexo, pero sí debe reconocer los de sus ciudadanos en el extranjero. Por tanto, la denegación de la inscripción del matrimonio, aunque buscaba un objetivo lícito (la protección del orden público polaco), fue mucho más allá de lo necesario para alcanzarlo.

Además, cuando un Estado miembro restringe la libertad de circulación y residencia, la medida solo puede justificarse si es conforme con la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en especial los ya mencionados al principio de este artículo: el respeto a la vida privada y familiar del artículo 7 y la no discriminación por razón de orientación sexual del artículo 21.

En cuanto al artículo 7, obviamente, la decisión de no reconocer un matrimonio legal contraído en el extranjero vulnera el derecho a la vida privada y familiar. Aquí el TJUE recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha sancionado reiteradas veces a Polonia por no dar ninguna clase de reconocimiento a las parejas homosexuales y dejarlas en limbos jurídicos. Este tribunal tampoco ha aceptado nunca la excepción de orden público que intenta plantear Polonia en todos los litigios.

En cuanto al artículo 21, aquí el TJUE se centra en los medios de reconocimiento de un matrimonio extranjero. El Estado puede elegir los que quiera, pero no pueden ser discriminatorios. Si Polonia tiene un único medio para reconocer resoluciones de estado civil extranjeras (la transcripción del certificado extranjero), este medio tiene que aplicarse tanto a matrimonios homosexuales como a heterosexuales. Transcribir solo matrimonios heterosexuales sin darles a los homosexuales un medio de reconocimiento equivalentes es discriminar a estos.

Así pues, sí: la legislación polaca, que impide reconocer un matrimonio homosexual extranjero contraído por uno de sus nacionales, es contraria a la libertad de circulación y residencia, en conexión con los artículos 7 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE. La República Polaca debe dar una vía para que estos matrimonios se reconozcan. Y, lógicamente, esto se aplica al resto de países de la UE que tengan medidas similares.

Y así es como se disciplina a un país profundamente de derechas: en tu territorio haz lo que quieras, pero las resoluciones legales de terceros me las reconoces. Poco a poco esto se traduce en empuje y en avance de derechos. Mira que con los años me he ido volviendo más y más euroescéptico, pero estas pequeñas cosas valen mucho la pena.

 

 

 

La sumisión química en el Tribunal de Estrasburgo

Hace un par de meses escribí un artículo en el que hablaba de la sentencia del TEDH sobre el supuesto contrato «amo-perra» que escondía una historia de abuso sexual. La sentencia exponía las vergüenzas del Estado francés a la hora de proteger a las víctimas de delitos sexuales: hablaba de legislación inadecuada, de un proceso muy largo, de una investigación no exhaustiva y, sobre todo, de la validez que le dieron los tribunales galos a un contrato que no era más que un mecanismo de victimización. 

Cuando leía la sentencia yo no dejaba de pensar que en España estamos algo mejor. Quizás no mucho, pero no sé, aquí hemos tenido todo un debate judicial sobre intimidación ambiental en el caso de La Manada, y la sentencia del Tribunal Supremo dejaba bien claro que no es necesario que el agresor vaya con un cuchillo para entender que hay violencia. Incluso se reformó el Código Penal para poner el consentimiento en el centro de estos tipos penales, que es algo que el TEDH criticaba a Francia por no hacer.

Pero, por supuesto, cada país tiene sus cosas. Porque el mes pasado El País titulaba: «El Tribunal de Estrasburgo condena a España por no hacer una investigación “eficaz” en dos denuncias por violación por sumisión química». Mira, muy parecido a lo que ocurrió en el caso que comentamos en septiembre. Así que he leído la sentencia (que esta vez, por suerte, está en inglés) a ver cuánto parecido hay.

Los hechos ocurrieron en 2016, cuando dos mujeres (anonimizadas en la sentencia como A.J. y L.E.) fueron a un bar en Pamplona y conocieron a dos varones, D.C.M. y R.G.S. Desde ese momento se borraron sus recuerdos hasta la mañana siguiente, en la que se despertaron en casa de uno de los hombres, desnudas y con sensación física de haber tenido relaciones sexuales. Denunciaron dos posibles casos de sumisión química y la Policía Nacional empezó a investigar: los dos denunciados fueron detenidos, y alegaron que las relaciones sexuales fueron siempre consentidas.

Pero de repente algunas pruebas se perdieron. El informe forense del teléfono de R.G.S. desapareció, la grabación de las cámaras del bar fue alterada (faltaban segmentos y otros estaban manipulados) y el disco duro donde se guardaba la información forense de los móviles de ambos detenidos fue borrado y sobrescrito, con lo que se perdieron incluso copias de seguridad de los datos. Es entonces cuando se descubrió que uno de los policías que estaba en la unidad encargada del caso era cuñado de R.G.S.

El Juzgado de Instrucción rechazó procesar a D.C.M. y R.G.S. dada la ausencia de pruebas: no se habían hecho análisis toxicológicos a tiempo que probaran la sumisión química, el forense tampoco había encontrado lesiones propias de actos sexuales violentos y los mensajes que pudieron salvarse entre los sospechosos no probaban nada. Cinco años después, y tras remover cielo y tierra buscando alguna prueba, el Juzgado archivó el caso. Las denunciantes recurrieron, pero ninguna instancia nacional les dio la razón.

Sin embargo, lo que sí hizo el Juzgado fue reconocer que la investigación había sido «notablemente afectada» por la desaparición de pruebas, y abrir tres investigaciones separadas sobre el tema, una sobre cada una de las manipulaciones que hemos mencionado más arriba. Ninguna encontró nada, como tampoco lo hizo la investigación interna de la Policía Nacional.

Así que las denunciantes se dirigen al TEDH, alegando una vulneración de los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Como ya explicamos en el artículo sobre el caso francés, el artículo 3 prohíbe los tratos inhumanos y degradantes y el 8 reconoce el derecho a la intimidad y el respeto a la vida privada. El Tribunal lleva décadas considerando que los delitos sexuales son infracciones de estos dos preceptos.

El Tribunal recuerda, igual que en el caso francés, que los artículos 3 y 8 CEDH obligan a los Estados tanto a prohibir los actos sexuales no consensuados como a investigarlos y juzgarlos con rapidez y exhaustividad. En cuanto a la obligación de prohibición, el elemento central del delito debe ser la ausencia de consentimiento, sin exigir resistencia a la víctima. En cuanto a la de investigación, las autoridades domésticas deben realizar una investigación eficaz, que encuentre a los culpables y que evite la victimización secundaria, los estereotipos de género y los comentarios moralizantes.

No cabe duda de que la preservación de pruebas (especialmente de pruebas de vídeo) es parte de esta última obligación de llevar a cabo una investigación eficaz. El TEDH debe examinar en estos casos si la pérdida de pruebas determina la efectividad de la investigación, valorando también el momento en que se destruyeron y las medidas que se adoptaron para evitar dicha destrucción. La independencia de los investigadores es también parte de la obligación de investigar.

