Así habló Cicerón: diciembre 2018

lunes, 31 de diciembre de 2018

El militar de la Manada, con depresión

Paren las rotativas: el militar de La Manada, el tal Cabezuelo, padece una profunda depresión. O eso han publicado medios serios y fiables (El programa de Ana Rosa) basándose en datos tan relevantes como la ropa del sujeto. Lo cierto es que Cabezuelo, junto a sus cuatro compinches, lo tiene bastante crudo: en breve se sabrá si le meten de nuevo o no en prisión provisional. Aunque sea que no (yo, de hecho, creo que será que no), ya dijimos que lo va a tener difícil para esquivar la condena definitiva, sea por abuso o sea por agresión, porque los hechos son ya intocables, y éstos recogen al 100% la versión de la víctima.

He leído por ahí que lo de la depresión (de existir) puede ser una estrategia procesal, como la enfermedad de Pinochet, que le duró hasta que llegó a Chile. Yo no lo creo. Coincido más bien con lo que dice esta tuitera: es de lo más creíble que este tipo, ante la posibilidad real de comerse como mínimo siete años de cárcel (1), se haya roto. No olvidemos que a éste fue también al que echaron de su trabajo. Está afrontando por primera vez las consecuencias de sus actos y no le gusta nada.

Por supuesto, asumir que puede ser cierto que Cabezuelo tenga depresión no quiere decir compadecerlo o sentir lástima de él. Sin embargo, proporciona un material de análisis bastante interesante. A nivel superficial, por ejemplo, se han hecho muchos chistes sobre el tema, regodeándose en el sufrimiento de un tipo que ha causado tanto daño; y yo me he unido a ellos con alegría. Sin embargo, y si todo va como tiene que ir, en breve este tipejo se integrará en la masa de población reclusa de este país, y ahí la cosa cambia.

Se calcula que en torno a un 25% de reclusos tiene problemas relacionados con la salud mental (incluyendo adicciones). Un 25%. Lo repetiré por tercera vez: un veinticinco por ciento. Si vas a una cárcel y seleccionas al azar a cuatro internos para que echen una partidita de mus, la probabilidad dice que uno de ellos tendrá algún trastorno psiquiátrico (2). Es una barbaridad. Las estadísticas actualizadas a octubre de 2018 hablan de 59.160 reclusos: el 25% de esa cifra son 14.790. De esas casi 15.000 personas, la parte del león (entre un 35% y un 40%) se la llevan los cuadros depresivos y las adicciones.

Si la cárcel ya es mal lugar para que se reinserte nadie, cuando ese alguien tiene problemas mentales es aún peor. En España solo existen dos centros psiquiátricos penitenciarios y están desbordados. En la práctica, los reclusos que no suponen un problema están con los sanos y los que sí lo suponen pasan temporadas en el psicólogo penitenciario (que tampoco tiene tiempo ni recursos para atender a todo el mundo), en la enfermería de la cárcel o en el hospital local. No son formas, claramente.

Por otra parte, todo esto no nos puede hacer olvidar la otra pata del problema y es la siguiente: ¿qué se supone que buscan los medios sacando ahora esta no-noticia? Y es no-noticia en muchos ámbitos. Para empezar, por algo que ya hemos señalado en el primer párrafo, y es que el supuesto estado mental de Cabezuelo no es más que una especulación basada en su ropa y su aspecto. Pero es que además, y si fuera cierto lo de la depresión, ¿qué? No creo que El programa de Ana Rosa sea el medio donde se pretenda abrir el melón de la salud mental en las cárceles españolas. ¿Entonces?

Entonces es puro morbo, claro. Explotar cualquier cosa que permita mantener vivo el tema, a cualquier precio. Incluso aunque ello suponga blanquear y hacer quedar como víctima a un grave delincuente: oh, pobrecito, le jodió la vida a una chica, va a entrar en la cárcel por ello y ahora tiene depresión. ¿Qué interés periodístico puede tener que este hombre tenga un trastorno mental? Más aún: ¿qué interés periodístico puede tener la especulación sobre el tema? Ninguno en absoluto.

Y sobre todo: qué puntería a la hora de elegir al delincuente al cual compadecer, ¿eh? Porque anda que no están nuestras cárceles llenas de gente que ha tenido cero oportunidades en la vida, que están ahí por robar para comer y/o por traficar con cantidades ínfimas de droga. Pero no, el que nos tiene que dar pena es el tipo que se juntaba con sus colegas para irse de fiesta, robar gafas de sol y ver si podía protagonizar alguna violación grupal entre coñitas sobre burundanga. Hay que joderse.

Lamento mucho que en este país no haya voluntad de destinar dinero para que esos miles de reclusos que padecen trastornos mentales, esas 14.790 personas, reciban tratamiento: desearía que a todos ellos se les pudiera tratar en condiciones. Sí, también a Cabezuelo. Pero sin convertirlo en un circo mediático y sin vendernos que este tipo nos tiene que dar pena por estar afrontando, por una vez, las consecuencias de sus actos.

(1) En números redondos, lo mínimo que le van a caer son nueve años por el abuso sexual, de los cuales hay que restar los dos que ya cumplió en provisional.

(2) Ya, ya sé que no funciona exactamente así, pero no me digáis que no es gráfico.

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viernes, 21 de diciembre de 2018

La reforma del alquiler

Se acabó. Le he dado cancha al presidente del Gobierno: he aguantado sus tibiezas, su falta de capacidad para llegar a acuerdos, su lentitud en el tema de la momia de Franco y lo moderada que es la legislación que saca. Pero lo que ya no le aguanto es que me haya currado durante meses una serie de entradas sobre alquileres y que ahora lleguen éstos y se la carguen de un plumazo y por decreto-ley. ¡Vamos, hombre! ¡Habrase visto! Y dicen que buscan proteger a los inquilinos. ¿Y a los honrados plumillas jurídicos, quién nos protege?

