domingo, 25 de diciembre de 2022

Separar obra de autor

El tema de los eufemismos en política siempre me ha llamado la atención. Se usan mucho, sobre todo por parte de las derechas, para enmascarar lo que se quiere hacer bajo una capa retórica. En los últimos tiempos, que tanto se habla de la posverdad, se ha puesto de moda una clase especial de eufemismos: los dog whistles (silbatos para perros). 

Seguro que habéis oído el término. Se trata de un eufemismo que tapa políticas especialmente preocupantes (racistas, machistas, etc.) y que tiene una virtud doble: transmite a los fieles las propias intenciones a la vez que niega a los oponentes un motivo razonable para enfadarse, puesto que lo que dice es, a veces, justo lo contrario de lo que quiere decir. El ejemplo más claro es Make America great again, el lema de Trump. Bajo esta bandera aparecen toda clase de políticas racistas, machistas y clasistas, desde los muros en la frontera hasta la prohibición del aborto, pasando por la persecución de personas trans o el establecimiento de trabas para que ciertos colectivos puedan votar. Cosas que nos llevan hacia el fascismo.

Cuando Trump pronuncia esta frase, sus seguidores entienden que sus objetivos son esos y no otros. Y sus oponentes también. Pero estos no pueden quejarse porque quedarían de paranoicos: ¿quién podría oponerse a recuperar la grandeza de EE.UU.? ¿Quién vincularía tan noble objetivo con semejantes políticas de segregación? Para desmontar la frase ya hay que hacer un análisis serio del discurso y las prácticas de estos políticos, y desde el otro lado lo tienen muy fácil para contraatacar con simplezas como «anda, anda, imaginaciones tuyas, yo solo digo que hay que volver a hacer grande EE.UU.».

La frase «hay que separar la obra del autor» es un dog whistle similar. La oímos cuando el autor de una obra tiene opiniones políticas, digamos, cuestionables. Se usó, por ejemplo, cuando se criticó al Celsius por invitar a Orson Scott Card, y se emplea con cierta frecuencia cuando se pide a la gente que no compre productos de Harry Potter porque J.K. Rowling financia movimientos tránsfobos vinculados con la extrema derecha. La respuesta siempre es la misma: pero hombre, ¿cómo dices eso? Vale, el autor será lo que sea, pero lo que nos interesa es su obra. ¡Hay que separar obra de autor!

Hay aquí varias cosas interesantes. La primera es esta apelación a la obra de una persona como algo intangible, que solo puede ser criticada en el plano artístico (es decir, por sus valores literarios, cinematográficos, pictóricos…) y no en el político. Lo cual es mentira, claro. La obra de un autor expresa sus ideales políticos, incluso en lo más básico. Por ejemplo, en la obra de J.K. Rowling no hay transfobia explícita (1), pero en Harry Potter hay castas, estereotipos raciales y una división binaria del mundo en buenos y malos, elementos todos ellos políticos. En otras palabras: la obra de un autor es parte de él, de sus ideas, de lo que piensa. Nunca se puede hacer una separación firme entre obra y autor.

Pero es que, además, la frase es una mentira total, y por eso la categorizo como dog whistle. Quiere decir una cosa muy distinta al significado literal de las palabras que emplea. Cuando se nos pide que separemos obra de autor, lo que en realidad se nos está pidiendo es que seamos tolerantes con el autor, no con la obra. Lo que se nos dice no es realmente «separad obra de autor», sino «perdonad las barbaridades del autor porque su obra es buena». 

Voy a poner un ejemplo con, de nuevo, Harry Potter. A mí me gusta esa saga de libros. Como todo buen millennial, crecí con ella. Supone una experiencia compartida con la gente de mi edad y un vínculo que tengo con personas que me importan. A pesar de que ha quedado ampliamente superada, marcó un hito en la literatura juvenil de los últimos ’90 y primeros ’00 (2) y el tamiz de la nostalgia hace el resto: sí, sigue gustándome Harry Potter (tanto las novelas como muchos de los productos derivados) y, probablemente, siga gustándome durante muchos años. Por esa razón, periódicamente vuelvo a los libros y a las películas que ya tengo.

Pero la autora me parece una miserable. Es una señora que ha decidido situarse voluntariamente en unas posiciones políticas de extrema derecha, enfocadas hacia el odio contra uno de los colectivos más vulnerables de la sociedad: las personas trans. Por mucho que haya escrito uno de los libros que definieron mi infancia y mi primera adolescencia, yo preferiría que no tuviera el dinero y el altavoz que tiene. Así que colaboro, desde mi humilde posición, para restárselo: no consumo los nuevos productos que salen bajo la licencia, no hablo de ella en público e intento convencer a los demás de que hagan lo mismo.

A mi parecer, esto es separar obra de autor: tratarlos con dos criterios distintos, pues los valoro de forma diferente. La obra me gusta, pero, como el autor no, voy a evitar darle dinero y visibilidad. Disfrutaré en mi intimidad de la obra que ya tengo comprada, piratearé la que salga nueva o compraré productos derivados hechos por fans de los que él no verá un duro, pero ya está. Por volver de nuevo al caso de Orson Scott Card, que tú releas tus viejos tomos de Ender me da igual; que le invites a hablar a un festival me da menos igual.

Cuando se nos pide que separemos obra de autor, sin embargo, no se espera que hagamos esto sino justo su contrario: que, como nos gusta la obra, ignoremos que el autor es un desgraciado y sigamos dándole recursos y posición. ¿Y si no nos gusta la obra? Pues da lo mismo, porque, como ya hemos dicho, esta clase de posiciones no admiten la crítica política hacia una obra artística, así que el asunto se convierte en un mero problema de gusto personal, un «si a ti no te gusta no la leas / veas / juegues, pero yo quiero seguir leyéndola / viéndola / jugándola».

Esta clase de confusión es la que ha llevado, por cierto, a mucha gente de izquierdas y LGTB a renegar en público de Harry Potter, decir que es basura, que está mal escrita, etc. Entiendo de dónde viene, pero es una posición que me parece impostada, hecha para responder a estas objeciones que lo sitúan todo en el gusto personal. Por supuesto, según van pasando los años le vemos más las costuras y los defectos literarios a Harry Potter. También las virtudes, que las tiene. Pero es que eso da igual, porque el problema nunca fue la calidad de la obra, sino las actitudes de su autora. Y pongo ahora otro ejemplo: Disco Elysium, un juego que todo el mundo admite que es excelente, pero que hay gente negándose a jugar porque la empresa que lo explota parece haber vulnerado la propiedad intelectual de las personas que lo crearon.

Por último, quiero hablar de la respuesta más habitual cuando alguien señala ciertos actos y opiniones de un autor como motivo para no consumir su obra: «es que, si razonamos así, nunca leeríamos / veríamos / jugaríamos a nada, porque no hay autor libre de culpa». La segunda parte es cierta. Ningún estudio de videojuegos y ninguna productora de películas está libre de prácticas cuestionables; ningún autor es ejemplo de virtud ni en lo que hace, ni en lo que dice, ni en lo que piensa. Pero el razonamiento que se deriva a partir de ahí es erróneo.

Cada cual decide dónde traza la línea y por qué la traza. A mí, por ejemplo, dos datos que me parece razonable tener en cuenta es si el autor está vivo y si sus opiniones políticas discriminatorias se traducen en actos que vayan a dañar a otros. Puedo leer con tranquilidad a Lovecraft porque, aunque era un racista, lleva casi un siglo muerto y muchas de sus obras están incluso en el dominio público. Aunque no lo estuvieran, da igual para mi criterio personal, que es que mi dinero no acabe en manos de grupos de extrema derecha. Si el autor ha fallecido o si, aunque esté vivo, no apoya a movimientos organizados de odio (por mucho que pueda tener opiniones políticas derechistas), no veo problema en comprarme sus obras (3).

Otro dato que le importa a mucha gente (a mí no tanto) es hasta qué punto las opiniones políticas del autor son explícitas en la obra. Esto suele ser relevante no solo para decidir si comprar o no la obra, sino incluso para saber si leerla. Puede que el libro me haya salido gratis, pero, a lo mejor, no me apetece dedicar mi escaso y muy valorado tiempo de ocio a empaparme de una apología del fascismo, por ejemplo. Y es una decisión de lo más válida.