Bajando ya al caso concreto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos no puede suplir a las autoridades nacionales a la hora de determinar la culpa o inocencia de D.C.M. y R.G.S., pero sí puede determinar si España cumplió con sus obligaciones de los artículos 3 y 8 CEDH. Este caso no versa sobre la obligación de prohibición: el Código Penal español era apropiado, había una unidad especial de la Policía para investigar estos delitos, etc.

Por desgracia, no puede decir lo mismo sobre la obligación de realizar una investigación eficaz. Las tres pruebas desaparecidas eran líneas de investigación obvias que podrían haber aportado muchísima información sobre el caso. Más aún cuando los delitos que incluyen sumisión química exigen una preservación de las pruebas meticulosa. La sustancia se suele administrar en público, y eso crea oportunidades para que aparezcan pruebas (testigos, vídeos) que no están disponibles en otros delitos sexuales, los cuales normalmente suceden a puerta cerrada. Y estas pruebas son especialmente importantes, porque la sustancia puede no aparecer en un análisis químico y la víctima no conserva recuerdos de los hechos.

En este caso, donde todo el juicio gira en torno a la capacidad de consentir de las víctimas (los encausados reconocieron que había habido relaciones sexuales), la desaparición de estas tres pruebas es especialmente perjudicial. En palabras del Tribunal: «El hecho de no haber protegido este material es motivo de grave preocupación, dado que la eficacia de la investigación dependía en gran medida de la conservación y el análisis precisamente del tipo de pruebas que se perdieron o destruyeron mientras estaban bajo custodia policial». Estas desapariciones cerraron tres líneas de investigación que eran tanto obvias como potencialmente decisivas. Y la acumulación de fallos en la conservación va más allá de los errores aislados o las omisiones menores, que normalmente el Tribunal no investiga: la sentencia habla incluso de manipulación sistemática de pruebas.

¿Y qué pasa con el resto de investigaciones que sí se hicieron? Dado lo expuesto, es improbable que puedan compensar la pérdida de estas pruebas tan centrales. Es cierto que se buscaron líneas alternativas, como interrogar al personal del bar y al taxista, pero estos esfuerzos no dieron resultado, porque los testigos no vieron nada. No había medidas que pudieran haber reemplazado los vídeos y las pruebas digitales que se destruyeron. O, en otras palabras, estos errores impidieron a los tribunales españoles cumplir con su obligación de realizar una investigación completa y eficaz. 

Por otra parte, el hecho de que el cuñado de uno de los investigados fuera policía es también preocupante. Esta persona no fue encontrada culpable de ninguna falta disciplinaria ni de ningún delito, pero el vínculo familiar comprometía la eficacia de la investigación. La relación familiar impide que se cumplan los estándares de independencia previstos en el Convenio. El agente debería haberse apartado de la investigación antes de que un colega descubriera la relación familiar que le unía al investigado.

Y por último, las investigaciones del Juzgado español sobre la desaparición de las pruebas fueron poco rigurosas y se realizaron años después de que sucedieran los hechos. Además, fueron los mismos jueces y unidades policiales que habían supervisado la investigación original quienes dirigieron esta segunda, lo cual compromete su independencia y efectividad.

Todo lo anterior determina que, en efecto, el Estado español ha violado los artículos 3 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La compensación es de 20.000 € para cada una de las demandantes, y además 5.000 € para cubrir las costas de ambas. No es mucho, y menos nueve años después, pero el TEDH no puede hacer mucha más.

De esta sentencia me interesa cómo condena al Estado español a pesar de que no hay prueba alguna de manipulación intencionada. Las manipulaciones de esas tres pruebas pudieron ser fruto de un error, y en ningún caso nadie ha demostrado que el cuñado de R.G.S. las tocara. Pero todo junto huele mal, y lleva a que no podamos hablar de una investigación eficaz. Da igual por qué se borraron las pruebas, si fue por manipulación interesada del cuñadísimo o por impericia de los agentes: que esas pruebas hayan desaparecido determina que España no cumplió con su deber de responder a las denuncias de las víctimas y de aclarar los hechos.

La comparación con el caso francés no deja a España en buen lugar. Es cierto que aquí la legislación es mejor, y que ningún tribunal realizó actos de victimización secundaria, pero la pérdida de pruebas lleva, al final, al mismo resultado: mujeres desprotegidas. Resultan valiosas estas sentencias, porque son las que obligan a los Estados a ponerse las pilas.

 

 

 

 

El aborto en la Constitución

Hace un año, Francia constitucionalizó el aborto con un consenso casi unánime. En ese momento, Sumar propuso hacer lo mismo, en lo que yo pensé que era la típica boutade / brindis al sol del Gobierno: algo que se dice, pero no se hace. Es básicamente la forma en que funciona este Ejecutivo, así que no nos iba a venir de nuevas. Pero parece que no. El Gobierno presentó el otro día un texto y parece que va a activar el procedimiento para llevarlo a las Cortes.

Para entender su propuesta hay que hablar un poco de la sistemática de nuestra Constitución. La Constitución divide los derechos en tres grandes categorías. En primer lugar, están los derechos fundamentales y libertades públicas, que son el núcleo absoluto del sistema: derecho a la vida, derecho a la integridad física y moral, libertad de conciencia, derecho a la intimidad, libertad de expresión, libertad de reunión, derecho a la participación política, derecho a la educación, libertad sindical…

Luego está lo que se llama derechos de los ciudadanos, que incluye cuestiones más de segunda fila: derecho al matrimonio, derecho de propiedad, derecho al trabajo o libertad de empresa, por ejemplo. Y, por último, están los principios rectores de la política social y económica, que es una especie de carta a los reyes con buenos deseos: derecho a la salud, derecho a la cultura, derecho al medio ambiente, derecho a la vivienda, derechos de colectivos concretos (personas con discapacidad, tercera edad, consumidores y usuarios), etc.

Esta tripartición no es caprichosa. Cada una de estas categorías lleva aparejada un cierto nivel de protección:

1. Los derechos fundamentales son lo más protegido. Su desarrollo es por ley orgánica, es decir, que se exige un nivel de acuerdo mayor para tocarlos. Si alguien los vulnera, puedo acudir directamente a los tribunales, que tramitarán la cuestión por un procedimiento preferente y más rápido. Y, si los tribunales no me dan la razón, aún puedo ir al Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo.
2. Los derechos de los ciudadanos están menos protegidos. Su desarrollo es por ley ordinaria, los tribunales los protegen sin procedimiento preferente y no tienen acceso al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
3. Los principios rectores los he llamado carta a los reyes por algo. De ellos, la Constitución simplemente dice que informarán la ley y la actuación de los poderes públicos, pero no pueden ser alegados directamente ante un juez. Es decir, aunque la mayoría están expresados como derechos, no lo son: no pueden aplicarse directamente, solo si alguna norma los desarrolla.