Bromas aparte, el martes salió en el BOE el decreto de medidas de protección del arrendatario. Entró en vigor en el mismo momento de su publicación. Eso sí, solo se aplica a los contratos nuevos. Además, es posible que tenga una vida muy corta: si Sánchez no consigue la mayoría parlamentaria suficiente para convalidar el decreto, éste será derogado de forma automática (1) dentro de menos de un mes.

¿Y cuáles son las principales medidas que contiene? Vamos a explicarlas.

1.- Duración del contrato. Hasta ahora lo que teníamos era una estructura muy simple: el contrato duraba lo pactado por las partes. Una vez terminado ese periodo, se prorrogaba por años, con la particularidad de que durante los tres primeros solo el arrendatario podía impedir esas prórrogas, mientras que después de ese periodo ambas partes podían evitarlas avisando a la otra con treinta días de antelación. Es decir, que había un periodo de tres años durante el cual el arrendatario no podía ser expulsado, ya que era él en exclusiva quien decidía si se prorrogaba o no su contrato.

Este sistema sufre dos variaciones. En primer lugar, este periodo inicial pasa a ser de cinco años en caso de que el arrendador sea una persona física y de siete cuando sea una persona jurídica. Es decir, que si mañana firmas un alquiler con Globe Iberia, por poner un ejemplo, no te van a poder echar en siete años. La idea es evidente: cuanto más largos son los arrendamientos menor es la rotación y menor será la especulación, por lo que vamos a imponerles arrendamientos más largos a las empresas dedicadas a esto, que son justamente las entidades con más incentivos para especular.

La segunda variación se da después de este plazo de cinco/siete años, y me parece la más importante de toda la reforma. Básicamente, las prórrogas pasan de ser anuales a ser trienales. Es decir, que si después de este plazo de cinco/siete años tanto tu casero como tú convenís en mantener el contrato, éste se va a conservar tres años más, no un año más. Considero que esto es quizá lo más importante de la ley porque la angustia de haber terminado el periodo de prórrogas forzosas y saber que cada año te pueden echar es uno de los peores efectos psicológicos que generaba la norma previa.

Con esta modificación, por cierto, lo que se hace es revertir la reforma liberalizadora de 2013 y volver al régimen original de la LAU de 1994, salvo por lo de los siete años, que sí son novedad. Cabe recordar que la LAU de 1994 ya era una liberalización respecto de la normativa franquista: los famosos pisos de "renta antigua", donde el arrendamiento se prorroga hasta que el inquilino decide irse.

2.- Evitación de la subida de rentas a los pisos más vulnerables. El sistema de revisión de renta no se toca: solo se puede revisar cada año y siempre que el contrato lo autorice expresamente. Si el contrato lo autoriza pero no se detalla una metodología para practicar la revisión, se usa el Índice de Garantía de Competitividad, que tiene como mínimo el 0%, por lo que la renta nunca bajaría y solo podría subir.

Sin embargo, en los contratos de renta reducida, durante los cinco/siete años de prórrogas obligatorias esta variación no podrá superar el aumento del IPC. Se entiende que la renta es reducida cuando permitiría acceder a un programa de ayuda al alquiler de los establecidos en el Plan Estatal de Vivienda: en estos momentos, el límite está en los 600 € al mes. El problema es, claro, que en la práctica lo que pasa es que cuando acaba el régimen de prórroga obligatoria el casero dice “el alquiler ahora vale tanto, lo tomas o lo dejas”.

3.- No te pueden cobrar el gestor. La nueva ley piensa mucho en las SOCIMIS y demás empresas gigantes que se dedican a comprar y alquilar cientos de pisos. El funcionamiento suele ser: un propietario ausente, una oficina con poco personal y una serie de inmobiliarias, con presencia en los barrios, que actúan como agentes. Pues bien, la reforma prohíbe al arrendador persona jurídica cobrarle al arrendatario los gastos del contrato (por ejemplo, los honorarios de este gestor inmobiliario) salvo que sean iniciativa de éste.

4.- Limitan la fianza. Hasta ahora, y desde la reforma de 2013, las garantías que podían exigirte eran ilimitadas: como mínimo una mensualidad, y como máximo el cielo. Ahora el máximo son tres mensualidades, que sigue siendo una barbaridad, pero una barbaridad limitada. Queda en duda, a tenor del nuevo precepto, la legalidad de obligar al arrendatario a suscribir un seguro de hogar para cubrir los daños de los que él mismo es responsable: yo diría que ya no es posible, porque el coste de este seguro superará sin duda a la larga las dos mensualidades extra que pueden suponer las garantías.

5.- Dificultan los desahucios. Aparte de modificarse la LAU, se reforma también la Ley de Enjuiciamiento Civil, concretamente las normas relativas al procedimiento de desahucio. Si los servicios sociales comunican que en la vivienda hay una situación de vulnerabilidad, el desahucio se puede paralizar durante un mes (dos si el arrendador es una persona jurídica) mientras éstos buscan soluciones. No es que sea perfecto, en especial dado lo colapsados que están los servicios sociales, pero como la justicia también está colapsada ese plazo de un mes puede alargarse con facilidad a tres o cuatro.

6.- Reducen los impuestos. Hay varias normas fiscales que cambian. En lo que afecta al arrendatario, antes tenía que abonar el impuesto de actos jurídicos documentados (un porcentaje sobre el total que se vaya a pagar de renta) y ahora ya no es así. No es de los cambios más relevantes: se ahorra normalmente menos de 100 €.

