Prohibido criticar al rey

En octubre del año pasado, el Parlament catalán dictó una resolución republicana. En ella, se criticaba que el rey interviniera en “el conflicto catalán” para justificar la violencia policial del 1 de octubre de 2017 y además se reafirmaba el compromiso con “los valores republicanos” y apostaba por la abolición de la monarquía, institución a la que denominaba “caduca y antidemocrática”. El Gobierno de la Nación, muy ofendido, anunció que recurriría el asunto ante el Tribunal Constitucional porque aquello no podía ser.

En su momento, yo escribí un artículo en este blog (que es, de hecho, lo que está enlazado más arriba), donde hablaba de los pocos visos de prosperar que le veía a ese recurso. Sí, el Gobierno puede impugnar las resoluciones de las Comunidades Autónomas, pero ¿qué vía iba a emplear en este caso? ¿Iba a decir que la resolución tenía un problema de forma (es decir, que el Parlament catalán carecía de competencias para criticar la actuación de una autoridad política) o que lo tenía de fondo (es decir, que las expresiones políticas antimonárquicas son inconstitucionales las diga quien las diga)? Ambos argumentos parecían más bien poco plausibles.

Por desgracia, y citando a Krahe, la España cañí nunca puede dejar de darnos españazos. El Tribunal Constitucional ha anulado el acuerdo de octubre de 2018: si alguien quiere la sentencia puede consultarla aquí. Algún día, dentro de treinta años, cuando escriban la historia de cómo se descompuso el régimen del 78, deberán dedicar libros enteros al papel del Tribunal Constitucional como pilar mamporrero que apuntala todo el sistema a costa de ir perdiendo, él mismo, toda su credibilidad. Porque es que esta sentencia no hay por donde cogerla. Ni con pinzas.

En primer lugar, el abogado de la Generalitat intentó interponer un “óbice de inidoneidad”, lo que en jerga jurídica significa que intentó convencer al Tribunal de que no podía entrar a juzgar un documento semejante, por ser una resolución que no tenía efectos jurídicos sino que se agotaba en sí misma. Al fin y al cabo, el Tribunal Constitucional es una institución que decide sobre la constitucionalidad de normas y de resoluciones que despliegan efectos obligatorios, no de posicionamientos políticos. No se puede anular una toma de posición política, no se puede decir “usted ya no es republicano, a usted ya le parece bien la actuación del rey el 1 de octubre de 2017”.

El Tribunal Constitucional no acepta este argumento. Entiende que la resolución no es un mero posicionamiento político sino un verdadero acto jurídico, más en concreto uno en el que la Cámara catalana “se arrogaba una potestad de censura de aquel acto regio”, que iba inserto en una resolución dictada “en defensa de las instituciones catalanas y las libertades fundamentales”, que usaba términos tan duros (“carga peyorativa” es el concepto que emplea el TC) como 'rechazar' y 'condenar' y que se adoptó en un debate de política general. Nada de lo cual convierte a un posicionamiento político en un acto jurídico, claro está (1), pero el TC parece opinar que sí.

Pasando ya al fondo del asunto, el resto de la sentencia es una larguísima disertación sobre la posición del rey en las monarquías parlamentarias y lo bueno que es que tengamos esta figura de consenso. Viene a recordar que la Corona es una institución especial, que se sitúa por encima del debate político, cuyo titular es inviolable (está más allá de cualquier censura o control) y no está sujeto a responsabilidad (no sufre consecuencias por sus actos (2)). Además, no tiene facultades propias de decisión ni actúa de forma autónoma.

También dedica unas líneas a distinguir entre las críticas a instituciones políticas hechas por ciudadanos (que en principio serían intocables, al estar amparadas por la libertad de expresión) y las hechas por instituciones políticas, que son entidades dotadas de unas competencias de las cuales no pueden salirse. Pone la venda antes que la herida: el Parlamento de Cataluña, igual que cualquier otra entidad colectiva pública o privada, no tiene derecho a la libertad de expresión porque los derechos fundamentales derivan de la dignidad humana.

Las conclusiones de todo lo anterior son una barbaridad antijurídica que uno ni siquiera esperaba de un estercolero jurídico como es el Tribunal Constitucional español. Juro que la he releído dos y tres veces porque no me acababa de creer lo que pone. Pero no, no estoy equivocado. Todo lo que voy a citar procede del fundamento jurídico 4.c, ya al final de la sentencia.

La sentencia dice que la resolución (que usaba los verbos “rechazar” y “condenar” para referirse a la actuación del rey) “toma posición institucional emitiendo un juicio de valor que es contrario a la configuración constitucional de la Institución de la Corona”. En otras palabras, “aquellas afirmaciones de “rechazo” y “condena” al rey son contrarias al art. 1.3 y 56.1 CE, que determinan el estatus constitucional del Monarca”. El artículo 1.3 de la Constitución es el que determina que la forma del Estado español es la monarquía parlamentaria. Sí, el Tribunal Constitucional ha dicho que ninguna institución puede criticar la actuación del rey porque ello va contra la propia concepción de la monarquía.

