Atrapados en Ucrania

Los habréis visto en redes sociales. Quejándose. Acusando al Gobierno de Pedro Sánchez de incumplir sus compromisos internacionales e incluso la ley española. Metiendo sus temas en todos los hashtags para intentar que les hagan casito. Abriéndose cuentas de Twitter a nombre de “Bebé Apátrida” (en serio) con el fin de dar pena. Son los españoles que se fueron a Ucrania a recurrir a servicios de gestación subrogada y, una vez allí, ya con el bebé, se encontraron con que el Consulado español en Kiev no se lo inscribía. Ellos pueden volver, sí, pero el bebé no se inscribe como hijo suyo.

El tema de la gestación por subrogación ha ido calando paulatinamente en el debate público. Los partidos lo tienen en sus programas, en especial Ciudadanos, que ha hecho de ello bandera (1). Regularlo, mantenerlo prohibido, darles una solución a esos Pobres Padres Ucranianos… el debate está ahí. No será una sorpresa, por cierto, que yo deje claro que estoy en contra, por toda una serie de argumentos tanto de principio (se trata de alquilar un proceso biológico que afecta por completo a la madre gestante durante las todo un año contando los procedimientos de fertilidad previos, algo muy distinto de un trabajo), como de clase y género (solo afecta a mujeres pobres), jurídicos (las condiciones en que se realiza esta práctica en distintos países, los llamados “contratos ucranianos”) y de resultados (la alta posibilidad de que un pederasta se compre un bebé sin ningún control).

En principio, la legislación española está muy clara: el contrato de vientre de alquiler es nulo (artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida), es decir, es como si no se hubiera firmado nunca. La ley lo equipara a cualquier otro contrato sobre órganos: yo no puedo vender un riñón y tampoco puedo alquilar mi capacidad gestante. Eso sería todo. Tampoco hay sanción, ojo, simplemente se determina la filiación a favor de la gestante (que quedaría reconocida como verdadera madre de la criatura a nivel registral) y se podrá interponer una demanda de paternidad hacia el padre biológico que corresponda.

En caso de que alguien intente realizar este contrato, el Estado tiene armas muy poderosas para detectarlo, como son la red sanitaria pública y el Registro Civil. Simular un parto es hoy mucho más complicado que hace cincuenta o cien años, porque normalmente habrá toda una serie de documentos públicos que dirán que la parturienta era en realidad A y no B. En clínicas privadas el control puede llegar a ser menor, pero ya estamos hablando de centros exclusivos en donde hay que pagar un dinero importante. Queda la opción del parto en casa, pero es mucho más arriesgada.

En fin, como digo, todo esto está muy claro. Ahora bien, ¿qué pasa con los niños nacidos mediante gestación subrogada en países donde esta técnica es legal? Unos españoles quieren a un crío con su material genético, se van a EE.UU. o a Ucrania (dependiendo de sus posibles) y usan este servicio. ¿Pueden inscribir al niño en el consulado español como hijo suyo? Al fin y al cabo, lo que han hecho es legal en ese país. Y el niño no tiene la culpa de la forma en que ha sido generado, por lo que debería prevalecer su mayor protección. Pero, por otra parte, no deja de ser cierto que, si lo hubieran hecho en España, no podrían haber inscrito al bebé como hijo suyo…

Este debate ya se ha tenido. Se tuvo a finales de la primera década del siglo, y giró en torno a una pareja de hombres que había usado esta técnica en EE.UU. Esta pareja intentó inscribir al bebé como hijo suyo, se lo denegaron, recurrió, ganó, la Administración recurrió, ganó, la pareja recurrió… creo que el asunto llegó hasta el Supremo. El resultado fue la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta instrucción venía a decir que bueno, que vale, que por superior interés del menor se puede inscribir en España, como hijo de los subrogantes (y no de la gestante), al nacido de españoles por vía de gestación subrogada en un país donde dicha técnica es legal.

Ahora bien, hay unos requisitos. Más en concreto, es necesario presentar una sentencia judicial, dictada por el tribunal de ese país, donde determine la filiación del niño a favor de los subrogantes. O, en otras palabras, que después de que nazca el bebé es necesario acudir a un tribunal para que sea éste el que declare la filiación a favor de los subrogantes. Pero es que además, esta sentencia judicial extranjera debe ser reconocida por los organismos españoles, y para ello se tiene que controlar entre otras cosas que se han respetado los derechos de la gestante, en especial el tema del consentimiento para gestar. Insisto: eso es lo que requiere la Dirección General de los Registros y del Notariado española para inscribir a menores nacidos por gestación subrogada.

¿Qué pasa? Pues que al parecer, en Ucrania no emiten esta clase de sentencias. Está permitida la gestación subrogada, sí, pero no se emiten sentencias judiciales que validen esta situación porque la ley ya declara que los subrogantes son los padres de la criatura (2). Así que el Registro Civil del Consulado de Kiev venía permitiendo la inscripción de estos bebés solo con la prueba de ADN, vía expresamente prohibida por la Instrucción de 2010. Cuando ahora el Gobierno de Pedro Sánchez se ha negado a inscribir a esos bebés, lo ha hecho cumpliendo estrictamente la legislación española, legislación que ya es una apertura de mano respecto de su configuración inicial.