La nueva norma contiene también referencias a los alquileres turísticos (que saca definitivamente del ámbito de la LAU, por si hubiera alguna duda) y pretende tomar medidas para ampliar la oferta de vivienda pública. A mi entender se queda corta. A estas alturas, cualquier cosa que no sea poner en el mercado miles de casas a precios pre-burbuja y/o regular de forma draconiana límites máximos en los precios del alquiler es quedarse corto. Pero supongo que es un comienzo.

Puedo ver vestiduras rasgándose desde aquí. ¡Cómo que limitar los precios del alquiler! Sí señor, limitar los precios del alquiler, y cortar así el grifo de los beneficios de quienes especulan con bienes de primera necesidad. Porque sí, esto es el capitalismo, el que no corre vuela y especular es lícito. Pero también se supone que vivimos en un Estado que garantiza el acceso de todo el mundo a bienes básicos: si quieres especular, hazlo con obras de arte o con colecciones de sellos raros, deja en paz las casas de la gente y verás como nadie te dice nada.

(1) ¿Qué pasa con los contratos firmados entre la publicación del decreto y su no convalidación por el Congreso? ¿Se les aplica la reforma o no? Pues la cuestión es que no se sabe, porque la ley no dice nada. Además, en nuestra historia constitucional solo ha sucedido tres veces que el Gobierno pierda una votación de convalidación (en 1979, en 2006 y el año pasado con el tema de la estiba) y en ninguno de los tres casos llegó a pronunciarse el Tribunal Constitucional.

lunes, 17 de diciembre de 2018

Las personas con discapacidad en la Constitución

El tema del artículo 49 de la Constitución ha pasado bastante desapercibido. Yo, de hecho, me enteré de refilón, buscando en el periódico artículos que no estuvieran en portada, y me sorprendió bastante: en un momento en el que la idea de hacer reformas constitucionales flota en el ambiente con más fuerza que nunca, parece que una de ellas se va a aprobar sin pena ni gloria y con todo el mundo de acuerdo. Se convertirá, así, en la tercera modificación que afronta la Constitución de 1978.

Nuestra Constitución recoge, en los artículos 39 a 52, unos “principios rectores de la política social y económica”. Son valores que, sin tener la categoría de derechos (no se pueden invocar directamente ante un tribunal) sí deben guiar la actuación del Estado. Entre todas estas buenas intenciones están la Seguridad Social, la protección de la familia, la vivienda digna, la salud, el acceso a la cultura, el medio ambiente, la defensa de los consumidores y usuarios… y la protección de las personas con discapacidad.

La Carta Magna fue muy bien valorada en su momento por incluir esa declaración de principios. Pero también es hija de su tiempo, y eso se nota. Así, el artículo 49, que es el que habla de las personas con diversidad funcional, se refiere a ellas como “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”. Esta expresión, que en 1978 era normal, hoy en día se considera un insulto, y no es de recibo que las normas jurídicas insulten a quienes dicen proteger. Además, el precepto tiene una orientación esencialmente asistencial (dice que los poderes públicos “realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración” de estas personas, a las que “prestarán la atención especializada que requieran”) que en la actualidad se considera algo limitada.

Las asociaciones de personas discapacitadas llevan años quejándose de ambos puntos, sobre todo del insulto que supone que la Constitución se refiera a ellos como “disminuidos”. Y ahora por fin les han hecho caso. Hace dos viernes el Consejo de Ministras envió a las Cortes el anteproyecto de reforma del artículo 49 CE. Supongo que será aprobado sin grandes cambios: para el Gobierno es una oportunidad más de no ser el PP, los partidos de izquierda tienen en su ADN apoyar cosas así y los de derechas no sacan rédito de oponerse. Es la típica cosa que sale aprobada con todo el mundo a favor salvo alguna abstención.

El nuevo texto no se centra ya en las necesidades médicas de las personas con discapacidad (al fin y al cabo ya hay artículos sobre el derecho a la salud) sino que realiza un enfoque integral. Las declara titulares de todos los derechos y deberes previstos en la Constitución o en tratados internacionales, prohíbe la discriminación, menciona en especial la situación de mujeres y niñas discapacitadas y habla de su protección para que puedan ejercer sus derechos. Vamos, que va más allá de quitar el insulto. Constitucionaliza ideas propias de tratados internacionales de los que España es parte.

Quizás la parte más interesante del anteproyecto es que menciona que las políticas públicas en materia de discapacidad deben respetar la libertad de elección y preferencias de estas personas, algo que muchas veces se tiende a obviar. Una queja común de las asociaciones de discapacitados es que muchas veces se les trata como a personas sin agencia, en especial cuando la discapacidad es psíquica o sensorial, así que se comprende que hayan considerado que el texto es “un paso enorme”.

Sin embargo, yo no puedo evitar que todo el asunto me dé entre pena y escepticismo. A ver, sin duda la palabra “disminuido” es un insulto, y cualquier juego malabar dialéctico que se alegue en contrario no hará más que demostrarlo: nadie intenta probar que “azul” no es un insulto porque resulta obvio que no lo es. Y como es un insulto, está bien que se quite. Pero, y es aquí donde viene mi pena, tiene narices que nuestros partidos políticos solo sean capaces de ponerse de acuerdo para sacar adelante una reforma constitucional como ésta: simbólica, obvia, que afecta solo a un artículo y que no tiene contenido jurídico real. Porque, recordemos lo que ya hemos dicho, los artículos 39 a 52 CE no se pueden alegar de forma directa ante tribunales.