 

¿Cuál es la situación actual del aborto en España? Quien haya ido siguiendo mis artículos sobre el tema lo sabrá a la perfección: hoy en día el aborto se considera un derecho fundamental. O, de forma más precisa, se lo considera incluido dentro del derecho fundamental a la integridad física y mental. Varias sentencias del Tribunal Constitucional lo han declarado así desde 2023, aunque con gran oposición de los magistrados conservadores. Con este argumento convalidaron el sistema de plazos, por ser el que mejor defiende este derecho fundamental.

Así que lo lógico, si se quiere incluir el aborto en la Constitución, es hacerlo dentro de los derechos fundamentales. Reformar el artículo 15 CE, que es el que reconoce el derecho a la integridad física y mental, y mencionar expresamente la interrupción voluntaria del embarazo (y, ya que nos ponemos a reformar, la eutanasia). Parece lo más adecuado a la jurisprudencia constitucional y lo que garantiza mejor este importante derecho.

Pero claro, lo hemos dicho antes: los derechos fundamentales son el núcleo absoluto del sistema constitucional. Así que su reforma es muy difícil. Si se quieren modificar, es necesario que el Congreso y el Senado lo acepten por mayoría de 2/3 de cada Cámara. Hecho esto, se disuelven y hay elecciones. Las nuevas Cortes deben ratificar la decisión y ya entonces la tramitan: se necesita de nuevo una mayoría de 2/3 de cada Cámara para aprobarla y, además, ratificarla por referéndum.

Son unos requisitos muy difíciles de cumplir, como prueba el hecho de que nunca se han cumplido. Y, sobre todo, exige convocar elecciones generales inmediatas, algo que no veo a Pedro Sánchez haciendo a la mitad de la legislatura. Si estuviéramos más cerca del final del mandato parlamentario, pudiera ser, pero ¿en 2025, con dos años por delante? No, imposible. No va a suceder.

Así que el Gobierno ha optado por una decisión que es, en realidad, muy PSOE/Sumar: dejar el tema a medias. Incluir el aborto en el artículo 43, uno de los principios rectores de la política social y económica, que recoge el derecho a la salud. Esta reforma es mucho más simple. Basta con acuerdo de 3/5 del Congreso y del Senado, que, si no se consigue, puede sustituirse por un acuerdo de 2/3 del Congreso y mayoría absoluta del Senado. No exige referéndum salvo que lo pidan un 10% de diputados o senadores.

Pero claro, lo hemos dicho antes: los principios rectores de la política social y económica no tienen apenas protección. No se pueden invocar directamente ante un tribunal (solo por medio de las leyes que los desarrollen) y no se pueden llevar al Tribunal Constitucional. Así que incluir el aborto en el artículo 43 es, paradójicamente, reducir su nivel de protección, puesto que ahora se lo considera un derecho fundamental.

En realidad, el Gobierno está en una encrucijada de difícil solución:

• Ahora mismo, el aborto tiene una protección alta pero débil: no hay ningún texto constitucional que lo incluya entre los derechos fundamentales, sino que esta consideración viene del Tribunal Constitucional. Un Tribunal Constitucional de distinta composición podría cargárselo (como pasó con el Tribunal Supremo estadounidense hace tres años).
• Lo que se pretende es una protección baja pero fuerte: el aborto dejaría de ser considerado un derecho fundamental, pero estaría en la Constitución como algo que el legislador y los poderes públicos deben proteger y contra el cual no pueden legislar.

 

Es una decisión difícil. El texto propuesto intenta salvarlo con su formulación:

«Se reconoce el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo. El ejercicio de este derecho, en todo caso, será garantizado por los poderes públicos asegurando su prestación en condiciones de igualdad efectiva, así como la protección de los derechos fundamentales de las mujeres».

 

Esa coletilla final quiere decir exactamente eso: «eh, hemos incluido el aborto en el artículo 43 de la Constitución por pura táctica política, porque no podíamos permitirnos meterlo entre los derechos fundamentales, pero nos parece bien que se considere un derecho fundamental, ¿eh? ¡Eso no tiene por qué cambiar!» Seguramente irá acompañado de una exposición de motivos que permita interpretarlo en ese sentido. Ya he leído a algunos juristas fans del Gobierno decir que es perfectamente posible mantener la interpretación actual que hace el Tribunal Constitucional.

Y a ver, ya sabemos que el papel lo aguanta todo, pero creo que es muy difícil que dicha interpretación se mantenga después de esta reforma. La Constitución es la norma suprema. Si la Constitución dice que el aborto es parte de los principios rectores de la política social, el Tribunal Constitucional no tiene nada fácil para seguir considerándolo parte de los derechos fundamentales (y con la protección de estos, que es lo que importa). Sus argumentos a favor de incluirlo en el catálogo de derechos fundamentales eran buenos, pero es que el constituyente lo ha sacado. «Tres palabras del legislador convierten bibliotecas [jurídicas] enteras en basura», que decía aquel.

¿Va a ser aprobada esta modificación? Depende íntegramente del PP. Da igual el Congreso: el PP tiene mayoría absoluta del Senado. En esta Cámara se necesita mayoría de 3/5 en el caso general, o mayoría absoluta si en el Congreso se obtuviera la de 2/3 (cosa que tampoco puede hacerse sin el PP). Si los populares votan a favor, la reforma sale; si no, no. No hay más vuelta de hoja. De hecho, la propuesta puede verse como un intento de hacer que el PP se retrate y demuestre que está en contra del aborto. Lo cual es ridículo, porque… ya lo sabemos. O sea, es un partido de derechas que mantuvo durante 13 años un recurso contra la actual Ley de IVE, y que recurrió también la profunda reforma que se le hizo en 2023. Lo esconden un poco bajo un discurso ambiguo, pero cualquiera que quiera saberlo lo sabe. Es más, sus votantes lo saben y les parece bien.

Así que aquí estamos. El enésimo movimiento táctico de Pedro Sánchez, pero esta vez jugando con los derechos de las gestantes. Qué pereza da todo siempre.

 

 

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Un contrato BDSM en el Tribunal de Estrasburgo

«El Tribunal de Estrasburgo rechaza dar por válido un "contrato amo-perra" firmado entre sadomasoquistas», titulaba Efe el otro día. El titular me pareció curioso, así que sorteé todos los mensajes de «prohibido divertirse» y de «van a por los autónomos» que estaba dejando la gente y pinché en la noticia. Por supuesto, lo que me salió fue una historia horrorosa sobre agresiones sexuales en el entorno de una relación sadomasoquista, que sin duda alguna es la clase de tema que merece un titular graciosete. 

He buscado la sentencia, pero, por desgracia, solo está en francés. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos trabaja exclusivamente en francés y en inglés, y no todos sus documentos están en ambos idiomas. Así que la he leído como he podido, que no es muy bien, y no es de forma completa, porque me fío lo justo de los traductores online para cosas técnicas (aunque todas las citas entrecomilladas proceden de Google Translate). Tomad, por tanto, este artículo con un poco de precaución.