Ni es un desdoro dejar de comprar un libro por razones políticas ni te vas a quedar sin nada para leer. Sea donde sea donde traces tu línea, las obras que queden dentro tenderán a infinito: ese es el milagro de la multiplicación de las editoriales y de los autoeditados. En cuanto a las obras maestras de cada género, y en el caso de que te interese leerlas (4), pasa lo mismo: hay tantas grandes obras que quizás te pierdas algunas, pero podrás leer muchas otras. Por supuesto, quien dice leer dice ver o jugar.

Espero haber explicado por qué me parece absurda (y, de hecho, peligrosa) la frasecita de marras. Qué pena no conocer a su autor, para contarle bien lo que opino de semejante obra.

 

 

 

 

 

(1) Salvo quizás en Troubled Blood, novela escrita ya durante su deriva tránsfoba.

(2) No fue, sin duda alguna, la primera historia sobre colegios de magia, pero sí la primera que pegó un bombazo tremendo, además manteniendo una personalidad muy reconocible.

(3) En la misma categoría cuento a Pérez-Reverte, por ejemplo, que está vivo y es un señor bastante apolillado, pero no financia partidos de ultraderecha. Aunque, después de leer cuatro libros seguidos de este señor para entender por qué es tan popular, lo que me pregunto es por qué querría nadie leer a Pérez-Reverte.

(4) Que tampoco es obligatorio, incluso si nos ponemos de acuerdo sobre cuáles son. 

 

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viernes, 16 de diciembre de 2022

Una reunión de urgencia del TC

No hace ni una semana que estábamos publicando un artículo sobre el bloqueo del CGPJ y han seguido saliendo noticias. Tienen que ver con la elección de miembros del Tribunal Constitucional. Es un asunto que levanta muchas pasiones, a la vez que tiene elementos muy técnicos que dificultan un análisis exclusivamente desde la política. A ver si puedo explicarlo todo, aunque me temo que me voy a dejar cosas en el tintero.

 

¿Dónde estamos?

La Constitución, en su artículo 159.3, establece que el Tribunal Constitucional se renueva por tercios. Hace unos meses terminaba el mandato de uno de esos tercios: los cuatro magistrados que eligen el Gobierno y el CGPJ. Más en concreto, cada institución elige a dos de ellos. Sin embargo, mientras que el Gobierno estaba listo para elegir a sus dos magistrados (casi deseoso), el CGPJ no. Primero, al tener el mandato caducado no podía realizar esa elección por estar imposibilitado legalmente (1). Luego, cuando esa imposibilidad se levantó, quedó bloqueado por una minoría conservadora que se niega a proponer candidatos.

Este es el panorama actual.

 

¿Qué se ha planteado para resolver el bloqueo?

Ahora mismo se está tramitando en las Cortes una proposición de ley para reformar el Código Penal con intención de adecuarlo a la Unión Europea en materia, sobre todo, de delitos económicos. Es esta reforma en la que se han introducido las famosas reformas de la sedición y de la malversación, por ejemplo. Pues bien: es en esta reforma donde PSOE y UP han metido dos enmiendas (la 61 y la 62) con el fin de romper el bloqueo.

La enmienda nº 61 reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial. Su principal novedad es modificar el sistema de elección de los dos magistrados del TC que corresponde al CGPJ. Si esta elección no se hace en tres meses desde el fin del mandato de los magistrados a los que se quiere sustituir, se activa un procedimiento especial:

  • Se dan 5 días a los vocales del CGPJ para proponer candidatos.
  • Otros 3 días para que el presidente del CGPJ convoque un Pleno en los siguiente 3 días.
  • En ese Pleno se vota sin necesidad de quórum y los dos candidatos más votados son nombrados magistrados del Tribunal Constitucional.

 

Es decir, un procedimiento sencillo y expedito, que permite nombrar magistrados en 11 días sin posibilidad de bloqueo. Además, se recuerda que el procedimiento es obligatorio y que se podrían exigir responsabilidades (incluso penales) al presidente o a los vocales que lo incumplieran.

La enmienda nº 62 reforma la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esta tiene dos patas:

  • Permite al Gobierno nombrar a sus dos magistrados si el CGPJ no ha nombrado a los dos suyos y viceversa.
  • Impide que el Tribunal Constitucional verifique el nombramiento de sus miembros. Este es un trámite que ha existido desde que se aprobó la LOTC, y que básicamente permite al Pleno del Tribunal comprobar que los magistrados recién nombrados reúnen los requisitos del cargo. Ahora se elimina: este deber de comprobación pasa al órgano que nombra a los magistrados (el Gobierno, el CGPJ…). Además, si se incumple este deber y se nombra magistrado a alguien que no pueda serlo, esto es una causa de cese del magistrado, que puede ser apreciada por el Tribunal Constitucional una vez que se descubra.

 

¿Esto puede ser inconstitucional?

Puede. Lo que más dudas me suscita es el permiso que se le da al Gobierno para nombrar a sus dos magistrados aunque el CGPJ no nombra a los dos suyos y viceversa. La Constitución es taxativa: el Tribunal Constitucional se renueva por tercios. Los tercios son de cuatro personas. Nombrar a dos personas ahora y a dos personas más tarde no es renovar por tercios. El PSOE alega los perjuicios que se derivan de obligar a que el nombramiento sea simultáneo en todo caso. Cita jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha declarado constitucionales normas similares en otras instituciones que no son él mismo (2). Aun así, el caso es dudoso, porque es cierto que la Constitución dice que se hace por tercios.

En segundo lugar, está el tema de retirarle al Tribunal Constitucional la posibilidad de controlar ex ante la idoneidad de sus magistrados (es decir, antes de que juren el cargo). Es un trámite que, en sí, no viene exigido por la Constitución, y que no se elimina sin más, sino que se convierte en un control ex post (es decir, en una causa de cese de los magistrados ya nombrados). El Tribunal Constitucional sigue pudiendo controlar que sus magistrados son idóneos para el cargo, pero después del nombramiento en lugar de antes. Aun así, podría razonarse que esto es inconstitucional porque debilita algo la posición del máximo intérprete de la Constitución: impedir que alguien entre es mas difícil que echarlo una vez ha entrado.

Por último, menos probable me parece que la reforma del procedimiento (la enmienda nº 61) sea declarada inconstitucional. La Constitución no establece cómo debe elegir el CGPJ a sus dos magistrados, sino que es la ley quien debe decidirlo. Los posibles miedos al uso que se le puede dar a este mecanismo no deberían formar parte del análisis de constitucionalidad.

 

¿Es por esta posible inconstitucionalidad por lo que el Tribunal Constitucional se ha reunido esta semana?

No. O, al menos, no formalmente. El Tribunal Constitucional no puede intervenir para controlar la constitucionalidad de una norma que aún no está aprobada. Recordemos que todas las enmiendas del PSOE son eso, enmiendas, adiciones a una proposición de ley que está en tramitación. Hasta que esta ley no pase por el Congreso y el Senado, la firme el rey y se publique en el BOE, no será una norma jurídica cuya inconstitucionalidad se pueda reclamar.

Entonces ¿por qué se ha reunido el Tribunal Constitucional de urgencia? Por un recurso de amparo. El recurso de amparo es una vía especial de protección de los derechos fundamentales. Si un poder del Estado vulnera los derechos fundamentales de cualquier persona, esta puede recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional. Más en concreto, este recurso lo han presentado los diputados del PP, al entender que la manera de tramitar esta reforma atenta contra sus derechos. Es decir, es un recurso contra la forma de plantear esta ley, no contra el contenido de la misma.

Una enmienda es, como he dicho más arriba, una modificación que se hace a una propuesta de ley, para añadir, modificar o suprimir alguna parte de la misma. Pero no todo se puede hacer por enmienda. Imaginemos, por ejemplo, que se está tramitando una ley sobre la pesca del mejillón salvaje y, como enmienda, se añade una extensa modificación del Código Civil en materia de derecho de familia. Eso suena un poco a fraude, ¿no? Suena a fraude porque lo es.