En cuanto al escepticismo, me viene cuando pienso en la utilidad de constitucionalizar el enfoque integral. Si éste ya está en tratados internacionales y en distintas leyes, ¿va a valer de algo que también esté en la Constitución? ¿Va a permitir que la práctica clínica mejore más rápido? ¿Va a servir para modificar la jurisprudencia? La verdad es que lo dudo bastante. Me da que la lucha política que va a seguir a partir de ahora, para añadir o quitar tal o cual expresión del texto legal, va a tener muy poca incidencia en la vida real.

Con esto no pretendo argumentar en contra de la reforma constitucional (no creo que sea mala) sino más bien señalar que no le veo mucho fuste, más allá de la eliminación del insulto. Pienso que los actores implicados tienen esta misma sensación, y de ahí la escasa repercusión que está teniendo el tema. La lógica parece ser “hay que quitar un insulto, y ya que tocamos el artículo podríamos actualizar un poco su lenguaje”. Nada estimulante ni, si se me apura, demasiado interesante. No creo ni siquiera que Podemos use sus diputados para forzar un referéndum de aprobación, a pesar de haber sostenido desde siempre que toda reforma constitucional debe someterse a este procedimiento.

En fin: es bastante probable que en breve nuestra Constitución cuente con un total de tres artículos modificados. ¡Tres, nada menos, en toda su historia! ¡Como los países civilizados! Para que luego digan que en España no reforma su Constitución cuando hace falta.

viernes, 14 de diciembre de 2018

Cuarenta años

Soy abogado. Eso tiene cosas buenas y cosas malas. Entre las cosas buenas están los chistes de estar ahí colgado y la posibilidad de vestir toga, una ropa que oculta con eficacia las redondeces del cuerpo. Entre las cosas malas, y por encima incluso de las dudas jurídicas que te plantean conocidos (o desconocidos) en las situaciones más inverosímiles, se alza con luz propia la revista del Consejo General de la Abogacía Española, que llega a casa con la misma puntualidad que los cobros de un seguro de vida.

Qué mala es. Pero qué mala es, por Cristo bendito. Se trata de un panfleto dedicado en exclusiva a la autofelación profesional: páginas y páginas sobre congresos celebrados por la Abogacía, sobre premios otorgados por la Abogacía, sobre comunicados emitidos por la Abogacía y sobre nombramientos en instituciones de la Abogacía. Todo ello con transcripciones de los discursos de dichos actos, donde los participantes se agradecen mutuamente la presencia. Qué buenos somos, cómo nos queremos, qué poco le importa a nadie más lo que hacemos. Los artículos de fondo, que están al final, son a veces interesantes, pero en la mayor parte de ocasiones resultan ser bodrios infumables y larguísimos redactados por “amigos de” y sin el más mínimo criterio de calidad en la selección.

Pero sobre todo lo que me mata es la perspectiva tan aberrantemente institucional que adopta cualquiera que escriba allí. ¿Que a qué me refiero? Sencillo. Estamos en la crisis constitucional más profunda desde que se adoptó la Constitución de 1978. Tanto la monarquía como las Cortes y el modelo territorial han sufrido embates en los últimos años. 2018 es el primer año en el que ha triunfado una moción de censura, y 2017 fue el primero en el que se aplicó el famoso artículo 155 CE. El régimen huele a descomposición por todas partes. La semana pasada fue el 40 aniversario del referéndum que aprobó la Carta Magna de forma definitiva, es decir, el cuadragésimo cumpleaños de “la consti”. Sin embargo, no se celebró muy en alto porque no está el horno para bollos.

Pues bien, ésta es la portada del número de noviembre de la revista del CGAE:

¿El 40 aniversario de la qué? No me había enterado.

No me digáis que no es maravillosa. Y el contenido no desmerece, ¿eh? Artículos de plumillas de primera línea (algunos de ellos muy conocidos en su casa a la hora de comer) donde parece que estuviéramos en 2005: que la Constitución sigue molando mucho pero que hay que reformarla desde el consenso. En serio, todos dicen eso. Hay uno muy gracioso que se titula “En defensa de la Constitución” pero dedica el primer párrafo a decir que la Constitución no necesita defensa y que además ya se ha reformado dos veces. Sí, la reforma del artículo 135 nos la venden como prueba de algo, que hace falta echarle narices.

El resto del panfleto es también precioso. Hay humor gráfico sobre la Constitución, con humoristas gráficos de actualidad como Forges o Peridis. Hay entrevistas a “los nietos de la Constitución”, que son pijillos nacidos a finales de los ’90 y que descienden de los padres de la cosa. Hay unas propuestas de reforma de la Constitución. Hay un anecdotario constitucional (¿sabíais que la palabra más repetida en todo el texto es “Ley”? ¡Apasionante!)... en fin, cualquier cosa por intentar que huela menos a naftalina. No lo logran.

Cada vez que leo la revista de la Abogacía me asaltan las mismas dudas: ¿cómo se sentirá por dentro un lacayo de éstos? ¿Sabrá incluso que lo es? Seguí de cerca las acciones reivindicativas de los abogados contra la Ley de Tasas, por ejemplo, y daban vergüenza ajena: comunicados muy indignados de los órganos colegiales, manifestaciones de diez minutos por las mañanas en la puerta de los Juzgados, cuelgue de togas en las fachadas de los Colegios... ideas de bombero, vamos. Cosas que solo se les ocurren a quienes no han protestado en la vida. La revista funciona igual: todo se hunde y ellos, como la orquesta del Titanic, tocando sin parar.

En cuanto a la Constitución, ha cumplido 40 años. Sí. Yuju. Y uno tiene la sensación de que más que una norma de convivencia fue una tapadera claveteada encima del hervidero que es España con la intención de dar un aspecto de normalidad. Hasta la fecha ha ido funcionando. Pero cada vez más los clavos empiezan a saltar. De cacerías en Botswana a legislaturas fallidas, de plenos vergonzosos del Tribunal Supremo a cargas policiales en colegios electorales, de abdicaciones apresuradas a másteres otorgaodos a dedo, el régimen se descompone. No es ya la ley que lo regula, es la gente que lo compone.