Los hechos son los siguientes: la víctima, E.A., era una chica joven que en 2010 entra a trabajar en el centro hospitalario de Briey (Francia). Uno de sus jefes es el doctor K.B. Tres años después, E.A. pide una baja médica y se pasa varios meses hospitalizada en psiquiatría. Es ahí donde se destapa el pastel: E.A. y K.B. habían empezado una relación de tipo sadomasoquista, pero después él empezó a acosarla, tanto profesional como privadamente. Se habla de escenas de humillación e intimidación frente a los compañeros y del miedo que ella sufría en relación con su futuro profesional, en el cual él había amenazado con interferir. También se describen técnicas de manipulación como el refuerzo intermitente o como hablar con el novio de ella para que él cortara y así aislarla más. E.A. llega a decir que «no sabía qué era normal» y que él se victimizaba. En la parte sexual, narra violaciones y azotes.

De entre todos los documentos que presentó E.A., el más llamativo era un contrato amo-perra. Los términos exactos los podéis encontrar en la sentencia, pero son los esperables. El amo podía tomar ciertas decisiones sobre la perra (elegir su ropa y maquillaje, elegir su comida, hacerla comer de un cuenco, exigirle fotos, azotarla, etc.), mientras que ella tenía sobre todo obligaciones de tipo sexual. Ambos se comprometían a ser fieles, honestos y transparentes, y a no mezclar trabajo y vida privada.

Esto, en sí, no tiene más. Los contratos BDSM son un elemento muy común en la subcultura, tanto que aparecen incluso en las obras mainstream que tratan el tema. Sí, 50 sombras, te estoy mirando a ti. Son documentos que firman la parte dominante y la sumisa para delimitar los términos de la relación. Y tiene sentido, porque las prácticas BDSM son muy amplias. ¿Vamos a realizar prácticas de momificación extrema o nos las vamos a arreglar con la fusta y las cuerdas? Vale, a ambos nos gusta la dominación, pero ¿te tengo que llamar Amo/a, Señor/a, Gran Líder Imperial o cómo? ¿Te puedo morder en sitios donde queden marcas visibles o me limito al culo? ¿Qué opinamos de jugar con terceros? Hay muchas decisiones que tomar, y ponerlas por escrito en un documento formal queda muy bien dentro de una subcultura que enfatiza las reglas y la rigidez. Es tanto morboso como útil.

Pero lo más importante que hay que saber sobre los contratos de BDSM es que no son de verdad. No son contratos en ningún sentido. Las palabras significan cosas: un contrato es un acuerdo entre partes que genera derechos y obligaciones para ellas. Derechos y obligaciones que pueden alegarse ante un tribunal si la otra parte no cumple, y en ese caso el tribunal usará todo el poder del Estado para devolver al redil al incumplidor. Un contrato que incluye derechos como decidir la ropa y la comida de la sumisa y obligaciones como practicarle sexo oral al amo no vincula a nadie. Se puede usar como elemento de juego, pero ya está.

La libertad sexual es parte de la esfera más íntima de la libertad corporal humana. No puede renunciarse a ella por contrato. El consentimiento sexual, creo que a estas alturas todos lo tenemos claro, no puede darse por adelantado: debe ser para cada acto sexual concreto, y puede retirarse en cualquier momento. Ningún papel firmado, por muy formal que sea, va por encima de esta norma, que se deriva directamente del derecho a la integridad física y moral. Creo que es bastante obvio.

Pues no lo es tanto. Porque, después de una sentencia inicial condenatoria (aunque solo por los delitos de lesiones y acoso sexual, no de violación), el tribunal de apelación absolvió a K.B. En el extracto de esta resolución que figura en la sentencia del TEDH hay mucha palabrería sobre que no hay «pruebas objetivas» de la violencia física y psicológica (es decir, que solo existe la declaración de la víctima) y un concepto que se repite un par de veces: que ella firmó el contrato voluntariamente y de hecho sugirió modificaciones. Lo cual demuestra «la aceptación [por su parte] de las prácticas sexuales contempladas en él».

Con dos cojones, si se me permite la expresión. El consentimiento no se puede dar con antelación. Yo puedo firmar que consiento a que me sodomicen con un cactus: si llegado el momento decido que no me apetece, ese consentimiento previo no es válido. Y si me obligan a someterme a esa práctica, es violación o como sea que se llame el delito en cada país. Con el resto de la sentencia del tribunal de apelación no me meto: no sé si hay pruebas objetivas o no, o qué decía la víctima en los mensajes de Facebook que también se mencionan en descargo. Pero tomar el contrato como muestra de consentimiento es un grave error interpretativo.

Así que la víctima, E.A., recurrió el asunto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El TEDH, o Tribunal de Estrasburgo, no es un órgano de la Unión Europea, pese a su nombre. Es un órgano del que forman parte tanto Estados de la UE como Estados ajenos a la UE, y tiene como único objetivo aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos, que es un mínimo en el que se ponen de acuerdo todos los países firmantes. Es el último recurso cuando los tribunales nacionales te han desahuciado. En él no se ventila ya tanto el caso concreto, como si los órganos nacionales lo han gestionado bien, respetando tus derechos.

E.A. alega la vulneración de los artículos 3 y 8 del Convenio. El artículo 3 prohíbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes. Y el 8 contiene el derecho a la intimidad, que puede parecer raro, pero es el artículo que ha acogido históricamente las cuestiones relativas a la indemnidad corporal y a la libertad sexual.

El TEDH empieza recordando que los artículos 3 y 8 del Convenio exigen que los Estados establezcan un marco legislativo que proteja a las personas contra ataques a su integridad física y mental. Tienen un amplio margen de apreciación, pero los ataques graves (como la violación) requieren «disposiciones penales eficaces» que no pueden basarse en un enfoque rígido, sino que han de castigar todo acto sexual no consentido, aunque la víctima no haya ofrecido resistencia.

Además, ese marco jurídico que deben establecer los Estados tiene que aplicarse. Si una persona alega haber sido víctima de esta clase de ataques, «las autoridades nacionales deben llevar a cabo una investigación oficial efectiva que permita esclarecer los hechos». Esta investigación debe ser exhaustiva y diligente. Además, debe garantizar la «protección de la imagen, la dignidad y la vida privada de las presuntas víctimas de violencia sexual (…). En opinión del Tribunal, es esencial que eviten reproducir estereotipos sexistas en las decisiones judiciales, minimizar la violencia de género y exponer a las mujeres a una victimización secundaria mediante el uso de un lenguaje que induzca a la culpa y moralice».