Las leyes llevan un procedimiento: hay unos informes previos (si las propone el Gobierno), una toma en consideración o posibles enmiendas a la totalidad, trabajo en comisiones y ponencias… Si aprovechamos una ley que ya se está tramitando y, como enmiendas de la misma, metemos normas que no tienen nada que ver (y que pueden ser tan extensas como queramos), nos estamos saltando ese procedimiento. Lo que debemos hacer en ese caso es plantear una proposición nueva, no enmendar una norma que no tiene vinculación alguna con lo que queremos hacer.

Eso es lo que denuncian los diputados del PP: que la Mesa del Congreso ha permitido que, en una reforma del Código Penal en materia principalmente económica, se modifique por medio de enmiendas la forma de elegir al Tribunal Constitucional. El derecho fundamental que estaría vulnerando aquí el Congreso sería el derecho a la participación del artículo 23 CE: no se pueden poner trabas injustificadas al ejercicio del cargo parlamentario. Hurtarles, por medio de enmiendas, la posibilidad de tramitar y debatir desde el principio una propuesta de ley es vulnerar su derecho a la participación y, por extensión, el de todos sus votantes.

El Tribunal Constitucional tiene declarado todo esto en relación a los límites de las enmiendas: se les suele exigir una conexión mínima con el objeto de la norma enmendada. Las Cortes tienen una facultad bastante amplia para apreciar esta conexión, pero no es absoluta.

 

Entonces, ¿el Tribunal Constitucional se reunió para resolver un recurso de amparo?

De nuevo: no exactamente. El recurso de amparo se resolverá cuando se resuelva; conociendo los tiempos del Tribunal, igual en la siguiente glaciación. Lo que sucedió es que el PP, a la vez que recurría, pidió como medida cautelar que se paralizara el debate y votación de estas enmiendas. Una medida cautelar es una decisión que se toma para impedir que se frustre un procedimiento más grande. En este caso, si el recurso se resuelve cuando las enmiendas ya estén tramitadas y votadas, da igual si se estima y se aprecia vulneración de derechos fundamentales: esta ya está consumada.

Sin embargo, irregularidad llama a irregularidad. Una cosa es que haya que resolver las medidas cautelares, que es algo que sin duda debe hacerse rápido. Otra que el asunto se lleve al Pleno del Tribunal Constitucional, formado por todos los magistrados del órgano (3), incluyendo a los dos cuya renovación depende de esta reforma. De hecho, Podemos ha recusado a estos dos magistrados, añadiendo más complejidad a un asunto que ya era bastante difícil: si la recusación prospera, el sector conservador se queda en minoría (4).

Además, la medida cautelar pedida es de una gravedad inusitada. Es una «cautelarísima», es decir, que se aprueba sin ni siquiera oír a la otra parte. Y lo que exige es que se paralice el trámite parlamentario en la sede de la soberanía nacional, nada menos. Una decisión que puede tomarse, sí, pero que debe meditarse muchísimo.

Al final, el Pleno se ha tenido que aplazar, porque el carajal jurídico es, como se puede suponer, importante. Los magistrados progresistas han dicho que no se consideran lo bastante ilustrados de un caso que requiere mucho estudio. Siendo sinceros, lo que me sorprende es que los conservadores sí crean que pueden resolver, porque aquí no hay respuesta fácil.

 

¿Qué va a pasar en los próximos días?

A corto plazo, el pleno del Tribunal Constitucional se reúne el lunes. Hay tres asuntos para resolver. Por este orden:

  1. Las recusaciones de Podemos, que tienen cierta opción de salir adelante y que, si tal es el caso, condicionan todo lo posterior, puesto que, como hemos dicho, dejan a los conservadores en minoría.
  2. La medida cautelarísima, es decir, si se paraliza la tramitación parlamentaria de estas dos enmiendas. El problema es que esas dos enmiendas ya se votaron (la votación se hizo ayer jueves), se aprobaron y estaban dentro del texto que se envió al Senado. Ya no son enmiendas con una entidad que se pueda atacar: están dentro de un texto más grande. Una cosa es impedir que se voten unas enmiendas, y otra borrarlas de la propuesta cuando ya están aprobadas.
  3. El recurso en sí, que valora si las enmiendas tienen suficiente conexión con la propuesta de ley como para justificarse su introducción o si, por el contrario, se vulneraron los derechos fundamentales de los diputados del PP. Esto es muy dudoso que pueda resolverse antes de que la ley esté en vigor, suponiendo que la cautelarísima sea rechazada.

 

Y todo esto sin tener en cuenta aún el contenido del proyecto, es decir, la posible inconstitucionalidad de esas normas. La verdad, no envidió la posición de quienes van a tener que trabajar en este caso en el Tribunal Constitucional.

 

 

 

(1) Imposibilidad introducida hace un año, precisamente para limitar las capacidades de un Consejo en funciones.

(2) Concretamente, el propio CGPJ, que se supone que se releva todo a la vez, con la mitad de sus vocales elegidos por el Congreso y la otra mitad por el Senado. El TC dijo que era válido establecer normas subsidiarias que permitieran a una de las Cámaras elegir a sus vocales aunque la otra esté bloqueada.

(3) Estos asuntos los suele resolver una Sección de tres magistrados, no el Pleno.

(4) Actualmente el TC lo forman once magistrados, seis conservadores y cinco progresistas. Si son apartados dos de los seis conservadores, los progresistas quedan en mayoría.



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El teletrabajo en pisos de alquiler

Se ha vuelto a hacer viral una noticia que se publicó hace unos meses: «Propietarios rechazan alquilar sus pisos a personas que teletrabajen: "Por una oficina puedo cobrar mucho más"». En realidad es más una no-noticia: en el periódico han entrevistado a una única unidad de señor casero (un tal Javier Carrera, dueño de varios pisos en Vigo, que debe de ser colega), que sostiene que es razonable negarse a alquilar un piso a alguien que teletrabaje porque entonces podría alquilarlo como oficina o como local comercial y ganaría más. A partir el ahí, el medio se marca una pieza favorable a los caseros en la que no se toman la molestia de consultar a un simple abogado para que matice las tonterías que los dos entrevistados (el arrendador y el tipo de la inmobiliaria) vomitan sin parar.

Antes de hablar de razonabilidad y legalidad, una precisión: no, José Adalberto, nadie te va a alquilar como oficina tu cuchitril de 40 metros cuadrados con más humedades que ventanas y con muebles que ya eran viejos cuando Franco era cabo. De verdad que no. Ningún negocio se va a meter ahí. De hecho, solo puedes alquilarlo como vivienda al precio absurdo al que lo tienes porque la cosa está fatal y la gente necesita un techo, que si no te lo tenías que comer con patatas.

Aclarado esto, prosigamos. A la hora de alquilar inmuebles, la ley determina tres grandes categorías: inmuebles rústicos (explotaciones agrícolas, ganaderas, madereras, etc.), inmuebles urbanos para uso de vivienda (casas) e inmuebles urbanos para uso distinto de vivienda (locales comerciales, oficinas, plazas de garaje, etc.). Cada uno de los tres tipos tiene su propia legislación y sus propias características.

Los tipos que nos interesan son los dos últimos. Ambos están regulados en la famosa LAU, la Ley de Arrendamientos Urbanos. Un simple vistazo al índice de la ley nos muestra la disparidad: hay 22 artículos para regular el arrendamiento de vivienda y solo 7 para regular el arrendamiento para uso distinto de vivienda. Además, y esto es algo que no sale en el índice, los 22 artículos que regulan el arrendamiento de vivienda son obligatorios (artículo 4.2 LAU) y solo caben pactos en contrario cuando beneficien al inquilino o cuando la ley lo autorice (artículo 6 LAU). Por el contrario, los 7 artículos del otro arrendamiento no son obligatorios, sino que las partes pueden pactar otra cosa si lo prefieren (artículo 4.3 LAU).