Ante todo esto, cuando llega el 40 aniversario de la Constitución española, creo que procede suspender toda la cháchara sobre reformas pasadas o posibles de la Carta Magna, analizar el presente, mirar con serenidad al futuro y hacerse una única pregunta: ¿qué posibilidades hay de que lleguemos a ver un 50 aniversario? Yo, la verdad, cada vez las veo menores.

martes, 11 de diciembre de 2018

El artículo 13

La legislación europea nos afecta mucho más de lo que nos gusta reconocer, en especial si tenemos en cuenta que se elabora en instituciones lejanas, complicadas de entender y poco democráticas. Por ejemplo, no nos hemos enterado de qué iba el tema del “artículo 13” hasta que no lo hemos visto en YouTube, y aun en este momento muchos no sabemos precisar de qué norma es este artículo 13 tan perjudicial. Además, como tampoco nos fiamos demasiado de Google, estamos expectantes: a saber si todo este movimiento dirigido por el gigante tecnológico no es más que una forma de intentar embaucar a la ciudadanía para que defienda sus intereses.

El artículo 13 es el de una directiva de copyright que está preparando la Unión Europea desde hace años. Las directivas son normas de la UE que en realidad son traducciones bastardas: tendrían que llamarse “directrices”, porque eso es justo lo que son. Se tratan de reglas que en principio no se dirigen a los ciudadanos de la Unión sino a los Estados, a los que obligan a legislar en una determinada dirección con el objetivo de armonizar la legislación por medio de una vía menos incisiva que los reglamentos, que sí obligan a los ciudadanos. Las directivas, en definitiva, son normas que les dicen a los países miembros cómo tienen que legislar.

¿Qué es lo que pasa? Que las directivas son cada vez más concretas, en previsión de que los Estados no las transpongan a su derecho interno y tengan que empezar a aplicarse de forma directa (1), una posibilidad prevista en el derecho de la UE. Es decir, que este famoso artículo 13 no es una simple guía para que los Estados legislen, sino una regla que se podrá aplicar de forma directa más pronto que tarde. Es farragoso, como todo el derecho de la UE, pero la copio porque creo que puede ser interesante leerlo:

1. Los proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso público a grandes cantidades de obras u otras prestaciones cargadas por sus usuarios adoptarán, en cooperación con los titulares de derechos, las medidas pertinentes para asegurar el correcto funcionamiento de los acuerdos celebrados con los titulares de derechos para el uso de sus obras u otras prestaciones o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos en cooperación con los proveedores de servicios. Esas medidas, como el uso de técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos, serán adecuadas y proporcionadas. Los proveedores de servicios proporcionarán a los titulares de derechos información adecuada sobre el funcionamiento y el despliegue de las medidas, así como, en su caso, información adecuada sobre el reconocimiento y uso de las obras y otras prestaciones.

2. Los Estados miembros velarán por que los proveedores de servicios contemplados en el apartado 1 implanten mecanismos de reclamación y recurso a los que puedan acceder los usuarios en caso de litigio sobre la aplicación de las medidas a que se refiere el apartado 1.

3. Los Estados miembros facilitarán, cuando proceda, la cooperación entre los proveedores de servicios de la sociedad de la información y los titulares de derechos a través de diálogos entre las partes interesadas para determinar las mejores prácticas como, por ejemplo, las técnicas de reconocimiento de contenidos adecuadas y proporcionadas, teniendo en cuenta, en particular, la naturaleza de los servicios, la disponibilidad de las tecnologías y su eficacia a la luz de la evolución tecnológica.

El artículo 13 identifica a dos clases de actores. En primer lugar, están los “proveedores de servicios de la sociedad de la información”, es decir, a los administradores de páginas y portales. Más en concreto se refieren a redes sociales y a sitios como YouTube, puesto que se trata de proveedores que faciliten acceso a “grandes cantidades” de contenido cargado por los propios usuarios del sitio, dos características (contenido masivo y carga por los usuarios) que no tienen las webs clásicas. El segundo tipo de actor son los titulares de derechos de autor sobre obras del intelecto.

Según las previsiones de esta norma, los prestadores de servicios deben adoptar “las medidas pertinentes” para asegurar que se cumplen los acuerdos firmados con los titulares de derechos o para impedir que estén disponibles en sus servicios obras identificadas por los titulares. De nuevo, un lenguaje farragoso que se aclara en la siguiente frase: técnicas efectivas de reconocimiento de contenidos. El tercer párrafo de este artículo 13 abunda en la idea al fomentar los acuerdos entre prestadores y titulares para que se pongan de acuerdo en dichas técnicas de reconocimiento.

Ah. Vale. Así que la cosa va de esto.

Hasta ahora, desde que el mundo es mundo (o desde que la revolución liberal se inventó los derechos de autor), cuando una persona sentía vulnerada su propiedad intelectual era ella quien debía reclamar. El juez le daba o no la razón y dictaba las medidas oportunas. Cuando empezaron a aparecer las plataformas de contenido creado por el usuario se implementaron mecanismos para que fuera el mismo prestador de servicios quien pudiera retirar contenido lesivo para los derechos de autor, pero siempre previa reclamación del perjudicado.