El centro de esta investigación debe ser siempre si hubo o no consentimiento, entendido como «la libre voluntad de mantener una relación sexual específica, en el momento en que se produce y teniendo en cuenta sus circunstancias». El TEDH menciona cuáles son esas circunstancias que permiten valorar el consentimiento: el desequilibrio entre acusado y víctima, la diferencia de edad, la vulnerabilidad de la víctima, su falta de experiencia en asuntos sexuales, su intoxicación, su estado de shock, etc. Y también tiene en cuenta «circunstancias que puedan crear un marco coercitivo». En caso de que los hechos hayan sucedido en el contexto laboral, un elemento contextual importante es «la relación de poder y subordinación entre el autor y el denunciante».

En este caso ¿la legislación y la actuación del Estado francés respetaron estos estándares o, por el contrario, vulneraron los artículos 3 y 8 CEDH? En cuanto a la legislación, si bien el Código Penal francés no pivota en estos delitos sobre la idea del consentimiento, los tribunales suelen corregir esta ausencia. Por cierto, que aquí el TEDH aprecia que «existe un creciente consenso entre los Estados partes para incluir expresamente, en la definición de violación o delitos equivalentes, el concepto de consentimiento informado y consagrar la falta de dicho consentimiento como un elemento constitutivo del delito». Me ha recordado a nuestra reciente reforma sobre el tema.

Sin embargo, aunque la legislación sea más o menos salvable, la actuación judicial no lo fue. Solo se debatieron los delitos de lesiones y de acoso sexual, a pesar de que los hechos denunciados cuadraban en el tipo de violación. Además, hay que tener en cuenta «que la violencia sexual revelada por E.A. tuvo lugar en un contexto de control ejercido por K.B. (…) y que tuvo un impacto significativo en la demandante, hasta el punto de provocarle una pérdida de peso significativa y justificar su hospitalización en un pabellón psiquiátrico durante varios meses (…). Era crucial que la investigación se centrara en determinar si E.A. era capaz de consentir libremente los actos sexuales denunciados en tales circunstancias». No se hizo así. El investigador no recabó más pruebas que las aportadas por las partes, tardó mucho en pedir la incautación del equipo informático de K.B. y no se analizó si el trauma sufrido por E.A. influía en su consentimiento. ¿Recordáis lo que hemos dicho más arriba, que la investigación debe ser exhaustiva y diligente? Pues el Tribunal concluye que no fue exhaustiva. Pero es que, además, el proceso duró más de 8 años, lo cual determina que tampoco fue diligente.

La forma en que se analizó el consentimiento de la víctima fue también errónea. Por un lado, se rechazó reclasificar los actos como agresión sexual, al no haberse demostrado que los actos sucedieran con violencia, coacción, amenaza o sorpresa (que son los elementos que cualifican este delito en Francia). Y por otro, a pesar de quedar probado que E.A. era frágil psicológica y emocionalmente, que K.B. lo sabía, que él ejercía autoridad sobre ella, que la había amenazado en el ámbito profesional, que la había humillado en público, y que E.A. solo aguantó por razones laborales, «el tribunal penal no extrajo conclusiones de estos elementos en su evaluación del consentimiento ni en la caracterización de la existencia de coacción física o mental».

Y ese reproche, ojo, se dirige al primer tribunal, al que por lo menos condenó a K.B. por los delitos de lesiones y acoso sexual. Porque recordemos que el tribunal de apelación le absolvió, basándose, precisamente, en el famoso contrato amo-perra.

El TEDH saca aquí la batería. Recuerda todo lo que hemos visto: que K.B. era el jefe de E.A., que el futuro profesional de E.A. dependía de un concurso en el que K.B. había amenazado con interferir, que él la había acosado en el trabajo empleando su estatus, etc. En estas circunstancias, la relación entre ellos se produjo «en un contexto de violencia psicológica reiterada cometida en un entorno privado», en el cual había «comentarios y gestos denigrantes y humillantes hacia ella, así como repentinos arrebatos de agresión» y «un control y una vigilancia cada vez mayores sobre su vida cotidiana». Eso le destrozó la salud física y mental. Cierro con un párrafo que me parece importante:

«Estas acciones constituyen control coercitivo, es decir, un patrón de comportamiento típico de las relaciones dominantes mediante el cual una persona busca ejercer un control duradero sobre su pareja y sus condiciones de vida, socavando su integridad psicológica y autonomía personal (…). Es probable que dicha conducta coloque a la persona sometida a ella en un estado de especial vulnerabilidad y menoscabe su capacidad de discernimiento». 

Los tribunales nacionales no tuvieron en cuenta nada de todo eso. No valoraron ni el contexto profesional, ni el control coercitivo ni el menoscabo en la salud de la víctima.

¿Y el contrato? Pues el contrato es papel mojado, claro. El TEDH reitera que el consentimiento debe darse en el momento en que se produce la actividad sexual, y no puede sustituirse por un compromiso previo, dado que es, por naturaleza, revocable. Los tribunales franceses no deberían haber tenido en cuenta ese documento para nada. De hecho, el contrato era más bien uno de los instrumentos del control coercitivo que K.B. ejercía sobre E.A. Utilizar el contrato contra E.A. fue una forma de victimización secundaria por parte de los tribunales franceses, ya que «dicho razonamiento, además de ser culpable y estigmatizador, probablemente disuade a las víctimas de violencia sexual de hacer valer sus derechos».

La conclusión solo puede ser que, entre las deficiencias en el marco jurídico y las deficiencias en su aplicación por parte de los jueces, el Estado francés vulneró los artículos 3 y 8 CEDH, puesto que no castigó de forma eficaz los actos sexuales no consentidos sufridos por E.A.

Así que no. El Tribunal de Estrasburgo no ha anulado ningún contrato BDSM. El contrato nunca fue válido. Lo que ha hecho ha sido destapar un caso donde todo falló, donde un proceso judicial lento y superficial fue incapaz de prestarle a la víctima la ayuda que necesitaba. El contrato, como todo lo que se hace en BDSM, es un medio de juego legítimo cuando se hace en una relación funcional y es una forma de agresión cuando se hace en un contexto de maltrato. Y la prensa, por supuesto, titula como le da la gana.

 

 

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La sentencia de la amnistía (y III) - La jurisdicción contable

En los dos artículos anteriores analizamos las dos principales vías de ataque de los recurrentes del PP contra la Ley de Amnistía: que conceptualmente la amnistía no cabe en la Constitución y que esta concreta amnistía es inconstitucional. El primer argumento es desestimado por completo, el segundo sí que encuentra ciertas tachas de inconstitucionalidad. 

La tercera vía de ataque es una batería de impugnaciones a artículos concretos de la ley: su ámbito (artículo 1), sus criterios de exclusión (artículo 2), sus efectos sobre la responsabilidad penal (artículo 4), su régimen de devolución de ciertas multas (artículo 7), su régimen procesal para reclamar la responsabilidad civil (artículo 8), sus efectos en los recursos (artículo 10), su opción por el sobreseimiento libre (artículo 11) y el procedimiento en el ámbito contable (artículo 13). La ley tiene 16 artículos, así que se puede entender que estos ataques, de haber triunfado, podrían haberla desarbolado casi por completo.