¿A qué se debe esta diferencia? Fácil. En los arrendamientos para uso distinto de vivienda, se presume que ambas partes del contrato están en posición similar, que son dos profesionales que se ponen de acuerdo para llegar a un acuerdo mutuamente beneficioso. No hay diferencias de poder entre ellos: uno tiene un local, otro quiere un local y pactan unas normas para la cesión. Por ello la regulación es poca y potestativa. Todos sabemos que es una suposición excesivamente genérica y que no se cumple, por ejemplo, en caso de pequeños negocios que alquilan oficinas o locales a grandes corporaciones, pero es la que hace la ley.

En los arrendamientos de vivienda se presume lo contrario. La ley asume que el inquilino está en peor situación que el casero, porque este tiene mucha más capacidad de presión que aquel. Es una asunción correcta. Si se rompe el contrato, el arrendatario se tiene que buscar de un día para otro un lugar para vivir, deshacer toda su casa, meterla en cajas y mudarse, mientras que el arrendador solo pierde dinero. Por eso, la ley tiene una regulación más detallada y, además, imperativa: busca proteger a la parte más débil de un contrato. Es una lógica parecida a la que rige el derecho laboral (1). Y bueno, no hay ni que decir que esta protección no siempre es tan elevada como desearíamos, pero, de nuevo, yo explico la lógica que hay detrás de la norma.

Así que no es solo cuestión de dinero, que también. Si en un piso caben ambos tipos de alquileres, en condiciones normales (2) el dueño va a preferir alquilarlo para uso distinto de vivienda, porque hay menos normas y le puede sacar mucha más rentabilidad. Cabe plantearse entonces la duda: si un inquilino vive en el piso pero también trabaja en él, ¿qué alquiler le toca? ¿Es vivienda o es uso distinto de vivienda?

La duda, que siembra artificialmente la noticia que comentamos, no es tal. La LAU responde en sus primeros artículos, y la respuesta que da es bastante obvia: es arrendamiento de vivienda el que tenga como destino primordial satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario y es arrendamiento para uso distinto de vivienda el que tenga cualquier otro destino primordial (incluyendo expresamente los casos en que en se alquila la finca para ejercer una actividad económica). Fácil y sencillo: el régimen aplicable será el de la actividad principal que se desarrolle en el local.

Y en el caso de una vivienda donde se teletrabaja, ¿cuál es el destino principal? No hay ninguna duda: vivienda. La propia frase lo dice: es una vivienda donde se teletrabaja, no una oficina donde se vive. En esa casa es donde habita de forma permanente el arrendatario y, quizás, su pareja y otros familiares. Es donde duerme, donde cocina, donde tiene sus efectos personales, donde se pone el pijama para ver el Sálvame y donde reposa los domingos de resaca. Es una vivienda desde cualquier perspectiva que lo mires.

Da igual que teletrabaje, como da igual que dirija un pequeño negocio online o incluso que dedique una habitación a tener un despacho profesional (algo que hacen a veces algunos profesionales liberales). El destino primordial de la finca es servir de vivienda, y en mi vivienda yo puedo hacer lo que me dé la gana dentro de unos límites muy amplios. Incluso trabajar, para mí mismo o para terceros. De forma correlativa, el artículo 27.2.f LAU permite al arrendador resolver el contrato «cuando la vivienda deje de estar destinada de forma primordial a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario». Mientras siga teniendo como finalidad la residencia de una persona, como si se muda allí Jeff Bezos y dirige Amazon en calzoncillos.

En cuanto a esas cláusulas que supuestamente se están extendiendo por las grandes ciudades en las que el casero prohíbe al inquilino que teletrabaje, pues son la enésima gañanada de una clase arrendadora que no sabe ni atarse los cordones sin ayuda. Gañanada ilegal, claro. Como el caso ya comentado de las mascotas en pisos de alquiler y otras mil prohibiciones que se pretenden incorporar a los contratos, son ilegales por contravenir derechos fundamentales.

El derecho a la intimidad me permite desarrollar mi vida como yo lo crea conveniente, y el propio domicilio es un lugar donde se proyecta con mayor intensidad. Los terceros no pueden interferir ahí. Ni siquiera aunque yo consienta, ya que este consentimiento sería nulo: no puedo renunciar a mis derechos fundamentales. Aparte, ¿cómo lo van a descubrir? Si, de nuevo con la Constitución en la mano, el derecho a la intimidad también prohíbe que mi casero entre en casa si yo no se lo permito.

Así que no, no es razonable pretender prohibir el teletrabajo en pisos de alquiler y, desde luego, no es legal. Si os lo hacen, o si os preguntan con el fin de rechazaros, vosotros usad la vieja solución ante abusones: les decís lo que quieren oír y luego hacéis lo que os parezca. Que para eso estáis en vuestro derecho.

 

 

 

 

(1) Estas mismas razones son las que han hecho que las asociaciones de inquilinos se denominen «sindicato», a pesar de no ser legalmente sindicatos.

(2) Hago este matiz porque, por ejemplo, en mi barrio, donde los comercios locales están cerrando que es un gusto pero la gente sigue teniendo necesidad de vivienda, muchos locales se están reconvirtiendo en casas.

 

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martes, 13 de diciembre de 2022

El bloqueo del CGPJ

Lo del Consejo General del Poder Judicial no sé si es ya sainete o culebrón. Eso sí, es un espectáculo maravilloso. Está siendo entretenidísimo ver cómo se degrada nuestra calidad democrática a golpe de acción y reacción. Supongo que esta es una de las cosas que el PP andaba buscando: llevar al Gobierno a hacer reformas de calado que le permitan acusarle de golpista. Aunque tengo la sensación de que, con dos cambios de directiva en cuatro años, nadie dentro de ese partido piensa tan a largo plazo.

En medio de acusaciones cruzadas, para ver quién tiene la culpa de esta situación no hay más que hacerse la vieja pregunta latina: ¿quién se beneficia? ¿Cuál es el sector favorecido por la actual composición y cuál el que intenta cambiarlo? Bien, no hace falta ser un lince para saber que quien tiene interés en que las cosas se queden como están el mayor tiempo posible es el PP. Y no solo porque Feijoo, en un alarde de torpeza comunicativa, haya reconocido que activamente está impidiendo la renovación. No hay más que mirar los números.

El Consejo General del Poder Judicial actual fue elegido en 2013, cuando el PP gozaba de una cómoda mayoría absoluta en ambas Cámaras. Se estrenaba el nuevo sistema de selección, por el que todos los vocales eran elegidos por las Cortes, y la composición actual del órgano refleja, por tanto, la correlación de fuerzas que había en aquel momento. El Consejo tiene de ordinario 21 miembros (20 vocales y un presidente), pero, tras la dimisión de Lesmes y el fallecimiento y la jubilación respectivamente de otros dos vocales, su número ha quedado reducido a 18: 10 elegidos a propuesta del PP y 8 elegidos a propuesta de IU, PSOE y PNV.

Evito de forma consciente los conceptos «bloque conservador» y «bloque progresista» porque simplifica demasiado. Los vocales del Consejo no forman bloques cerrados; tienen afinidades ideológicas, pero no hay disciplina de partido y los del mismo bloque no tienen por qué votar todos lo mismo en todos los asuntos, ni tienen por qué votar siempre lo que convenga al partido que los designó. Por ejemplo, el vocal propuesto por el PNV, que es un partido no precisamente progresista (aunque en Madrid a veces nos lo parezca, puesto que sus formas son mucho más civilizadas que las de la ultramontana derecha estatal), suele votar con los progresistas. Es decir, que esos bloques existen, pero no debemos verlos como si fueran grupos parlamentarios.

Hecho este excurso, volvemos al hilo. Decíamos que el PP es el principal interesado en mantener las cosas como están. Hay quien dice, yo lo he leído, que la culpa de que no se renueve el órgano es de los dos grandes partidos, porque «no se ponen de acuerdo» y ninguno acepta las propuestas del otro. Sostener esto en 2022 ya no es una ingenuidad adorable, sino que cuenta más bien como estupidez plena o como hipocresía insostenible. Porque aquí lo que el PP ha hecho durante cuatro años es dedicarse a marear la perdiz, a romper conversaciones y a poner las condiciones más inverosímiles para sentarse a la mesa: expulsar a otros partidos de la negociación, que no se indulte a los presos del procés, que no se reforme el delito de sedición, etc.