Es lógico, ¿no? Al fin y al cabo, estamos en sede civil. No se trata de proteger intereses generales, sino el interés propio de cada creador o de cada titular de copyright. Es apropiado el dejar en manos de la diligencia de cada uno el proteger sus intereses. Si yo soy una empresa discográfica gigante, propietaria de miles de canciones y videoclips, se me supone la capacidad de perseguir las vulneraciones de mis derechos. La legislación podrá ser todo lo protectora que quiera hacia estos derechos y podrá definirlos de la forma más amplia que quiera, pero se exigirá siempre que inicie yo el procedimiento.

En la redacción actual del artículo 13, esto ya no es así. Lo que dice el artículo 13 de la directiva de copyright es que “Los proveedores de servicios de la sociedad de la información (…) adoptarán (…) las medidas pertinentes (…) para para impedir que estén disponibles en sus servicios obras u otras prestaciones identificadas por los titulares de los derechos”. En otras palabras, que si el propietario de (por ejemplo) La Gozadera decide que La Gozadera ya no va a estar en Twitter, Twitter tiene la obligación de tomar medidas para impedir que se publique cualquier tuit que contenga La Gozadera. Se sustituye el control ex post (el propietario de los derechos es quien tiene que buscar y denunciar las publicaciones vulneradoras) por el control ex ante (los proveedores de servicios están obligados a reconocer y vetar cierto contenido).

Eso en principio puede parecer razonable, pero enseguida se le empiezan a sacar pegas. ¿Qué pasa con el uso legítimo? ¿Qué sucede si yo publico un análisis más o menos académico sobre La Gozadera? ¿Twitter me lo borra (2)? ¿Y si hago una parodia? ¿O un recopilatorio con fragmentos de los temas más bailados de la década? Además, estamos asumiendo que el bot funciona bien. ¿Y si yo subo contenido original, Twitter me lo detecta como parte de La Gozadera y me lo borra?

Mientras escribo este artículo, tengo abierto un vídeo de YouTube donde dos casters comentan una partida de Age of Empires realizada en un torneo no oficial. ¿De quién son los derechos sobre ese vídeo? ¿De Microsoft (dueño del juego), del organizador del torneo o de los jugadores? ¿Qué pasa con los miles de youtubers que hacen gameplays, que reseñan libros o películas, que publican memes (sí, los memes no dejan de ser mezclas de contenidos) o que comentan vídeos de otros usuarios? En Xataka han puesto un caso extremo: alguien podría subir la Wikipedia a un sistema de filtrado a su nombre, reclamar la propiedad del archivo resultante y prohibir que nadie cite Wikipedia en redes sociales hasta que se resuelvan las reclamaciones.

Evidentemente, se supone que todo esto no pasará, porque todo se hará por acuerdo entre los proveedores de servicios y los titulares de derechos de autor. Ya. Por un lado, el propio texto del artículo parece apuntar a la posibilidad de reclamaciones sin acuerdo, o a que esos acuerdos sean “fomentados” por los Estados. Por otro, está la cuestión de que los acuerdos pueden sin duda complacer al proveedor y al titular pero aplastar al usuario que queda en medio. Google ya ha dicho que en realidad no le parece mal el artículo 13, que solo quiere “mejorar su redacción”.

La votación definitiva es a principios de 2019. Yo entiendo que con Google enfrente, la redacción actual del artículo 13 de la directiva de copyright no saldrá adelante. Hemos tenido suerte de que en este caso el modelo de negocio del gigante tecnológico pase por dejar que sus usuarios usen vídeos ajenos, los comenten, los remezclen y los usen. Pero no hay que ser ingenuos. Google no es nuestra amiga ni defiende nuestros intereses como usuarios. Creo que en este caso la bala se ha esquivado, sí… pero veremos en el futuro.

(1) A España le pasa con cierta frecuencia.

(2) Esto ya ha pasado, con un análisis de la BSO de ESDLA y YouTube. Sí, el mismo YouTube que ahora se queja de la directiva europea que le quiere obligar a usar la misma clase de herramientas que usó en estos casos.

domingo, 9 de diciembre de 2018

El caso de la Manada: segunda vuelta

Hace meses publiqué un artículo sobre lo que nos cabía esperar en la sentencia de apelación de la Manada. Apuntaba, como es obvio, a tres posibilidades: que se absolviera a los condenados, que se aceptara la tesis de las acusaciones (y en consecuencia se les condenara en consecuencia por agresión sexual) o que se rechazaran todos los recursos y se mantuviera la calificación de abuso sexual. Es esto último lo que ha sucedido. Solución salomónica: se desestima todo y se convalida el criterio de la Audiencia Provincial.

Esta decisión puede hacer pensar que nada ha cambiado (jurídicamente la situación es igual), pero yo creo que es un avance. Esta causa se va a luchar hasta el Tribunal Supremo, pero lo que suceda en primera y segunda instancia no es irrelevante, porque configura lo que pasará en el último recurso. Creo que la sentencia del TSJ de Navarra deja un campo de juego bien colocado para que no ocurra lo que tanto temen muchas personas: que éstos salgan absueltos al final. La calificación última será de abuso o será de agresión, ahí no me meto, pero después de la sentencia del TSJ de Navarra creo muy improbable que el Tribunal Supremo absuelva.

Las cosas buenas que nos trae la sentencia de apelación son, a mi parecer, las siguientes:

1.- Avala por completo los hechos probados de la primera instancia. Un comentario frecuente a la sentencia de la primera instancia fue que había sido muy favorable a la víctima en materia de hechos (había creído su versión de forma íntegra) pero luego, al calificar esos hechos, había salido por peteneras con el abuso sexual donde todo el mundo pedía una condena por agresión. Aquí el TSJ asume por completo el relato de hechos de la Audiencia Provincial. Y eso es importante porque desde ahora estos hechos son intangibles.