No los vamos a analizar, y eso por tres razones: porque son muchos, porque algunos son muy técnicos y porque no triunfan. El Tribunal Constitucional los descarta todos salvo el último, que es, precisamente, el único que explicaremos.

Así pues, vamos al tema de la responsabilidad contable. Cuando hablamos de responsabilidad muchas veces pensamos en la penal (en la que se incurre al cometer un delito, y que deriva en una pena), la administrativa (en la que se incurre al cometer una infracción administrativa, y que deriva en una sanción) y la civil (en la que se incurre siempre que perjudicamos a alguien, y deriva en una indemnización). La responsabilidad contable es una especie de responsabilidad civil, porque no se impone un castigo, sino solo la obligación de indemnizar al perjudicado, que en este caso es una entidad pública.

Esta responsabilidad se sustancia ante el Tribunal de Cuentas, ese órgano que no sabemos muy bien qué hace, pero tenemos la noción de que es muy importante. Lo es. El Tribunal de Cuentas es el que revisa la gestión económica de todo el sector público. Lo nombran las Cortes, así que es un revisor externo: no es un órgano de la Administración controlando a sus inferiores, sino un organismo con su propia autoridad.

La función del Tribunal de Cuentas es doble:

• Fiscalización: revisa las cuentas de todo el sector público, para asegurarse de que responden a los principios de legalidad, eficiencia y economía.
• Jurisdicción: esta sección se activa cuando la sección de fiscalización ha determinado que falta dinero en la caja. Es quien exige la responsabilidad contable, es decir, juzga a quienes gestionaban dichos caudales públicos y los condena a devolver el dinero que falta. Como decíamos más arriba, no impone sanción alguna (ni penal ni administrativa), sino que se limita a analizar si de una conducta dolosa o gravemente negligente se ha derivado menoscabo para las arcas públicas y obliga a los culpables a reponer dicho menoscabo.

 

Es esta segunda función, la jurisdiccional, la que nos interesa. Y nos interesa porque en el procés se utilizó dinero público para una finalidad ilegal. Entonces, aunque la amnistía cancelara los delitos y las infracciones administrativas, queda el hecho de que falta dinero debido a una conducta dolosa de quien debía gestionarlo. Es decir, que hay responsabilidad contable.

La Ley de Amnistía cancela esta responsabilidad contable en su artículo 13, tanto si el proceso está en las actuaciones previas (en cuyo caso se dicta resolución de archivo) como si está en las fases de primera instancia o apelación (en cuyo caso se dicta resolución absolutoria). Para ello, es necesario dar audiencia al Ministerio Fiscal y a las entidades del sector público perjudicadas por dicho menoscabo, y que dichas entidades no se opongan a aplicar la amnistía.

Esta última coletilla es importante. ¿Recordáis lo que hemos dicho antes, de que la responsabilidad contable es un tipo de responsabilidad civil? Pues no se puede tratar igual la responsabilidad civil que la sancionadora. Como veíamos en el artículo anterior, una cosa es que la amnistía haga que el Estado renuncie a su derecho a imponer sanciones (que es perfectamente constitucional) y otra que prive a los perjudicados de las indemnizaciones que les correspondan. Por eso se exige, para aplicar la amnistía, que las entidades perjudicadas no se opongan. Imagino que el cálculo es que, como dichas entidades perjudicadas van a ser sobre todo la Generalitat de Cataluña y sus organismos autónomos, no se van a oponer.

Y aquí, justamente aquí, está la vía de ataque de los recurrentes. Resulta que el procedimiento de responsabilidad contable permite también que participen en él particulares. Por supuesto, estos particulares no pueden iniciar el proceso en su propio nombre (ya que no son titulares del dinero público, obviamente), pero sí en defensa abstracta de la legalidad, en lo que se conoce como acción popular. Cuando el proceso haya sido iniciado por esta gente, ¿por qué no se les tiene que dar audiencia? ¿Qué pasa si se oponen a aplicar la amnistía? Al no tenerlos en cuenta se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

El Tribunal Constitucional hace aquí lo que se llama una interpretación conforme. Es un mecanismo para no anular artículos que tienen dos interpretaciones, una de las cuales es adecuada a la Constitución y la otra no. Lo que hace la sentencia es fijar cuál es la correcta. El artículo controvertido obliga a dar audiencia al Ministerio Fiscal y a la entidad pública perjudicada, pero no prohíbe dar audiencia al resto de partes. Y el artículo 9.2 de la Ley de Amnistía dice que todas las decisiones en materia administrativa y contable se toman previa audiencia de los interesados.

Además, la Ley de Amnistía dice que contra las decisiones que se tomen para aplicarla caben los mismos recursos previstos en la legislación general, y esos recursos pueden ser interpuestos por todas las partes: ¿qué sentido tendría negarles la audiencia a los particulares, pero luego permitirles recurrir? Y, por último, en la legislación del Tribunal de Cuentas, se prevé la audiencia de todas las partes (particulares y no particulares) antes de que se dicte cualquier resolución que termine anticipadamente el procedimiento.

Si tenemos en cuenta todo lo anterior, es posible interpretar el artículo 13 de la Ley de Amnistía de forma que no perjudique los derechos del fallo. Por ello, debe entenderse que «la referencia expresa a la audiencia del Ministerio Fiscal y las entidades del sector público perjudicadas no excluye la preceptiva audiencia al resto de partes».

 

Esta sentencia me parece interesante porque adopta las tres posiciones posibles ante un texto inconstitucionalidad:

• Cuando la inconstitucionalidad es palmaria (el tema del plazo al que se aplica la amnistía), el artículo se declara inconstitucional y nulo, es decir, se expulsa del derecho.
• Cuando la inconstitucionalidad es más por defecto que por exceso, es decir, el texto está bien pero está incompleto (lo de que la amnistía no abarque los delitos cometidos por particulares en contra del procés), se declara inconstitucional, pero no nulo, y se obliga a incluir lo que faltaba.
• Cuando la inconstitucionalidad deriva de la forma en que se interpreta el artículo (lo que acabamos de ver de la audiencia en procedimientos contables), el Tribunal Constitucional fija una interpretación conforme.

 

¿Y tiene razón el Tribunal Constitucional? Bueno, hay cuatro larguísimos votos particulares que discrepan tanto de la forma en que se ha llevado el procedimiento como de los argumentos e incluso de las consecuencias, y todos ellos (tanto los magistrados favorables como los discrepantes) son mejores constitucionalistas de lo que seré yo jamás. Así que no me atrevo a cuñadear, como hago otras veces. De momento, la ley ha sido declarada constitucional casi por completo. Hay, eso sí, varios recursos pendientes, algunos de los cuales tienen otros argumentos, pero no sé hasta qué punto pueden triunfar, si ya han sido examinadas las objeciones más importantes.