También dice (insisto que no me estoy inventando nada: FJ 4.c) que, como el rey es neutral respecto a la contienda política, eso le asegura un respeto institucional “cualitativamente distinto” al de las demás instituciones del Estado. En tercer lugar, pone negro sobre blanco el argumento competencial del cual yo me reía hace unos meses: “tal decisión de la Cámara autonómica ha sido adoptada fuera del ámbito propio de sus atribuciones, que son las que le confieren la Constitución, el Estatuto de Autonomía de Cataluña y su propio Reglamento Orgánico, que no le reconocen ninguna potestad de censura o reprobación de los actos regios”.

Por último, insiste en la idea de que como el rey no tiene ninguna responsabilidad política (recordemos: inviolable y no sujeto a responsabilidad), pretender imputársela y sancionarle por ello, aunque la sanción sea en forma de resolución de rechazo, significa desconocer el sistema competencial previsto en la Constitución. La conclusión no puede ser otra: se anula por inconstitucional la resolución del Parlament de Catalunya de octubre de 2018. Ea, todos para casa.

Es real que se me ha cortado la respiración leyendo esta sentencia. Qué país. Qué país, de verdad. ¿En qué cabeza cabe que una Cámara legislativa, el lugar donde reside la soberanía popular, tenga límites a la hora de hablar sobre un tema de actualidad y de tomar resoluciones al respecto? Porque esto no es un tema del Parlamento autonómico de Cataluña: esto es una prohibición general dirigida a todas las instituciones del Estado, desde el Gobierno de la Nación hasta el último municipio del país. A partir de ahora, nada de criticar los actos del rey.

Aparte, la resolución, pese a tanta palabrería y tanta supuesta razonabilidad, es mala a más no poder. Sí, es cierto que el rey es inviolable, pero eso significa que no puede ser procesado judicialmente, no que no podamos opinar sobre lo que hace. Sí, es cierto que no está sujeto a responsabilidad, pero eso solo quiere decir que no se le puede sujetar a una moción de censura o a ningún procedimiento similar, no que las instituciones no puedan reprobar sus actos reprobables. Sí, es cierto que no tiene iniciativa política directa, pero también lo es que realiza actividades de proyección pública porque es un jefe de Estado.

Al final, son muchas páginas para tratar de intelectualizar algo muy simple: los reyes, como podríamos decir en una retórica casi rajoyesca, hacen cosas. Puede que no las hagan por iniciativa propia, y puede que de esas cosas no sea posible hacer derivar para ellos consecuencias jurídicas ni políticas. Pero esas cosas tienen una dimensión pública indudable, y eso puede generar un debate. A veces ese debate tiene lugar no en el bar o en el supermercado sino en cámaras legislativas (porque precisamente esa es la función primordial de éstas: debatir sobre la actualidad política y tomar decisiones al respecto) y puede llevar a una resolución que fije una postura. Esta vía está prevista en todos los reglamentos parlamentarios del país, y exigir una competencia específica para criticar o rechazar los actos regios (en vez de permitir que se haga con este mecanismo general) es hacer trampas.

Escribir este artículo me ha costado, no por la lectura de la sentencia sino por lo que dice sobre nuestra descomposición institucional. Que haya que estar defendiendo así al rey de una crítica, de un simple posicionamiento contrario, deja clarito el pozo en el que estamos. Para librarse de una simple crítica, que en realidad ni siquiera era para tanto –se hablaba de “rechazo” y de “condena”, ya está, no se pedía asaltar la Zarzuela ni poner la guillotina en la Puerta del Sol– han tenido que inventarse una doctrina según la cual la inviolabilidad del rey alcanza las opiniones sobre su persona cuando son emitidas por una institución. El monarca pasa de inviolable a intangible.

Sigamos tensando la cuerda, sigamos. Total, es gratis.

(1) Pensemos en qué pasaría si se hubiera aprobado el mismo texto, exactamente el mismo texto, pero donde critica “el posicionamiento del rey Felipe VI” y “la monarquía” hubiera dicho “el posicionamiento de la Comisión Europea” y “la UE”. ¿Estaríamos entonces teniendo este debate?

(2) Los actos del rey deben ser firmados por un ministro, por el presidente del Gobierno o por el presidente del Congreso de los Diputados y son éstos los que responden, tanto política como jurídicamente, de dicho acto. Es lo que se llama “refrendo”.

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Atrapados en Ucrania

Los habréis visto en redes sociales. Quejándose. Acusando al Gobierno de Pedro Sánchez de incumplir sus compromisos internacionales e incluso la ley española. Metiendo sus temas en todos los hashtags para intentar que les hagan casito. Abriéndose cuentas de Twitter a nombre de “Bebé Apátrida” (en serio) con el fin de dar pena. Son los españoles que se fueron a Ucrania a recurrir a servicios de gestación subrogada y, una vez allí, ya con el bebé, se encontraron con que el Consulado español en Kiev no se lo inscribía. Ellos pueden volver, sí, pero el bebé no se inscribe como hijo suyo.