El último combate de esta larga batalla va a ser el recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Y, en casación, los hechos probados en instancias inferiores son intangibles. No se pueden tocar. Hay que basarse en ellos (1). En otras palabras, el relato que dice que los cinco condenados se llevaron a la víctima a un portal, la empujaron dentro, la rodearon y la sometieron a toda clase de actos sexuales inconsentidos ya es verdad judicial y el Tribunal Supremo tendrá que basarse en él.

2.- Muestra que los condenados tienen ya muy poco. La sentencia se dedica en primer lugar a ventilar los recursos de los condenados, y es alucinante los clavos ardiendo a los que se agarran, como por ejemplo unos pocos fotogramas de la grabación total donde parecería que el sexo sí es consentido. Ante todo esto, el TSJ se limita a recordar que su función no es valorar de nuevo la prueba, sino controlar que la Audiencia Provincial no haya realizado una valoración absurda. Esta respuesta prefigura lo que les van a decir en casación si intentan emplear argumentos similares.

La lista de argumentos poco sólidos es amplia. Se menciona, por ejemplo, una supuesta intoxicación mediática que les habría presentado como criminales y habría contaminado la pureza del tribunal. El TSJ responde que el debate social sobre causas judiciales de actualidad es parte de la libertad de expresión, que la condena no deriva de estas opiniones sociales sino de las pruebas del plenario y que además “es patente que los procesados han podido también intervenir en el debate social y hacer declaraciones exculpatorias", algo que yo interpreto como un pequeño palo hacia esa estrella televisiva que es su abogado.

Las defensas hablan también de la supuesta vulneración del principio acusatorio que se habría dado al acusarse por agresión sexual pero condenarse por abuso. Es uno de los escasos argumentos jurídicos que les quedan (si vienen sorpresas por algún sitio, vendrán por aquí), pero el TSJ lo rechaza sin más. Como también rechaza la doctrina del error invencible, o “cómo íbamos a saber nosotros que no consentía si actuaba desinhibida y descontrolada”.

Por último, se rechaza también una teoría conspiranoica según la cual la chica estaba llorando porque ellos le habían robado el móvil, se personaron unos agentes muy concienciados contra las agresiones sexuales en fiestas, le hicieron preguntas sesgadas y ella contestó que sí a todo. A partir de ahí se habría generado una bola basada en nada, que ha acabado en un juicio y en su posterior apelación.

3.- Nuevas acusaciones. Una de las cosas que realizó la sentencia de primera instancia fue rechazar por razones formales que pudiera juzgarse a los miembros de la Manada por un delito contra la intimidad, que se habría cometido al realizar los vídeos y las fotos. En efecto, los cinco delincuentes venían acusados de tres delitos: la agresión sexual (que se quedó en abuso), el robo del móvil (que se quedó en hurto) y el delito contra la intimidad (que no fue juzgado por razones procesales).

Pues bien, el TSJ acepta aquí el recurso de las acusaciones y ordena que la sentencia sea anulada en relación al delito contra la intimidad y que el caso sea remitido a la Audiencia Provincial para ser juzgado. La verdad es que no sé si esta acusación tiene mucho recorrido, porque hasta donde yo entiendo los hechos que suceden en el cuartucho trasero de un portal no están amparados por el derecho a la intimidad, pero no seré yo quien se lamente de que los miembros de la Manada tengan aún más quebraderos de cabeza judiciales.

4.- Ni caso al voto particular. Cuando salió la sentencia de instancia se le dio mucho bombo al voto particular, un texto más largo de la propia sentencia en el que se llegaba a insinuar que los otros dos magistrados eran unos prevaricadores. Decía yo entonces que ese voto particular aspiraba a ser la jurisprudencia del mañana. De momento no lo ha conseguido. De hecho, en esta sentencia el voto particular se ha ido al lado contrario: sin irse a los extremos de prolijidad del de la primera instancia, se argumenta por qué la calificación debería haber sido de agresión sexual.

Así pues, esta sentencia lo que hace es reducir el campo de juego. Salvo sorpresas de última hora en relación al tema del principio acusatorio, el Tribunal Supremo ya solo puede pronunciarse sobre si lo que sucedió en los sanfermines de 2016 fue abuso o agresión sexual.

(1) Hay una excepción: que se demuestre que el juzgador se ha equivocado al valorar la prueba, siempre que dicha equivocación se base en un documento que no esté contradicho por otros elementos probatorios. No estamos en sede de esta excepción: aunque se pretenda incluir en ella los supuestos fotogramas de la grabación donde la víctima parece consentir en los actos sexuales, estos fotogramas están contradichos por el resto de la grabación, la declaración de la chica y la de los agentes.

martes, 4 de diciembre de 2018

Dalas ante la justicia

Daniel Santomé, ese Federico Jiménez Losantos de YouTube que opera bajo el pdeudónimo de Dalas, se ha ido haciendo cada vez más conocido. Fiel al viejo adagio publicitario “que hablen de ti aunque sea mal”, ha conseguido dar el salto fuera de las redes sociales y escalar posiciones hacia la fama. A veces uno se pregunta si el rosario de procedimientos judiciales que acumula (y que, de momento, va ganando) no será parte de esta estrategia. De ser así, la estrategia es muy peligrosa: donde Losantos solo se atrevía con injurias y calumnias, sobre Dalas pesan acusaciones cada vez más graves de violencia de género y delitos sexuales.

El último episodio de esta serie es su acusación por dos delitos bastante graves: uno de cibergrooming y otro de abuso sexual a una menor. Los hechos sucedieron a partir de julio de 2015, es decir, cuando ya había entrado en vigor la reforma por la cual la edad de consentimiento sexual se elevaba de los 13 a los 16 años. Dado que la víctima tenía 13-14 años, realizar actividades sexuales con ella era en todos los casos un delito de abuso sexual. Solo hay una excepción: que el autor del presunto delito sea una persona próxima al menor de 16 años “por grado de desarrollo y madurez”. No es aplicable. Dalas por aquel entonces tenía 22-23 años, es decir, sacaba nueve a su víctima. Y no son nueve años cualquiera, sino los que van del principio de la adolescencia a la condición de adulto joven. La disimilitud de poder es evidente.