Equiparar a los dos partidos, cuando hay uno al que la situación le beneficia y otro al que le perjudica, es absurdo. Y se preguntará: ¿es que el PP no puede poner condiciones para negociar? Pero es que esa no es la cosa. La cosa es que no son condiciones, son excusas. El PP no quiere renovar el Consejo porque le conviene su composición actual, punto. Aparte de eso, y ya hablando en general, no creo que en una negociación de este tipo deban ponerse demasiadas condiciones. ¡Que estamos hablando de la renovación de un órgano constitucional, por favor! Un partido con sentido de Estado y lealtad institucional desvincularía esta negociación del resto de cuestiones y agilizaría el trámite. Pero claro, el PP nunca ha tenido de lo uno ni de lo otro.

El asunto lleva meses hinchándose (con hitos como la dimisión de Lesmes, que deja al Consejo sin presidencia) y ha estallado en las últimas semanas. Para empezar, el 4 de diciembre se cumplió el cuarto año de interinidad del Consejo, es decir, que lleva cuatro años sin renovarse. Dado que su mandato es de cinco años, nos alejamos peligrosamente al momento en que habrá estado más tiempo con el mandato caducado que sin él. Y para seguir, se ha desarrollado el culebrón de la elección de magistrados del Tribunal Constitucional.

Lo expliqué en este artículo, pero lo resumo. Hace unos meses se tendrían que haber elegido cuatro magistrados del Tribunal Constitucional: dos los elige el Gobierno y dos el CGPJ. No está ni mucho menos claro si deben elegirse a la vez o si cada institución puede elegir a sus dos vocales por separado, pero la interpretación mayoritaria es la primera. La cosa es que el Gobierno había reformado el año pasado la Ley Orgánica del Poder Judicial para que un Consejo en funciones no pudiera, entre otras cosas, nombrar magistrados del Tribunal Constitucional. Así que hubo que meter una segunda reforma para que se desbloqueara legalmente esta elección. Esta reforma entró en vigor en julio, y desde entonces siguen discutiendo.

El problema es de mayorías. Se requiere un acuerdo de 3/5 de los miembros del Consejo para elegir a estos dos magistrados. Es decir, 11 de los actuales 18. La cosa es que ya hay 9 favorables a la elección: los 8 del bloque progresista y 1 del conservador (¿veis como no eran bloques monolíticos?), pero los 9 vocales conservadores restantes se mantienen firmes en su posición. Así que el Gobierno ha presentado una reforma que les pasa por encima: modificar el sistema de elección para que sean elegidos los dos candidatos que más votos saquen, sin requisitos de mayorías. Y, por si acaso, la reforma tiene una segunda pata: permite que el Gobierno pueda designar a sus dos candidatos aunque el CGPJ no designe los suyos o viceversa (1).

Se da la circunstancia, ciertamente humorística, de que el CGPJ no ha tenido siempre esta mayoría de 3/5, sino que históricamente elegía a muchos altos cargos por mayoría absoluta. Fue Zapatero quien estableció la actual mayoría de 3/5, y el PP la recurrió alegando que creaba minorías de bloqueo que podían llevar a la parálisis del órgano. El Tribunal Constitucional, por unanimidad, dijo que el legislador puede establecer las mayorías que considere, ya que la Constitución no dice nada al respecto. Cómo cambian las cosas.

La reforma para reducir la mayoría sale, en principio, adelante, y estará en vigor en poco tiempo, porque el PSOE la ha metido como enmienda en otra ley. Pretenden que los magistrados del TC estén nombrados antes de fin de año. El último capítulo del culebrón es que los vocales del bloqueo han pedido un pleno urgente para tratar el tema, así que a lo mejor está resuelto incluso antes. Eso sí, el problema básico (el CGPJ en funciones desde hace más de cuatro años) sigue sin tratar, y seguirá mientras el PP quiera.

La duda aquí es cómo valorar la reforma que se ha hecho al modo de elegir magistrados del TC. La respuesta es: no lo sé. A mí, en abstracto, no me gusta. Prefiero un sistema que fuerce el acuerdo que un sistema que deja las cosas al albur de mayorías simples y que aumenta el poder del Gobierno. Pero esto tiene sentido en un contexto de lealtad. Si el PP ha decidido romper con toda lealtad hacia el Gobierno, este tiene que hacer lo que pueda para garantizar cierta normalidad institucional. Y no, tener a la cúpula jurisdiccional y al Tribunal Constitucional parados es lo contrario a normalidad institucional.

Que no me guste demasiado la reforma, por cierto, no significa que sea un golpe de Estado, que el Gobierno quiera controlar al Consejo General del Poder Judicial (2) ni que Pedro Sánchez sea el nuevo Orban. Eso es retórica de un sector político que ha abandonado a nivel estatal cualquier rastro, no ya de lealtad institucional, sino incluso de vergüenza. A Zapatero le hicieron lo mismo, pero cuando Zapatero aún no había aparecido un Donald Trump que mostrara la viabilidad de esta estrategia.

Por concluir: estamos ante una reforma negativa, por las razones que he dicho, pero no veo que haya mucha más salida que aprobarla, una vez que la mierda ha alcanzado estos niveles. Veremos a ver si esto la frena.

 

 

 

(1) Esto último tiene un problema, y es que podría ser inconstitucional. Y el Tribunal Constitucional que decidirá sobre el tema será el que incluya a los cuatro magistrados elegidos por este sistema.

(2) Es decir, quiera controlarlo más allá de lo que la Constitución y la ley (impulsada por el PP) permiten al partido mayoritario influir en su composición. Que es mucho.

 


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sábado, 19 de noviembre de 2022

Las penas con la Ley de Libertad Sexual

De un día para otro, los medios de comunicación se han llevado las manos a la cabeza con los supuestos errores, fallos y lagunas de la Ley de «Solo sí es sí». Se habla de rebajas de condena y de extraños razonamientos judiciales que las permite. Como siempre, no es oro todo lo que reluce, y vamos a tratar de deslindar un poco. 

En primer lugar: sí, es perfectamente posible que, tras la reforma de la Ley Montero, haya rebajas en penas ya impuestas. La razón es el principio de retroactividad de la ley penal favorable. Nuestra Constitución prohíbe que las leyes desfavorables para el ciudadano o que le restrinjan derechos se apliquen a sucesos cometidos con anterioridad a su aprobación (artículo 9.3): si una ley le aumenta la pena a un delito o tipifica comportamientos que antes eran lícitos, esta pena más alta o esta nueva tipificación solo se puede aplicar hacia el futuro, para hechos que se cometan después de que la nueva norma sea aprobada. La seguridad jurídica no permite otra solución.

Pero ¿y si la nueva ley es favorable al ciudadano? Por ejemplo, reduce la pena de un delito o destipifica conductas que antes eran delictivas. Pues eso sí se puede aplicar a hechos cometidos antes de la entrada en vigor de la nueva norma. Más aún: debe aplicarse. Tanto la ley española como diversos tratados internacionales obligan a ello. La razón es el principio democrático: si en el momento presente la sociedad considera que cierta conducta merece menos reproche que el que mereció en el pasado, ¿por qué la gente va a estar recibiendo una pena en la que la sociedad ya no cree?

Se ve mejor con un ejemplo. Cometo un robo a punta de navaja y me condenan a 3 años. Unos meses después, sale una ley nueva que modifica el delito de robo:

  • Si la nueva norma me perjudica (por ejemplo, dice que la pena mínima del robo son 4 años), eso a mí no me afecta. Por seguridad jurídica, no pueden empeorar mi situación.
  • Si la nueva norma me beneficia (dice que la pena máxima del robo son 2 años), yo puedo pedir la correspondiente rebaja de condena, porque, si la sociedad ya no cree que se deba castigar el robo con 3 años, no tiene sentido que yo cumpla una pena de esa duración.