El tema de la gestación por subrogación ha ido calando paulatinamente en el debate público. Los partidos lo tienen en sus programas, en especial Ciudadanos, que ha hecho de ello bandera (1). Regularlo, mantenerlo prohibido, darles una solución a esos Pobres Padres Ucranianos… el debate está ahí. No será una sorpresa, por cierto, que yo deje claro que estoy en contra, por toda una serie de argumentos tanto de principio (se trata de alquilar un proceso biológico que afecta por completo a la madre gestante durante las todo un año contando los procedimientos de fertilidad previos, algo muy distinto de un trabajo), como de clase y género (solo afecta a mujeres pobres), jurídicos (las condiciones en que se realiza esta práctica en distintos países, los llamados “contratos ucranianos”) y de resultados (la alta posibilidad de que un pederasta se compre un bebé sin ningún control).

En principio, la legislación española está muy clara: el contrato de vientre de alquiler es nulo (artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida), es decir, es como si no se hubiera firmado nunca. La ley lo equipara a cualquier otro contrato sobre órganos: yo no puedo vender un riñón y tampoco puedo alquilar mi capacidad gestante. Eso sería todo. Tampoco hay sanción, ojo, simplemente se determina la filiación a favor de la gestante (que quedaría reconocida como verdadera madre de la criatura a nivel registral) y se podrá interponer una demanda de paternidad hacia el padre biológico que corresponda.

En caso de que alguien intente realizar este contrato, el Estado tiene armas muy poderosas para detectarlo, como son la red sanitaria pública y el Registro Civil. Simular un parto es hoy mucho más complicado que hace cincuenta o cien años, porque normalmente habrá toda una serie de documentos públicos que dirán que la parturienta era en realidad A y no B. En clínicas privadas el control puede llegar a ser menor, pero ya estamos hablando de centros exclusivos en donde hay que pagar un dinero importante. Queda la opción del parto en casa, pero es mucho más arriesgada.

En fin, como digo, todo esto está muy claro. Ahora bien, ¿qué pasa con los niños nacidos mediante gestación subrogada en países donde esta técnica es legal? Unos españoles quieren a un crío con su material genético, se van a EE.UU. o a Ucrania (dependiendo de sus posibles) y usan este servicio. ¿Pueden inscribir al niño en el consulado español como hijo suyo? Al fin y al cabo, lo que han hecho es legal en ese país. Y el niño no tiene la culpa de la forma en que ha sido generado, por lo que debería prevalecer su mayor protección. Pero, por otra parte, no deja de ser cierto que, si lo hubieran hecho en España, no podrían haber inscrito al bebé como hijo suyo…

Este debate ya se ha tenido. Se tuvo a finales de la primera década del siglo, y giró en torno a una pareja de hombres que había usado esta técnica en EE.UU. Esta pareja intentó inscribir al bebé como hijo suyo, se lo denegaron, recurrió, ganó, la Administración recurrió, ganó, la pareja recurrió… creo que el asunto llegó hasta el Supremo. El resultado fue la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta instrucción venía a decir que bueno, que vale, que por superior interés del menor se puede inscribir en España, como hijo de los subrogantes (y no de la gestante), al nacido de españoles por vía de gestación subrogada en un país donde dicha técnica es legal.

Ahora bien, hay unos requisitos. Más en concreto, es necesario presentar una sentencia judicial, dictada por el tribunal de ese país, donde determine la filiación del niño a favor de los subrogantes. O, en otras palabras, que después de que nazca el bebé es necesario acudir a un tribunal para que sea éste el que declare la filiación a favor de los subrogantes. Pero es que además, esta sentencia judicial extranjera debe ser reconocida por los organismos españoles, y para ello se tiene que controlar entre otras cosas que se han respetado los derechos de la gestante, en especial el tema del consentimiento para gestar. Insisto: eso es lo que requiere la Dirección General de los Registros y del Notariado española para inscribir a menores nacidos por gestación subrogada.

¿Qué pasa? Pues que al parecer, en Ucrania no emiten esta clase de sentencias. Está permitida la gestación subrogada, sí, pero no se emiten sentencias judiciales que validen esta situación porque la ley ya declara que los subrogantes son los padres de la criatura (2). Así que el Registro Civil del Consulado de Kiev venía permitiendo la inscripción de estos bebés solo con la prueba de ADN, vía expresamente prohibida por la Instrucción de 2010. Cuando ahora el Gobierno de Pedro Sánchez se ha negado a inscribir a esos bebés, lo ha hecho cumpliendo estrictamente la legislación española, legislación que ya es una apertura de mano respecto de su configuración inicial.

Despeguémonos por un momento del tema jurídico. Una de las cosas en las que insisten los compradores atrapados en Ucrania es en el tema de clase. Que ellos son pura clase media, que no tienen dinero para irse a hacer el proceso a EE.UU. o Canadá, que Ucrania ya les cuesta pero que pueden acceder a ello con esfuerzo, que les están discriminando por no tener dinero, etc. Ciudadanos les ha comprado el discurso, cómo no, y ya se les ha visto pedir que la gestación subrogada sea “accesible” en el sentido de “barata”.