Cuando salió a la luz todo este tema, pensé que estábamos al principio de un largo periplo judicial y mediático. Lo más común es que nos enteremos de estas cosas al principio, cuando el famosillo mediático de turno es denunciado. Luego viene la imputación (o no), la instrucción, los escritos de acusación y defensa, el juicio y por fin la sentencia. Aquí el asunto se ha hecho público casi al final. En el momento en que se publican estas líneas, Dalas ya ha recorrido la práctica totalidad de ese proceso y ya ha sido juzgado por ambos delitos. Queda la sentencia, donde veremos si un par de condenas penales acaban con la carrera de este personajillo (1).

A Dalas se le imputan dos delitos cometidos contra la misma chica, una joven que en principio era fan de él. Los hechos tuvieron lugar en dos momentos, el primero en julio-agosto de 2015 y el segundo en febrero de 2016. En 2015, y siempre según el relato de la Fiscalía, contactó con la chica (que tenía 13 años) y fue subiendo el tono de la conversación, a manifestarle deseo sexual, sugiriéndole quedar, exigiéndole fotos, etc. Cuando ella no le mandó nada, él le envió una foto de su torso desnudo. Después, le pidió que borrara toda la conversación.

Según el Ministerio Fiscal estas conductas constituyen un delito de cibergrooming o acoso sexual infantil, un tipo penal de nuevo cuño introducido en 2015 (antes de los hechos) para cumplir con compromisos internacionales. Está en el artículo 183 ter CPE. Se castiga a quien, a través de las tecnologías de la información, contacte con un menor de 16 años y le proponga quedar para cometer sobre él un delito de abuso sexual. Como ya hemos dicho, cualquier acto sexual de Dalas sobre esta menor habría sido abuso sexual, debido a la condición de menor de 16 años que tenía ella y a la gran diferencia de edad y madurez.

Sin embargo, esta acusación me parece la más débil de las dos con las que cuenta el Ministerio Fiscal, porque se exige que la propuesta de concertar un encuentro sexual vaya acompañada “de actos materiales encaminados al acercamiento”. Ojo, afirmo esto recalcando que mi información es muy incompleta porque solo se basa en la prensa, en la cual no se ha publicado si Dalas realizó estos actos de acercamiento. Si los realizó, la condena por cibergrooming está cantada.

Hay un segundo subtipo de cibergrooming, consistente en embaucar a un menor para conseguir material pornográfico. ¿Podría encajar aquí la conducta de Dalas de pedirle fotos a la chica? No, y ello porque la conducta no ha sido de embaucamiento sino más bien de presión. Este subtipo va dirigido sobre todo a casos donde el delincuente se hace pasar por otra menor de edad, por un conocido de la víctima o por un famoso para contactar con un/a menor y conseguir fotografías.

El segundo momento en que le imputan hechos delictivos a Dalas es febrero de 2016, cuando después de retomar el contacto en la presentación de un libro del youtuber (y después de otra serie de machaconas invitaciones a mantener contacto sexual), quedaron en la estación de Atocha. El la besó y la toqueteó en pechos y zona genital mientras le decía frases de obvio contenido lúbrico. Si esto es cierto, si ha logrado probarse en el juicio, la condena por abuso sexual a una menor es ineludible por las razones que ya venimos argumentando: la chica, que en aquel entonces tenía 14 años, no podía prestar un consentimiento válido a esos actos. Si dijo que sí, si dijo que no, si se resistió más o menos… es irrelevante.

Debemos recordar la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual todo tocamiento inconsentido (o, como es posible que sucediera en este caso, prestado a través de un consentimiento inválido), por fugaz o rápido que sea, es delito de abuso sexual siempre que haya ánimo lúbrico. Aunque bueno, sobar pechos e ingle mientras se besa no creo que pueda considerarse contacto “fugaz o rápido”, sino un tocamiento en toda regla. Pero en todo caso, mejor que la sentencia del caso Dalas se dicte cuando esta jurisprudencia ya ha quedado asentada.

Me da pena la víctima, que al calvario que ha tenido que sufrir por culpa de Dalas ha debido añadir la indudable victimización secundaria. Sin embargo, no puedo evitar sentir cierta alegría contenida por todo este asunto. Y digo “contenida” porque hasta que no haya sentencia firme aquí no se van a poder echar las campanas al vuelo. Bien pudiera ser que los magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid no creyeran la declaración de la chica (3) o que, creyéndola, se inventaran un razonamiento absurdo para beneficiar al acusado. Aún tenemos muy presente el caso de la Manada, donde fue exactamente esto último lo que pasó.

Esperemos que mis temores sean infundados, que la pobre chica obtenga la justicia que se merece y que este tal Daniel Santomé salga pronto de la vida pública. Si al final sucede, lo único que tendremos que lamentar es que haya sido necesaria una condena de cárcel para ello.

(1) Que el asunto esté en juicio, por cierto, significa que ha sido investigado, que un Juzgado de Instrucción y un fiscal han encontrado indicios suficientes para sostener el relato de hechos, etc. Ya es mucho más de lo que consiguió una de sus ex, cuya denuncia de violencia de género fue archivada en instrucción.

(2) Por suerte en este caso no es la única prueba de cargo, ya que parece ser que también hay conversaciones de WhatsApp a cascoporro, útiles sobre todo en relación a la acusación de cibergrooming.