Despeguémonos por un momento del tema jurídico. Una de las cosas en las que insisten los compradores atrapados en Ucrania es en el tema de clase. Que ellos son pura clase media, que no tienen dinero para irse a hacer el proceso a EE.UU. o Canadá, que Ucrania ya les cuesta pero que pueden acceder a ello con esfuerzo, que les están discriminando por no tener dinero, etc. Ciudadanos les ha comprado el discurso, cómo no, y ya se les ha visto pedir que la gestación subrogada sea “accesible” en el sentido de “barata”.

Vamos a ver, melones, ¿por qué creéis que Ucrania es más barata que EE.UU. o Canadá? Un país arrasado, en medio de una guerra civil y gobernado por nazis, sobre el que recaen acusaciones insistentes de tráfico de personas, ¿y resulta que tener hijos por gestación subrogada es fácil y barato? Anda, ¿por qué será? Pero ¿esta gente le habrá echado un ojo a las condiciones draconianas del contrato que firman las gestantes, o a los centros donde viven (llamados, ya sin eufemismo alguno, “granjas”)?

Me parece absolutamente normal que, en estas condiciones, el Gobierno de Pedro Sánchez decidiera cumplir la ley a rajatabla: aquí, o consta judicialmente que se han respetado los derechos de la gestante y que ésta se ha metido en el asunto de manera razonablemente voluntaria, o no hay inscripción. E insisto en que la instrucción de 2010 ya era un relajamiento respecto de la ley española, que directamente dice que estos contratos son nulos y que la verdadera madre de estos niños es la gestante. Así que menos quejas.

A nivel de derecho internacional, es cierto, la cosa parece favorecer a los compradores varados en Ucrania. Esto se ha discutido mucho en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha venido a decir que no hay un derecho a ser padre biológico, es decir, que los Estados miembros tienen pleno derecho a prohibir la gestación subrogada en sus territorios. Sin embargo, ante la situación de hecho de que ya haya un bebé nacido por esta técnica en un tercer Estado, el Estado miembro que prohíbe la gestación subrogada debe protegerlo, y eso significa darle la filiación a los subrogantes (3).

En otras palabras, el TEDH no parece tener en cuenta para nada la situación de la madre gestante. El Tribunal queda, a mi entender, en una posición ética y de DD.HH. más atrasada que la que tenía el Gobierno español en 2010. Es cierto que el interés del menor es importantísimo, pero la gestante también tiene que ser protegida, y ha de evitarse que bajo la defensa de los derechos del niño operen mafias de compraventa de seres humanos. Hay que hacer una ponderación de derechos: puedo aceptar a regañadientes que se inscriba a bebés en las condiciones que ya hemos analizado (que se verifique ante un juez el consentimiento de la madre y que las autoridades españolas validen esa resolución), pero darle carta de naturaleza al negocio de las granjas de fetos es inaceptable.

Aparte, hay algo que me molesta en el análisis jurídico que se suele hacer de este asunto. Tiene que ver con la equiparación entre “superior interés del menor” y “entregarle el bebé a los subrogantes que han pagado por él”, como si la otra opción fuera, no sé, abandonarlo en el bosque para que se lo coman los lobos. Ese niño tendrá una madre (la gestante) y, al menos en la mayor parte de los casos, alguna red detrás, sea familiar o estatal. Y también tiene un padre biológico, que es quien ha puesto el esperma, y a quien se le pueden exigir los alimentos correspondientes. Vamos, que cumplir con un contrato nulo no es la única opción.

Los compradores subrogantes atrapados en Ucrania están muy felices. Dicen que el TEDH les acabará dando la razón y, ¿sabéis qué? Que es hasta posible. Sin embargo, tardará tiempo, y no hay ninguna vía para imponerles a los Estados la ejecución de esa sentencia. Me temo que van a tener que volver a casa sin el producto que han comprado: el niño se queda en Ucrania con su madre.

(Esta entrada me vino inspirada por este hilo, en el que también se habla de un supuesto que no tiene ni de lejos la misma carga moral que la gestación subrogada pero que puede ser igualmente un generador enorme de problemas jurídicos: la congelación de embriones.)

(1) Lo vincula, además, a su presunta defensa del colectivo LGTB, lo cual da un poco de asco.

(2) O eso dicen en prensa las asociaciones de gestación subrogada. No conozco la ley ucraniana hasta el punto de determinar si mienten.

(3) Así en los casos de Mennesson contra Francia (2014), Labassee contra Francia (2014), Foulon y Bouvet contra Francia (2016) y el dictamen de 10/04/2019 solicitado por el Tribunal de Casación francés. Sí, Francia se ha resistido bastante a reconocer a los críos producidos por esta técnica.

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