Vamos a ver, melones, ¿por qué creéis que Ucrania es más barata que EE.UU. o Canadá? Un país arrasado, en medio de una guerra civil y gobernado por nazis, sobre el que recaen acusaciones insistentes de tráfico de personas, ¿y resulta que tener hijos por gestación subrogada es fácil y barato? Anda, ¿por qué será? Pero ¿esta gente le habrá echado un ojo a las condiciones draconianas del contrato que firman las gestantes, o a los centros donde viven (llamados, ya sin eufemismo alguno, “granjas”)?

Me parece absolutamente normal que, en estas condiciones, el Gobierno de Pedro Sánchez decidiera cumplir la ley a rajatabla: aquí, o consta judicialmente que se han respetado los derechos de la gestante y que ésta se ha metido en el asunto de manera razonablemente voluntaria, o no hay inscripción. E insisto en que la instrucción de 2010 ya era un relajamiento respecto de la ley española, que directamente dice que estos contratos son nulos y que la verdadera madre de estos niños es la gestante. Así que menos quejas.

A nivel de derecho internacional, es cierto, la cosa parece favorecer a los compradores varados en Ucrania. Esto se ha discutido mucho en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido a decir que no hay un derecho a ser padre biológico, es decir, que los Estados miembros tienen pleno derecho a prohibir la gestación subrogada en sus territorios. Sin embargo, ante la situación de hecho de que ya haya un bebé nacido por esta técnica en un tercer Estado, el Estado miembro que prohíbe la gestación subrogada debe protegerlo, y eso significa darle la filiación a los subrogantes (3).

En otras palabras, el TEDH no parece tener en cuenta para nada la situación de la madre gestante. El Tribunal queda, a mi entender, en una posición ética y de DD.HH. más atrasada que la que tenía el Gobierno español en 2010. Es cierto que el interés del menor es importantísimo, pero la gestante también tiene que ser protegida, y ha de evitarse que bajo la defensa de los derechos del niño operen mafias de compraventa de seres humanos. Hay que hacer una ponderación de derechos: puedo aceptar a regañadientes que se inscriba a bebés en las condiciones que ya hemos analizado (que se verifique ante un juez el consentimiento de la madre y que las autoridades españolas validen esa resolución), pero darle carta de naturaleza al negocio de las granjas de fetos es inaceptable.

Aparte, hay algo que me molesta en el análisis jurídico que se suele hacer de este asunto. Tiene que ver con la equiparación entre “superior interés del menor” y “entregarle el bebé a los subrogantes que han pagado por él”, como si la otra opción fuera, no sé, abandonarlo en el bosque para que se lo coman los lobos. Ese niño tendrá una madre (la gestante) y, al menos en la mayor parte de los casos, alguna red detrás, sea familiar o estatal. Y también tiene un padre biológico, que es quien ha puesto el esperma, y a quien se le pueden exigir los alimentos correspondientes. Vamos, que cumplir con un contrato nulo no es la única opción.

Los compradores subrogantes atrapados en Ucrania están muy felices. Dicen que el TEDH les acabará dando la razón y, ¿sabéis qué? Que es hasta posible. Sin embargo, tardará tiempo, y no hay ninguna vía para imponerles a los Estados la ejecución de esa sentencia. Me temo que van a tener que volver a casa sin el producto que han comprado: el niño se queda en Ucrania con su madre.

(Esta entrada me vino inspirada por este hilo, en el que también se habla de un supuesto que no tiene ni de lejos la misma carga moral que la gestación subrogada pero que puede ser igualmente un generador enorme de problemas jurídicos: la congelación de embriones.)

(1) Lo vincula, además, a su presunta defensa del colectivo LGTB, lo cual da un poco de asco.

(2) O eso dicen en prensa las asociaciones de gestación subrogada. No conozco la ley ucraniana hasta el punto de determinar si mienten.

(3) Así en los casos de Mennesson contra Francia (2014), Labassee contra Francia (2014), Foulon y Bouvet contra Francia (2016) y el dictamen de 10/04/2019 solicitado por el Tribunal de Casación francés. Sí, Francia se ha resistido bastante a reconocer a los críos producidos por esta técnica.

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La sentencia (firme) de la Manada

El anuncio del fallo definitivo del juicio de la Manada supuso el mes pasado una catarsis colectiva a distintos niveles. En comparación, el texto en sí de lasentencia (que salió hace unos días) no ha sido tan difundido. Es comprensible. Al fin y al cabo, una vez conocido resultado, a nivel jurídico el tema no tiene mucho donde rascar: como sociedad nos hemos hartado de discutir sobre lo que es una violación, sobre lo que es un abuso sexual, sobre lo que es la intimidación y sobre lo que es el prevalimiento. O era la una o era el otro, pero con semejante relato de hechos probados (que el Tribunal Supremo, recordemos, ya no podía modificar) estaba cantado que iban a salir condenados.