 

Y la cosa es que la Ley del Libertad Sexual incluye algunas rebajas de pena. Tiene pleno sentido, porque amalgama en un único delito las conductas de la antigua agresión sexual (delito cometido con violencia e intimidación) y del antiguo abuso sexual (delito cometido sin violencia e intimidación).

Vamos a verlo más en concreto. Aunque antes de eso tenemos que decir unas palabras sobre cómo funciona el Código Penal. En la ley, cada pena está establecida como un marco: una duración mínima y una duración máxima. Dentro de ese marco penal, el juez impone en cada caso concreto la pena que le parece, atendiendo a las circunstancias del hecho. Entonces sucede lo siguiente:

  1. Antes de la reforma, la agresión sexual básica se penaba con 1 a 5 años y el abuso sexual básico con 1 a 3 años o multa. El marco penal del nuevo tipo básico está en medio: va de 1 a 4 años.
  2. Si había penetración, la agresión sexual se penaba con 6 a 12 años y el abuso sexual con 4 a 10 años, es decir, penas siempre superiores al tipo básico. Tras la reforma, esta conducta tiene un marco penal de 4 a 12 años.
  3. Si la conducta (incluya o no penetración) tiene agravantes, pasa lo mismo con las penas: el nuevo marco penal está en medio de los dos antiguos, porque, como ya he dicho, recoge conductas de ambos tipos penales.

 

Eso quiere decir que tiene pleno sentido que haya algunas rebajas de penas. Mientras esté sometido a la acción del sistema penal (es decir, mientras quede pena por cumplir) el reo tiene derecho a que se le rebaje la pena si la que le impusieron no resulta ya legal. Un agresor sexual que no haya realizado su delito con penetración no puede ahora cumplir una pena de 5 años.

Y diré más: esto no es una derrota, ni un error, ni un problema de técnica legislativa ni nada de eso. Es la consecuencia lógica de aplicar principios constitucionales que no deberíamos inaplicar. Por eso me molesta mucho que hayan salido desde el Gobierno a decir que van a reformar la ley para que estas cosas no sean posibles. Primero, porque no se puede. Y, segundo, porque es comprar el marco del punitivismo.

La Ley de Libertad Sexual es una norma muy completa (dedicamos cuatro artículos a analizarla superficialmente), que establece toda una batería de medidas para luchar contra esta lacra. Reducirlo todo a las penas y quejarse de que son muy bajas es, aparte de mentira (las penas del sistema español son bastante altas), pensar que contra el delito se lucha subiendo las penas y que cualquier día de menos que cumpla el reo es una derrota.

Dicho esto, vamos a analizar algunos casos concretos para tratar de entender qué ha pasado:

 

El caso del profesor

El caso del profesor es el más sangrante de todos. Estaba condenado a 6 años de prisión por abusar de tres de sus alumnas y ha salido completamente absuelto (1). Para entender qué ha ocurrido aquí, hay que conocer la figura legal del estupro.

La edad de consentimiento sexual es, antes y después de la Ley de Libertad Sexual, los 16 años. Eso quiere decir que cualquier acto sexual que se haga con un menor de 16 años es delito (2), mientras que cualquier acto sexual que se haga con una persona de 16 años o más será legal salvo que fuera no consentido. Claro, sencillo y para toda la familia.

Solo que no. Porque cuando la víctima tenía entre 16 y 18 años, existía una figura especial: el estupro, una modalidad de abuso sexual que consistía en realizar actos sexuales «interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima». Se entendía que las personas de entre 16 y 18 años eran merecedoras de una protección especial contra quienes obtienen su consentimiento por medio de engaño o de abuso de confianza. Engañar o abusar de la confianza de un adulto para acostarte con él no era abuso sexual; hacerlo con una persona de 16 a 18 años sí lo era.

Fue este artículo el que sirvió de base para condenar a este profesor, puesto que las víctimas tenían 16 años. Lo que ha pasado es que la Ley de Libertad Sexual derogó este artículo. Entonces, la Audiencia Provincial de Madrid entendió que la conducta había quedado legalizada y, en una actuación de lo más discutible, avisó a los abogados del reo, que recurrieron y ganaron. Todo esto sucedió, encima, antes de que la ley entrara en vigor, por lo que el condenado estaba saliendo de la cárcel el mismo día en que la ley adquiría vigencia.

¿Está tan claro que la conducta del antiguo delito de estupro haya quedado legalizada al desaparecer el artículo que la penaba? Ni mucho menos. Ciertamente la figura específica del estupro ya no existe, pero esas agresiones se pueden reconducir al tipo básico de agresión sexual, que se comete cuando se realizan actos sexuales sin consentimiento de la víctima, entendiendo por tal una manifestación libre que exprese de manera clara la voluntad de la persona. Si el consentimiento fue obtenido abusando de la relación de autoridad e influencia que el autor tenía sobre una persona especialmente vulnerable (¡se trataba de menores a su cargo!), ni es manifestación libre ni Cristo que lo fundó.

Probablemente aquí a la ley le haya perdido su afán sintético. Por un lado, entiendo que no habría estado mal mencionar que el antiguo estupro sigue siendo delito. Por otro, es obvio que la Audiencia Provincial de Madrid quería absolver a este tío y optó por una interpretación que le favorecía (3). Aparte de avisarle para que presentara el recurso, que es algo que roza la prevaricación.

 

El caso del padrastro

El caso del padrastro es otro de los que más se ha difundido. El hombre dormía en la misma cama que su hijastra, que tenía 14 años, y, en un momento dado, comenzó a tocarla y acabó por penetrarla. Fue condenado a 8 años de prisión y ahora su pena se reduce a 6. ¿Qué es lo que ha sucedido? Simple: que, al no apreciarse agravantes, se le impuso la pena menor de todas las posibles. El marco penal entonces era de 8 a 12 años, mientras que ahora es de 6 a 12 años.

Como la sentencia original decía expresamente que se le imponía la menor pena posible, ahora que esa pena menor se ha reducido, lo que ha hecho el tribunal es adaptar la condena. Va a suceder lo mismo en muchos casos donde se haya aplicado, mencionándolo expresamente, el límite máximo o el límite mínimo de la pena: que, al haber variado dichos límites, se modificarán las condenas impuestas (nunca en contra del reo, como hemos visto).

Pero ojo, digo «en muchos casos» y no «en todos los casos» porque no es la única opción. En este artículo del catedrático de derecho penal Manuel Cancio se sostiene que lo importante es que el delito de agresión sexual ha cambiado de contenido. Es decir, antes de la reforma, una agresión sexual era sí o sí un delito cometido con violencia; ahora, este delito abarca ataques violentos y no violentos. Si hechos como el del padrastro se cometieran ahora, no se llevarían la pena mínima del marco penal actual (6 años), porque son indudablemente violentos. Bajar la pena a todos los casos donde se condenó a los límites máximo o mínimo del marco penal es un error, un automatismo. Los ajustes de penas cuando entra una ley nueva deben razonarse.

Además, a mí personalmente me parece que el problema en este caso no es la ley nueva, sino que un tribunal considerara que la acción de este tipo se merecía el mínimo de pena posible.

 

Disposiciones transitorias

Hemos visto qué pasa si una figura queda despenalizada (o, al menos, si queda despenalizada a interpretación de los jueces) o si se impuso la pena mínima o la máxima del marco penal. Pero no hemos visto qué pasa si se impone cualquier otra pena.

Vamos a ver un ejemplo. La violación (agresión sexual con penetración) tenía antes una pena de 6 a 12 años, y ahora la tiene de 4 a 12. Supongamos que alguien fue condenado a 9 años y está cumpliendo su condena. ¿Qué pasa ahora? Pues hay dos opciones:

  1. Entender que el principio de retroactividad de la ley penal más favorable se aplica en relación a la concreta pena impuesta. Si antes la pena era de 9 años (justo la mitad del marco penal antiguo, que iba de 6 a 12), ahora debe ser de 8 (justo la mitad del marco penal nuevo). Y así con todas las penas, siempre que el cambio beneficie al reo.
  2. Entender que el principio de retroactividad se aplica en relación al marco penal. La antigua pena ¿es posible con la ley nueva? ¿Puede imponerse, está dentro del marco previsto en la ley para ese delito? Sí. Por tanto, no se toca.