Cuando esos recursos se resuelvan, lo más probable es que en España pasen a ser posibles otras amnistías. La Constitución no dice nada al respecto, pero habrá todo un corpus de sentencias del Tribunal Constitucional (empezando por esta) que diga cuándo, cómo y por qué puede recurrirse a esta medida extraordinaria. Se ha abierto una puerta que no se va a poder cerrar. Eso, la verdad, me da miedo. Aunque comparto el argumento de que el legislador puede hacer todo lo que la Constitución no le prohíbe y que si puede decidir que una conducta es delito también puede establecer excepciones, me parece peligroso que no haya ni una sola frase en la Constitución para regular esta materia.

Por último, señalar que este sainete no se ha acabado. Aún falta la segunda vuelta: que el Tribunal de Justicia de la UE determine si la amnistía es acorde o no al derecho europeo. Como salga que no, nos vamos a reír.

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La sentencia de la amnistía (II) - Esta amnistía no es constitucional

En el artículo anterior veíamos el análisis que hace el Tribunal Constitucional sobre el primer gran motivo de inconstitucionalidad que alegaba el PP acerca de la amnistía: que ninguna amnistía es posible bajo la vigencia de la actual Constitución. Descartado este motivo, el PP impulsó un segundo: que esta concreta amnistía es contraria a la Constitución. Y para ello dio toda una serie de motivos.

 

1. La amnistía no responde a un ideal de justicia

¿Recordáis lo que dijimos en el artículo anterior, de que hay muy poca jurisprudencia constitucional sobre la amnistía? Pues en las pocas sentencias que hay (concretamente en la de 1986), el Tribunal Constitucional dijo que la amnistía es «una operación jurídica excepcional que solo puede fundamentarse en un ideal de justicia», ideal que estaría ausente aquí, ya que la exposición de motivos de la ley no lo fundamenta. 

El Tribunal Constitucional empieza estableciendo que lo del ideal de justicia lo dijo en 1986 específicamente pensando en la amnistía transicional, es decir, aquella en la que se pasó de un orden dictatorial a uno democrático. Pero estas amnistías no son las únicas posibles. Lo que sí debe ser es excepcional, ya que su objetivo es «atender coyunturas extraordinarias que el ordenamiento jurídico no puede resolver con los instrumentos ordinarios» (FJ 6). Una amnistía transicional es obviamente excepcional, pero no es el único caso de excepcionalidad que puede pensarse.

Además, el Tribunal Constitucional no puede decidir si una situación es excepcional o no: la tarea corresponde al legislador. En este caso, el procés catalán, que acabó con un referéndum ilegal, con una declaración de independencia y con la aplicación del artículo 155 CE, es obviamente una situación excepcional. Estos hechos «constituyen un supuesto paradigmático de lo que significa una crisis político constitucional, en la medida en que se cuestionaba la supremacía de la Constitución y la unidad del Estado, además de la integridad del sujeto político de la soberanía (…), la forma de Estado y de gobierno». Además, «esta crisis constitucional generó una profunda fractura social en Cataluña, afectando gravemente la convivencia ciudadana, dando lugar a antagonismos extremos, dividiendo a la sociedad y erosionando, en suma, el tejido social y la estabilidad política en Cataluña y en el resto de España» (FJ 6). Suficientes motivos para calificar la situación de excepcional.

 

2. La amnistía es arbitraria

El artículo 9.3 de la Constitución prohíbe la arbitrariedad. Es uno de los principios básicos del Estado de derecho. La demanda dice que la amnistía vulnera este artículo porque es «pura transacción política» que solo fomenta el interés particular de ciertos grupos parlamentarios (principalmente la investidura del presidente del Gobierno), no el interés público.

El Tribunal Constitucional responde que las leyes tienen presunción de constitucionalidad y que para romperla con un reproche de arbitrariedad se requieren argumentos muy cualificados. El Tribunal solo puede considerar arbitraria una norma cuando carece de toda explicación racional. Además, solo puede tener en cuenta el contenido de la ley, no las motivaciones y transacciones políticas que llevaron a su aprobación: hacer lo contrario convertiría «el juicio de validez de la ley en un juicio de oportunidad o bondad política» (FJ 7). Su cometido es determinar si la ley es válida, no si era la mejor de todas las posibles, y para ello solo puede analizar la ley misma.

En este caso, la Exposición de Motivos de la ley identifica su finalidad (mejora de la convivencia y de la cohesión social, superación de la crisis del procés) y la explica de forma claramente inteligible. «No puede apreciarse que la Ley de amnistía carezca de toda justificación razonable. Aun cuando pueda discreparse de ella, no cabe duda de que no responde a capricho o mero voluntarismo» (FJ 7).

 

3. La amnistía vulnera el derecho a la igualdad

El artículo 14 CE contiene uno de los derechos más básicos del sistema: la igualdad o prohibición de discriminación. La ley trata de forma diferente a los autores de los mismos delitos, puesto que los excluidos de la amnistía deben cumplir sus penas y los incluidos no. Y el criterio de inclusión es la ideología, que está expresamente prohibido como fundamento de una diferencia.

Aquí el Tribunal Constitucional se pone extremadamente técnico, y glosar toda esta parte sería muy largo. La base es que el artículo 14 CE hace dos cosas: primero declara la igualdad de los españoles ante la ley y luego prohíbe la discriminación por ciertas razones (entre ellas ideología). Los criterios para analizar si una ley vulnera el artículo 14 son distintos según si está concernido este segundo inciso (ese listado de circunstancias por las que no puedes discriminar) o el primero (la simple declaración de igualdad). El PP quería llevar el debate al segundo inciso, porque ahí los criterios de constitucionalidad son más duros.

El Tribunal Constitucional no se deja. Y no se deja porque la Ley de Amnistía no usa el criterio de la ideología para determinar quién queda dentro y quién no. Se amnistían tanto los delitos cometidos a favor de la independencia como los cometidos en actuaciones policiales para preservar el orden constitucional. Por tanto, es un problema del primer inciso de la ley. Y eso requiere analizar si la ley en su conjunto tiene una justificación objetiva y razonable tanto en relación con su causa y finalidad como en relación con sus efectos. Es decir, cuando la ley trata de forma distinta a dos delincuentes idénticos (un malversador relacionado con el procés y un malversador no relacionado con el procés, por ejemplo), ¿hay una justificación?

En relación con su causa o finalidad, la causa es el conflicto político en Cataluña y la finalidad es contribuir a su solución limando un factor de tensión (los procesos judiciales). La causa existe, qué duda cabe: hubo un conflicto que generó tensión social y desafección institucional. Y la finalidad no cuestiona que los condenados sean culpables, sino que decide renunciar al derecho a castigarlos por un bien mayor, y es un medio idóneo para conseguir ese bien mayor. En ambos casos hay una justificación razonable que permite ese tratamiento diferencial entre dos grupos de delincuentes.