Eso no quiere decir, claro, que el abogado de la Manada no haya intentado hasta el último momento conseguir la absolución de sus patrocinados, tanto en sala como fuera de ella. Para lograr ese objetivo ha montado un circo mediático que excede con mucho el derecho de defensa. Cuando analizo este caso no puedo evitar compararlo con el del pederasta de Ciudad Lineal, otro delincuente que fue defendido por un abogado hasta las últimas consecuencias, con tanto tesón que el Tribunal Supremo llegó a felicitar al letrado (de oficio, por cierto) en la sentencia firme en que condena al pederasta.

¿Alguien conoce la cara del abogado del pederasta de Ciudad Lineal? ¿Alguien conoce su nombre? Claro que no. Y ¿por qué no? Porque no apareció en prensa a decir que las víctimas se lo inventaban todo, porque no se paseó por los platós afirmando que su defendido era un chico inocente aunque no muy buena persona, porque no contrató detectives privados para seguir a las víctimas, porque no trató de crear la impresión de que el tribunal estaba manipulado por la opinión pública. Porque, en definitiva, se limitó a hacer, sin aspavientos, su trabajo: garantizar que el tipo que tenía delante, hubiera hecho lo que hubiera hecho, tuviese la mejor defensa posible.

Excluido el circo mediático, quedan los argumentos expuestos en sala por parte del abogado de la Manada. Son los que el Tribunal Supremo resuelve primero, y son fundamentalmente tres:

1.- El típico y tópico de “todo se fundamenta en el testimonio de la víctima, que no es una prueba de verdad”. Hablé de ello aquí. El testimonio de la víctima es una prueba como cualquier otra, y puede servir para fundamentar una condena siempre que cumpla ciertos requisitos. Y aquí los cumple.

2.- El no menos tópico “el tribunal está manipulado por la opinión pública”. A eso contesta el Tribunal Supremo recordando que el debate sobre los procesos penales es una cuestión de interés público protegida por la libertad de expresión. Para evitar el exceso en el ejercicio de este derecho hay que preguntarse: el resultado del procedimiento ¿se basa en las pruebas o se basa en la percepción colectiva inducida por los medios de comunicación? Y aquí se basa en las pruebas.

Además, en los dos tribunales que se han encargado del caso hubo voces disidentes: en la Audiencia Provincial un voto particular que pedía la absolución y en el Tribunal Superior de Justicia dos que pedían la condena por violación. Parece poco propio de un tribunal manipulado, como bien constata el Tribunal Supremo.

3.- El tema del principio acusatorio. Éste era el único que tenía alguna posibilidad, nimia, de prosperar. Lo expliqué aquí. La idea es simple: si todas las acusaciones piden condenar por un delito A (en este caso violación) pero el tribunal condena por otro delito B (en este caso abuso sexual), se estaría vulnerando el derecho a la defensa del acusado, porque éste no ha podido defenderse de la acusación por B. Sin embargo, si los delitos A y B son homogéneos no pasaría nada, porque todos los elementos de B estaban efectivamente contenidos en la acusación por A.

La pregunta es, por tanto, ¿son delitos homogéneos la agresión sexual (violación) con intimidación y el abuso sexual con prevalimiento? La defensa, claro, sostenía que no, que ellos se defendieron contra la acusación de haber intimidado a la víctima y de repente les cayó encima una injusta condena por haberse prevalido de una situación de superioridad. El Tribunal Supremo zanja la discusión: el prevalimiento es una intimidación de menor grado, así que si pudiste defenderte de la segunda pudiste defenderte del primero.

Una vez ventilados los principales argumentos de la defensa, vamos a la acusación. Recordemos que había cuatro acusaciones: el Ministerio Fiscal, la acusación particular y los servicios jurídicos de la Comunidad Foral Navarra y del Ayuntamiento de Pamplona. Los cuatro pidieron, por supuesto, la condena por agresión sexual –es decir, por un delito contra la libertad sexual cometido con intimidación– que, al incluir penetración, se denomina jurídica y socialmente “violación”.

Si hay algo que caracteriza esta sentencia es la paja. Son 133 páginas de lo que se podría decir perfectamente en 50, imagino que con la idea de que cuanta más morralla haya en la base del edificio menos probable será que el Tribual Constitucional lo tire luego por atentar contra el derecho a la defensa. La cosa es que dedica párrafos y párrafos a distinguir el abuso sexual por prevalimiento de la agresión sexual por intimidación. Algo bastante complejo porque son figuras muy similares. Cito:

"Cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual” (FJ 5º.4).

Tratar de aplicar este esquema a casos reales es como coger agua con un colador (¿qué diferencia hay entre la “fuerza moral” y la “coacción psicológica”?), y ésta es una de las razones por las cuales se está hablando de cambiar la regulación de estos delitos. Pero vamos a centrarnos. Cinco tipos en un cuartucho donde han metido a empujones a una chica más joven que ellos y algo borracha. ¿Es intimidación o es, como ya han creído los dos tribunales previos, simple prevalimiento de una situación de superioridad?