 

Es obvio que la segunda interpretación es menos favorable al reo. Es en general la que se ha seguido en las grandes reformas penales: se añadía una disposición transitoria que entendía que la nueva ley «no se considerará más favorable cuando la duración de la pena anterior (…) sea también imponible con arreglo» a dicha ley nueva. Eso lo hacía el propio Código Penal en su DT 5ª, pero también macrorreformas como la de la LO 5/2010 (DT 2ª) o la de la LO 1/2015 (DT 2ª).

La Ley de Libertad Sexual, como muchas otras normas que incluyen reformas menores (en extensión) del Código Penal, no trae ninguna previsión al respecto. Esto ha hecho que varias Audiencias hayan revisado las penas de acuerdo a la primera interpretación y que, en consecuencia, ciertos sectores acusen al Gobierno de legislar con imprevisión.

Pero eso no es así. La retroactividad se ha aplicado siempre en relación al marco penal, de tal manera que, si el marco nuevo permitía la pena antigua, esta se conservaba. No es necesario meter en cada reforma penal una DT que fuerce esta interpretación: la prueba es que la Audiencia Provincial de La Rioja la ha empleado para, precisamente, no modificar ninguna de las revisiones de condena que le han pedido. Como las penas antiguas caben en el marco penal nuevo, no hay nada que revisar.

 

 

 

Así pues, y ya por concluir, para que se forme esta tormenta perfecta ha sido necesario algo de mala técnica legislativa y bastante voluntarismo judicial en torno a una institución tan delicada como es la retroactividad de leyes penales favorables. Ah, y muchas personas ansiosas de que le vaya mal a Irene Montero jaleando y difundiendo, claro.

A ver qué pasa en los próximos meses, cuando el Tribunal Supremo vaya resolviendo recursos y cuando la Fiscalía General del Estado dicte una circular que unifique criterios.

 

 

 

 

 

(1) Tenía también otra pena por posesión de pornografía infantil, pero esa ya la había cumplido.

(2) Salvo que la otra persona sea próxima en edad y desarrollo al menor.

(3) Recordemos que el principio in dubio pro reo funciona solo en relación a los hechos, no en relación al derecho. Si el juez tiene dudas sobre el resultado de la prueba, tiene que aceptar el relato de hechos más favorable al encausado, pero eso no rige cuando la duda es sobre cómo interpretar un artículo de la ley.

 

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jueves, 17 de noviembre de 2022

La Ley de Memoria Democrática (y IV) - Otras medidas

Hemos dedicado los tres artículos anteriores a ver el grueso de la Ley de Memoria Democrática: sus principios básicos y las políticas que deben seguirse en este tema. Pero la ley tiene otros aspectos relevantes, como el reconocimiento que hace del movimiento memorialista o el régimen de infracciones y sanciones.

 

Movimiento memorialista

Durante décadas, el avance en pro de la memoria histórica lo han asumido entidades particulares procedentes de la sociedad civil: eran las asociaciones de víctimas y de memoria histórica las que desenterraban fosas comunes o luchaban para quitar homenajes franquistas del callejero. En 2007, la Ley de Memoria Histórica asumió ese modelo: el movimiento memorialista era el impulsor y el Estado, como mucho, apoyaba. Sin embargo, esta ley solo tenía un artículo que mencionaba a las entidades de memoria, y era bastante magro: se reconocía su labor, sin efectos jurídicos más que la posibilidad de que el Gobierno les concediera distinciones.

La actual Ley de Memoria Democrática cambia el modelo y le da bastante más protagonismo al Estado, pero no olvida a las entidades memorialistas, que son «aquellas asociaciones, fundaciones y otras entidades y organizaciones de carácter social que tengan entre sus fines la defensa de la memoria democrática». Se mantiene el reconocimiento a su labor y la posibilidad de concederles distinciones, pero la ley hace más cosas. Para empezar, y como casi todo en la LMD, hay un registro, en el que pueden inscribirse todas las entidades sin ánimo de lucro que tengan por objetivos la preservación de la memoria democrática. Tendría que haber contado la cantidad de registros, censos e inventarios que crea esta ley, lo cual es una muestra de lo absolutamente en pañales que estamos en la materia.

La principal innovación es el Consejo de Memoria Democrática, una entidad pública adscrita al Ministerio que tenga la competencia en esta materia. Lo preside el ministro y lo componen representantes de la Administración General del Estado y de las entidades memorialistas, así como expertos en la materia. Es un órgano básicamente consultivo: emite informes sobre el proyecto de Plan de Memoria Democrática, sobre la normativa de desarrollo de la LMD, sobre la política de memoria, etc.

Dentro de este Consejo se constituye una comisión de carácter académico, temporal, no judicial e independiente, que tiene por objeto «contribuir al esclarecimiento de las violaciones de los derechos humanos durante la Guerra y la Dictadura», con el fin de garantizar los derechos a la verdad, la reparación y la no repetición. Esta comisión de la verdad (tomada de otros países que han sufrido violaciones sistemáticas de derechos humanos en algún momento del pasado) tiene que elaborar un informe que sistematice la información existente sobre violaciones de DD.HH., para superar la fragmentación y dispersión que hay ahora mismo.

Por último, se crea un Centro de la Memoria Democrática, para salvaguardar la dignidad de las víctimas y promover la memoria democrática.

 

Régimen sancionador

Otra de las novedades importantes de la ley es que establece un régimen sancionador para las conductas contrarias a la memoria democrática. Se trata de infracciones administrativas, no penales, que pueden recaer tanto sobre personas físicas o jurídicas. Como casi siempre en el derecho español, están divididas en tres categorías:

  • Infracciones muy graves. Sobre todo tienen que ver con actuaciones irreversibles: traslado de restos, destrucción de fosas, destrucción de Lugares de Memoria Democrática, destrucción o apropiación de documentos, etc. También la convocatoria de actos o campañas públicas que exalten la sublevación, la guerra, la dictadura, sus dirigentes, etc., y la inaplicación de las medidas necesarias para impedir dichos actos.
  • Infracciones graves, muchas de las cuales son formales: excavación de restos sin autorización, no comunicación de hallazgos, no protección del patrimonio, etc. También el incumplimiento de la resolución por la que se ordena retirar símbolos o elementos contrarios a la memoria democrática.
  • Infracciones leves, que solo son dos: deteriorar las placas que identifican los Lugares de Memoria Democrática o intervenir en estos lugares sin autorización.

 

Las sanciones son básicamente pecuniarias. La multa va de 10.001 a 150.000 € para infracciones muy graves, de 2.001 a 10.000 € para graves y de 200 a 2.000 € para leves. Uno de los criterios de graduación, por cierto, es la capacidad económica del infractor. Las sanciones no pecuniarias se pueden añadir a las pecuniarias en caso de infracciones graves o muy graves: cierre temporal de los locales donde se cometen las infracciones, comiso de los bienes y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones en materia de memoria democrática.

 

Otras medidas

La Ley de Memoria Democrática termina con una veintena de medidas. Algunas de las más importantes son: 

  1. Establece un procedimiento para sacar el cadáver de José Antonio del Valle de Cuelgamuros.
  2. Establece un procedimiento para retirar recompensas y condecoraciones a agentes policiales torturadores. No usa ese término, sino el de «actos manifiestamente incompatibles» con la condecoración, pero se refiere a eso.
  3. Se ordena la extinción de todas las fundaciones que hagan apología del franquismo, del golpe de Estado o de sus dirigentes, finalidades estas que quedan definidas como contrarias al interés general. Es decir, que se extingue la Fundación Francisco Franco. Se modifica la Ley de Fundaciones para facilitar que la Administración inste la liquidación.
  4. Algo similar se hace con las asociaciones que hagan apología del franquismo, que no podrán tener la condición de asociación de utilidad pública. Además, en el plazo de un año el Gobierno debe promover la modificación de la Ley de Asociaciones para incluir como causa de disolución la apología del franquismo.
  5. Se crea una comisión de trabajo sobre Memoria y Reconciliación con el Pueblo Gitano, para aplicar los principios de verdad, justicia, reparación y no repetición en relación a esta etnia.
  6. Se llevarán a cabo medidas para custodiar los archivos y bienes de las presidencias del Gobierno democráticas, con el fin de promocionar la historia de la democracia en España.
  7. Se ordena la elaboración de un estudio sobre la vulneración de los derechos humanos de personas que luchaban por la consolidación de la democracia entre la entrada en vigor de la Constitución y el 31 de diciembre de 1983, es decir, durante los cinco primeros años de democracia.