En relación con los efectos de la amnistía, hay que verificar si su contenido es manifiestamente desproporcionado, sea por exceso o sea por defecto. Y es aquí donde el Tribunal Constitucional sí encuentra vicios de inconstitucionalidad. Porque, a pesar de que el alcance de la amnistía es en principio todo lo que tiene que ver con el procés, luego la ley habla sobre todo de los delitos cometidos a favor de la amnistía, no de los cometidos en contra: en estos, los amnistiados son solo policías, no particulares ni otros tipos de funcionarios. Es decir, a la hora de concretar las conductas amnistiadas, se incurre en una asimetría que no está justificada en ninguna parte del texto. Son conductas claramente enmarcadas en el conflicto que, sin embargo, no se amnistían.

Por tanto, el artículo 1.1 de la ley de amnistía se declara inconstitucional, pero no se anula. Anularlo no tendría sentido, porque el problema no es que el artículo esté mal, sino más bien que está incompleto: no incluye conductas que debería incluir. Así que se mantiene vigente, pero debe entenderse que se aplica también a todas las personas que cometieron delitos con el fin de oponerse a la secesión.

Hay otro problema de constitucionalidad relativo al tiempo comprendido por la amnistía. En principio, la amnistía solo abarca actos cometidos hasta el 13 de noviembre de 2023 (día en que se presentó la proposición de ley de amnistía), pero los hechos que hayan finalizado después también se entienden amnistiados si su ejecución comenzó antes. Es decir, si tú comenzaste a cometer un delito de los amnistiados antes del 13/11/2023, está amnistiado aunque termine después. El Tribunal Constitucional declara nulo este apartado porque entiende que proyecta sus efectos indefinidamente hacia el futuro, y eso se carga cualquier proporcionalidad. A mí me resulta difícil imaginar un delito que dure tanto tiempo (¿quizás un secuestro?), pero supongo que la solución tiene sentido.

 

4. La amnistía vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva

Esta tenía que caer. El derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1. CE es el derecho a que los tribunales tutelen el resto de derechos del ordenamiento. Una de sus vertientes es el derecho que todos tenemos a que se ejecuten las resoluciones judiciales firmes que nos benefician, derecho que aquí se habría vulnerado. 

El Tribunal Constitucional no dedica mucho espacio a este motivo. Una sentencia penal tiene dos partes. La primera es la parte penal propiamente dicha: la condena que cae por el delito, el castigo. Pero esta primera parte no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva: se considera que los delitos son cuestiones públicas, que no castigamos por interés de la víctima, sino porque vulneran valores importantes. No hay un derecho fundamental a obtener la condena de otro y, por tanto, tampoco lo hay a que dicha condena sea ejecutada. El derecho a castigar es del Estado.

La segunda parte de toda sentencia penal es la parte civil, en la cual se determina qué indemnización deben los condenados a las víctimas. Esta parte sí está incluida en el derecho a la tutela judicial efectiva. Es una suerte que la amnistía no la toque, y diga expresamente que, aunque los condenados por delitos amnistiados queden libres, siguen teniendo que pagar esas indemnizaciones.

 

5. La amnistía vulnera las normas sobre el derecho de gracia

El artículo 102 CE prohíbe que la prerrogativa de gracia se conceda a delitos cometidos por los miembros del Gobierno. Los recurrentes vuelven a recuperar aquí la idea de que la amnistía se aprobó para facilitar la investidura del presidente del Gobierno, y por ello sería una autoamnistía (es decir, un caso propio de dictaduras donde la amnistía viene de las instituciones que cometieron los abusos). El Tribunal Constitucional se limita a recordar que la amnistía no menciona en absoluto a los miembros del Gobierno y que una ley acordada por medio de pactos en un Parlamento democrático no puede considerarse autoamnistía.

 

6. La amnistía vulnera el principio de Estado de Derecho

Las primeras palabras del articulado de la Constitución son: «España se constituye en un Estado social y democrático de derecho». Este artículo 1.1 es importantísimo, claro, es la base de todo. Los recurrentes consideran que se incumplió porque, según ellos, la amnistía es una censura contra la actuación del poder judicial basada en la idea de que la justicia se habría entrometido en lo político, ámbito que quedaría así inmune a la jurisdicción. Siguen así un rato, diciendo que con la amnistía el legislador se convierte en juez del poder judicial, al que le advierte de que no se inmiscuya en lo político, etc.

El Tribunal Constitucional ciñe su examen al componente del Estado de Derecho que parece más importante en la demanda: la independencia judicial. Esta independencia es básica: consiste en que los jueces solo estén sometidos a la ley, no a «órdenes, instrucciones o indicaciones de ningún otro poder público» (FJ 11). Ello implica una configuración institucional que coloque al poder judicial lo bastante alejado de los otros dos como para poder tomar decisiones basadas solo en la ley.

Obviamente se desestima el motivo, porque nada hay en la amnistía que vulnere lo que acabamos de decir. Ni presiona a los jueces, ni los influye, ni los somete a órdenes, ni coloca sobre su cabeza represalias o favores, ni afecta a su inamovilidad, ni modifica su régimen de funcionamiento, ni nada. Simplemente, lo que antes era delito, deja de serlo en un tiempo y lugar concreto y para unas personas determinadas. Ni siquiera critica al poder judicial. De nuevo, esas críticas están en el preámbulo o en las declaraciones de los políticos, que, como el Tribunal recuerda por enésima vez, no son canon de constitucionalidad.

 

7. La amnistía se aprobó vulnerando los derechos de los parlamentarios

Ahora los recurrentes cambian de tercio y dejan de atacar el contenido de la ley, para ir a por su forma. Sostienen que la ley se aprobó ilegalmente por varias razones:

• No se aprobó por mayoría suficiente, ya que obtuvo más votos en contra que a favor. Llegan a esa conclusión… sumando los votos del Congreso y del Senado (controlado muy ampliamente por el PP) y viendo que los noes superan a los síes. En serio. El Tribunal Constitucional se limita a ver que los votos son suficientes para aprobar la ley de acuerdo con el procedimiento.
• Se tramitó como proposición de ley (es decir, procedía del PSOE, no del Gobierno) y cuando el Gobierno estaba en funciones. El Tribunal Constitucional recuerda que ninguna parte de la Constitución prohíbe que las amnistías provengan de proposiciones ni tiene importancia la situación del Gobierno.

 

Y unas cuantas más así, descendiendo a detalles muy técnicos del Reglamento del Congreso. El Tribunal Constitucional las rechaza todas, porque son ya rascar el fondo del barril.

En el artículo siguiente veremos, de forma muy resumida, las alegaciones que hicieron los recurrentes sobre artículos concretos de la ley. Y digo muy resumida porque el Tribunal Constitucional las descarta todas salvo una , y será esa la única que explicaremos.

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