Pues es intimidación, claro. Obviamente. Sin ninguna duda. El Tribunal Supremo trae a la sentencia una doctrina que lleva existiendo décadas y que debería haber entrado en este proceso desde el primer momento: la de la intimidación ambiental. La intimidación ambiental es aquella que se realiza sin amenazas explícitas, pero que deriva de un ambiente hostil, del cual la víctima no puede escaparse y que le lleva a someterse. ¿Qué dice el Tribunal Supremo a este respecto? Pues varios párrafos, que no me resisto a citar:

“no existió consentimiento alguno por parte de la víctima, creándose una intimidación que se desprende sin género de dudas del terrible relato de hechos probados, del que deriva una obvia coerción de la voluntad de la víctima, que quedó totalmente anulada para poder actuar en defensa del bien jurídico atacado, su libertad sexual. (…)

Ello sin duda le produjo un estado de intimidación, que aunque no fuera invencible, sí era eficaz para alcanzar el fin propuesto por los acusados, que paralizaron la voluntad de resistencia de la víctima (…), sin que en momento alguno existiera consentimiento por parte de la misma, y sin que sea admisible forzar el derecho hasta extremos de exigir de las víctimas actitudes heroicas que inexorablemente las conducirán a sufrir males mayores.  (…)

En consecuencia, la intimidación hizo que la víctima adoptara una actitud de sometimiento, que no de consentimiento.” (FJ 5º.7)

Una vez determinada la violación, el Tribunal Supremo impone también dos agravantes. La primera es la relativa a que los actos sean especialmente degradantes o vejatorios, y lo hace por conductas tales como que todos ellos la penetraran varias veces, que ninguno usara preservativo y que abandonaran a la víctima en el cuarto de los hechos. La segunda es que los hechos fueron cometidos por dos o más personas: no hubo un único agresor con los demás jaleando, sino que todos fueron autores. Rechaza aplicar la agravante de especial vulnerabilidad de la víctima, porque los datos que fundamentarían dicha agravante (la diferencia de edad y que ella había consumido alcohol) ya se han usado para determinar la concurrencia de intimidación. El resultado son 15 años de prisión.

Quedan aún algunos puntos menores por analizar, como son el tema del robo del móvil o el de la indemnización, pero voy a cortar aquí porque prefiero hablar de una cosa que el Tribunal Supremo no dice más que de pasada pero que sí mencionó en la nota de prensa. En ésta muestra sorpresa por el hecho de que nadie le haya pedido que condene a los miembros de la Manada por varias violaciones.

Voy a explicar esto, aunque es algo desagradable de leer. Está acreditado en el relato de hechos que, entre unos y otros, estos delincuentes violaron a la víctima un total de diez veces. ¿Cuántas violaciones cometió cada uno? ¿En qué orden? Es irrelevante. En violaciones grupales, donde los agresores van turnándose, lo común es condenar a todos a tantas penas como delitos se hayan cometido, sea como autores de sus propias violaciones o como cooperadores necesarios de las agresiones de los demás. Y los cooperadores necesarios tienen la misma pena que los autores. Si se hubiera actuado de esta forma, a cada miembro de la Manada le habrían caído 150 años de cárcel (10 delitos x 15 años de pena por cada uno) nominales.

¿Por qué no se ha hecho así? ¿Por qué se ha considerado que, desde que entraron en el cubículo hasta que salieron de él, cada uno de ellos estaba cometiendo un solo delito continuado? ¿Por qué ni siquiera han acusado a ninguno de ellos como cooperador necesario de los delitos continuados de los demás? No se sabe, o por lo menos yo no lo sé. Hay que preguntárselo a las cuatro acusaciones, porque el Tribunal Supremo no puede condenar a nadie sin que se lo pidan. Principio acusatorio, recordemos.

Por supuesto, esos 150 años no habrían sido tales, porque en España existen normas para racionalizar el cumplimiento de las penas. Se habrían quedado en 20 años, algo no muy distinto de los 15 que tienen que cumplir ahora. Eso sí, habría sido posible que en la práctica nunca accedieran a mecanismos de reinserción como permisos penitenciarios o terceros grados, porque el derecho a éstos se consigue cuando cumples cierto porcentaje de la condena (por ejemplo, un 25%, un 50%...) y, en casos como éste, se podría haber tenido en cuenta la totalidad de años impuestos y no lo que queda después de la acumulación (1). Y claro, la cuarta parte de 150 años ya supera los 20 de cumplimiento efectivo.

De alguna manera creo que prefiero que las cuatro acusaciones hayan olvidado acusar por varios delitos. La posibilidad de que una persona esté veinte años de cárcel sin una mísera salida al exterior (que es lo que habría acabado pasando, sobre todo en un caso tan mediático como éste) es algo que creo que hay que erradicar de nuestra legislación, no fomentar. Sí, incluso cuando los delincuentes a los que se les va a aplicar la medida nos dan asco. Canario en la mina, pendiente resbaladiza y demás.

Al margen de eso, creo que la sentencia acierta. Esto era una violación de libro, no solo desde lo que socialmente se conoce como violación sino también desde la perspectiva legal. El Tribunal Supremo lleva un tiempo construyendo una jurisprudencia muy adelantada al respecto. Mucho más de lo que la gente se piensa: las frases que he citado no son ninguna novedad ni algo que el TS se haya inventado ahora en 2019. Ahora bien, esta sentencia es un jalón más en este sentido. Y supone un alivio, no por la pena sino porque se reconozca negro sobre blanco que una violación es una violación.

El caso de la Manada se ha cerrado, más allá de recursos de amparo que no van a ir a ninguna parte. La valoración que cada cual haga del mismo es algo que pertenece a su esfera íntima. Sin embargo, yo me quedo con tres ideas. Primero, la distinción entre abuso y agresión sexual es bizantina y no funciona. Segundo, hay que formar a los jueces en perspectiva de género de manera urgente, porque no es de recibo que dos tribunales vieran un simple prevalimiento en una clara situación intimidatoria. Y tercero, aun así hay que destacar que, en materia de hechos, los jueces han creído en todo momento las declaraciones de la víctima.

Porque los avances también hay que valorarlos, y éste es uno muy importante.

(1) Hablo en condicional porque es una posibilidad que puede aplicarse en unos supuestos sí y en otros no, dependiendo de lo que digan el Tribunal sentenciador y el juez de Vigilancia Penitenciaria.

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Pleno sin candidato

Hay algo que me alucina. Con lo innovadores que somos en España y lo mal que vamos en I+D. Por ejemplo, estos días la política madrileña parece haber inventado el pleno de investidura sin candidato. O, en otras palabras, dentro de unos días, si las cosas siguen igual se reunirán todos los diputados de la Asamblea de Madrid, comprobarán que no tienen candidato y se irán para casa.

Lo curioso es que esta figura del pleno de “investidura” sin candidato (y lo pongo entre comillas porque no puede haber investidura sin candidato) está prevista en la legislación autonómica madrileña desde febrero de este año, que es cuando se aprobó la versión actual del Reglamento de la Asamblea. Sin embargo, se aplicó por primera vez en 2003, como respuesta a una situación de bloqueo sucedida ese año. ¿Que cómo es eso posible? Pues voy a explicarlo.

La investidura del presidente de la Comunidad de Madrid está regulada en el artículo 18 del Estatuto de Autonomía, que dice lo siguiente:

• Cuando toca investir presidente autonómico, el presidente de la Asamblea de Madrid consulta a los distintos grupos parlamentarios y propone un candidato.
• Este candidato se enfrenta a una votación de investidura, que se realiza en un pleno especial. Tiene dos intentos para ganarla, el primero por mayoría absoluta y el segundo por mayoría simple.
• Si la pierde, se abre un plazo de dos meses en el cual se puede repetir este procedimiento cuantas veces sea necesario con el mismo o con otros candidatos. Si en esos dos meses nadie consigue la confianza de la Asamblea, ésta queda disuelta y vamos de nuevo a elecciones.

Si recordáis lo que pasó en el Estado entre diciembre de 2015 y mayo de 2016 veréis que la norma es muy similar a la prevista en la Constitución para la investidura del presidente del Gobierno, incluyendo el plazo de dos meses. Ese plazo, precisamente, funciona como mecanismo de seguridad: si en dos meses no nos hemos puesto de acuerdo, que el pueblo decida de nuevo, a ver si con otro juego de mayorías las cosas funcionan mejor.

Todo esto está muy bien, pero ¿qué pasa si no hay candidato? ¿Qué ocurre si nadie se presenta a la primera votación de investidura? En ese caso, no podría empezar nunca a correr ese plazo de dos meses y el bloqueo perduraría de forma indefinida. Y diréis “qué tontería, eso no puede pasar”. Pues bien, ya ha pasado. En 2003, concretamente. Fue la forma en que Esperanza Aguirre accedió al Gobierno autonómico por primera vez, y los menos jóvenes del lugar lo recordaréis como el “tamayazo”.

En 2003 Esperanza Aguirre había obtenido 55 diputados (uno menos que la mayoría absoluta), pero la suma del PSOE e IU tenía 56. Estas dos fuerzas iban a pactar para hacer presidente a Rafael Simancas, del PSOE. Pues bien, el día de la constitución de la Asamblea, dos diputados del PSOE, Eduardo Tamayo y María Teresa Sáez, no aparecieron. El PP ganó por mayoría simple la presidencia de la Asamblea, pero quedó en el aire la cuestión de quién sería el nuevo presidente de la Comunidad.

Simancas no iba a presentarse: sus 56 diputados acababan de convertirse en 54, y recordemos que el PP tenía 55. Pero Aguirre tampoco, porque Tamayo y Sáez aún eran supuestamente de izquierdas (1), y eso significaba que la “lideresa” seguía teniendo más votos en contra que a favor. Y claro, ninguno de los dos candidatos quería asumir el coste político de ir a una votación perdida solo para poner en marcha el relojito. Así que se le pidió ayuda al Consejo de Estado.

El Consejo de Estado dictaminó que, en semejante situación de bloqueo, cuando se constatara la imposibilidad de proponer candidato, el presidente de la Asamblea podía convocar un pleno para explicar estas circunstancias. Ese pleno tenía los efectos de poner en marcha el “reloj” de los dos meses. Así se hizo en ese momento, y se salvó la situación (2). Y en febrero de 2019, cuando se redactó un nuevo Reglamento de la Asamblea de Madrid, se incorporó a la misma esa doctrina del Consejo de Estado. Ahora ya es una verdadera norma jurídica, no un dictamen hecho a las bravas en un momento puntual.

Con todo esto en mente, llegamos al momento actual. En principio, la cosa está clara: el trifachito tiene mayoría absoluta, aunque solo por dos diputados (tiene 68 diputados, cuando la mayoría absoluta está en 67). La presidenta del PP, Isabel Díaz Ayuso, se postula como presidenta. Este era el escenario previsible tras las elecciones. Pero he aquí que Vox se pone de perfil y dice que no apoya salvo que le den más poder en el Ayuntamiento de Madrid –algo que, en principio, le habían prometido–, con lo que Ayuso ve alejarse la presidencia autonómica.

En el otro lado tenemos a Ángel Gabilondo, líder del PSOE madrileño, que cuenta con el apoyo de Más Madrid y de Podemos (vamos, de los 64 escaños restantes) y que en principio estaría excluido. Pero, si fuera de candidato, tendría ciertas opciones dependiendo de si hay casos de transfuguismo en Ciudadanos o de si este partido-veleta decide que hoy se ha levantado liberal y decide abstenerse. Y la cosa es que es Ciudadanos, que de repente se ha convertido en el hacedor de reyes de todo el asunto, quien preside la Asamblea y, por tanto, quien designa al candidato. Bonita situación, ¿eh?

Ante eso, el presidente de la Asamblea ha optado por la solución del pleno de investidura sin candidato. Y lo cierto es que, si uno lee el dictamen del Consejo de Estado sin prestar mucha atención a las circunstancias en que fue redactado, puede incluso encontrar argumentos a su favor. Allí se habla de una situación de imposibilidad derivada de la constatación “de que no hay persona que, estando dispuesta a ser candidato, tenga expectativas razonables de obtener la confianza parlamentaria”, que es (superficialmente) lo que parece estar pasando aquí.

Y digo superficialmente porque la situación de Aguirre y Simancas en 2003 no es la misma que la de Ayuso y Gabilondo en 2019. Aguirre y Simancas estaban dispuestos a ser candidatos en un plano abstracto, sí, pero prefirieron no presentar candidatura porque sabían (y lo sabían con una certeza casi completa) que iban a perder. Aquí, tanto Ayuso como Gabilondo están dispuestos a ir a una votación de investidura, porque saben que cuando cualquiera de ellos sea designado como candidato tendrá muchas opciones de maniobrar para ser elegido.

Una cosa es “nadie quiere ser candidato en este caso concreto” y otra es “hay dos personas que quieren ser candidatas, pero el presidente de la Asamblea las bloquea por sus huevos morenos”. Porque lo que ha hecho Juan Trinidad –que así se llama el presidente de la Asamblea autonómica– es un “por mis huevos”. O más bien “por mi partido”, porque es Ciudadanos quien más tiene que perder en cualquier caso.

El pleno sin candidato está previsto como último recurso para resolver situaciones de bloqueo institucional, no como un mecanismo para que el presidente de la Asamblea actúe como un tirano. Dicen los fans de Ciudadanos que la decisión es válida porque ni Ayuso ni Gabilondo son candidatos “viables”, es decir, candidatos que tengan asegurada la elección. ¿Y eso qué importa? Si ambos quieren presentarse, la viabilidad es su problema: como mucho Juan Trinidad podrá elegir al más viable de los dos, pero no decir “ay, no, mira, ninguno”.

Al final, por supuesto, la mayoría de madrileños tenemos muy claro que esto es un teatrillo. PP, C’s y Vox se amistarán en el último momento y tendremos trifachito en la Comunidad. Sin embargo, hay un pequeño rayo de esperanza. El tripartito de derechas tardó como cuatro segundos en constituirse en Andalucía, y sin embargo en otras regiones ha costado más. En la misma Comunidad andaluza se ha visto que es más inestable de lo previsto. C’s y Vox han visto con sorpresa que hacer cosas es más difícil que criticar cosas, y C’s se ha dado cuenta en este Orgullo de que pactar con fascistas no sale gratis. ¡Sorpresa!

Así pues, veremos lo que pasa. Yo, como siempre, firmaba por un Gobierno del PSOE apoyado por Más Madrid y Podemos. Ese Gobierno tendría, por supuesto, el principal valor que tienen todos los Gobiernos del PSOE: que no es un Gobierno del PP. En estos momentos, eso vale oro.

(1) Siempre se sospechó que Tamayo y Sáez habían sido sobornados, pero jamás se probó nada. La versión oficial es que eran socialistas de la vieja guardia descontentos con el pacto del PSOE con IU, y según esa versión no podían apoyar a Aguirre.

(2) Lo que pasó después es bien conocido: se pasaron los dos meses, hubo nuevas elecciones, las ganó Aguirre con mayoría absoluta y así hasta hoy. Gracias, Tamayo y Sáez.

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