 


Hasta aquí la serie de artículos sobre la Ley de Memoria Democrática. Como hemos visto, es una norma que debería llevar aprobada décadas. Todo lo que hace es de justicia elemental, y dedica más espacio a establecer cauces de investigación, a ordenar la realización de censos y registros y a crear procedimientos que a tomar verdaderas medidas. Creo que hay un intento declarado de hacer que la memoria democrática deje de ser un tema político y de gobierno (algo que depende de la buena voluntad de quien mande en cada momento) para pasar a ser una cuestión de cumplimiento legal por parte de la Administración (algo que debe hacerse sin importar el color político del Gobierno).

El miedo, supongo, es que venga un Gobierno del PP en 2023 y eche por tierra todos los esfuerzos. Esperemos que no sea así, aunque para ello es necesario que se den prisa: hay que constituir muchos órganos, promulgar muchos reglamentos, aprobar muchos planes, poner en funcionamiento muchos registros y proponer unas cuantas reformas legislativas antes de que el sistema planteado en esta ley pueda echar a andar de verdad. Así que venga, a trabajar rápido.

También es una norma que se enfoca mucho en lo simbólico. Claro, tantos años después es difícil enfocarse en otra cosa: muchas víctimas han muerto, así como muchos de sus herederos directos (es decir, es complicado indemnizar a nadie), la mayoría de los perpetradores están también criando malvas, los delitos han prescrito y los expolios y robos de propiedad se han convalidado por la vía de la usucapión. Hay muy poca justicia material que conseguir. Por eso, de las cuatro grandes «patas» de la ley, las verdaderamente gordas son las de verdad y no repetición (denominada deber de memoria democrática): la de justicia y la de reparación están casi de adorno.

Mi conclusión es que es una buena ley, pero que llega muy tarde. Esperemos que sirva para algo.

 

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lunes, 14 de noviembre de 2022

La Ley de Memoria Democrática (III) - El deber de memoria

En artículos anteriores hemos visto los aspectos generales de la Ley de Memoria Democrática y las políticas de verdad, justicia y reparación. Decíamos que esas políticas, que se corresponden con tres de las garantías que debe proteger el Estado ante violaciones masivas de derechos humanos, eran tres de las grandes patas de la ley. La cuarta pata es el denominado deber de memoria, que se superpone con la garantía de no repetición. 

El artículo 34 de la ley lo define como «medidas destinadas a evitar que las violaciones de derechos humanos que se produjeron durante el golpe de Estado, la Guerra y la Dictadura, puedan volver a repetirse» que se toman «con el objeto de preservar en la memoria colectiva los desastres de la guerra y de toda forma de totalitarismo». Estas medidas se despliegan en una serie de áreas.

 

Símbolos, elementos y actos contrarios a la memoria democrática

En cuanto a símbolos y elementos contrarios a la memoria democrática, es otra de las áreas donde se engrosa lo previsto en la Ley de Memoria Histórica de 2007. Esta norma atribuía a las Administraciones la competencia de eliminar los símbolos y monumentos públicos que exaltaran el golpe, la guerra y la dictadura, y de anular ayudas o subvenciones a los propietarios privados que no retiraran los de sus edificios. Ahora, esta escasa regulación se amplía bastante.

Aumenta el número de elementos que se consideran contrarios a la memoria democrática: ya no son solo placas o insignias, sino también edificaciones, construcciones e incluso topónimos, nombres de calles o denominaciones de centros públicos. Además, ya no solo entran en este concepto los elementos que exalten el golpe, la guerra o la dictadura, sino también sus dirigentes, las organizaciones que sustentaban la dictadura y las unidades de colaboración con las potencias del Eje (1).

Todos estos elementos deben ser retirados salvo que sean menciones de «estricto recuerdo privado, sin exaltación» o cuando haya razones artísticas o arquitectónicas que aconsejen la conservación. Esta excepción, ya prevista en la LMH, se amplía aquí para definir qué se entiende exactamente por razones artísticas o arquitectónicas, y para ordenar que en ese caso se incorpore una mención para reinterpretar el objeto de acuerdo con la memoria democrática.

Vale, retiramos elementos, pero ¿cómo?

  • Si están en edificios públicos, las instituciones titulares de los mismos los retirarán o eliminarán, y comunicarán su ubicación (siempre en lugares donde no se exhiban al público ni sean representativos de la institución) al departamento estatal encargado de la memoria democrática.
  • Si están en edificios privados pero de uso público (se menciona específicamente los templos religiosos), los titulares de estos edificios deben retirarlos o eliminarlos.

 

La Administración General del Estado debe realizar un catálogo de elementos a retirar, actualizado anualmente. Si un elemento del catálogo no se elimina, la Administración competente inicia de oficio un procedimiento para ordenar su retirada. Si aun así el interesado no elimina el símbolo, se le pueden imponer multas coercitivas hasta que lo haga o incluso ejecutar la retirada a su costa. Este proceso está pensado para el caso de símbolos situados en edificios privados.

En cuanto a actos contrarios a la memoria democrática, se consideran como tales los actos que desacrediten, menosprecien o humillen a las víctimas y exalten el golpe, la guerra o la dictadura (así como a sus dirigentes, participantes en la represión y organizaciones de apoyo). Es interesante que la terminología empleada aquí es muy similar a la del delito de enaltecimiento del terrorismo.

Estos actos en principio no se prohíben, ya que están amparados por el derecho de reunión, pero sí se puede limitar si se realizan cerca de monumentos por las víctimas, lugares de memoria democrática, etc. Además, se prohíbe que los restos mortales de los dirigentes del golpe permanezcan inhumados en lugares preeminentes de acceso público que pueda favorecer esta clase de actos de exaltación. Gracias a esta norma, esta semana se ha retirado el cuerpo de Queipo de Llano de la Macarena de Sevilla.

 

Distinciones, condecoraciones y títulos

Las Administraciones deben revisar o retirar todos los reconocimientos, honores y distinciones que resulten manifiestamente incompatibles con los valores democráticos y los derechos y libertades fundamentales, que supongan exaltación o enaltecimiento del golpe, la guerra o la dictadura o que hubieran sido concedidas por haber formado parte del aparato represivo. En ejercicio de esta norma, el Ministerio de Trabajo retiró la semana pasada la Medalla al Mérito en el Trabajo de Franco y otros nueve prebostes franquistas.

También se anulan una treintena de títulos nobiliarios y grandezas de España. Igualmente, declara disuelta la Orden Imperial del Yugo y las Flechas, una corporación creada por los franquistas durante la guerra y que concedía la más alta distinción del Estado español. Dejó de funcionar tras la muerte de Franco, pero formalmente seguía existiendo.

 

Conocimiento y divulgación

Todas las acciones en materia de memoria democrática deben fomentar los valores democráticos y de convivencia y tener un componente pedagógico adecuado. Además, se 

  • Educación: el sistema educativo tendrá como fin el conocimiento de la historia y de la memoria democrática española y la lucha por los valores y libertades democráticas. Por ello se actualizarán los currículos y se formará al profesorado.
  • Investigación: las instituciones públicas de investigación fomentarán la formación, docencia e investigación en materia de memoria democrática. En especial se impulsan las investigaciones sobre el exilio y la memoria democrática de las mujeres.
  • Administración General del Estado: se incluirán contenidos de memoria democrática en la formación continua y en los procesos de selección de los funcionarios de la AGE, en especial los que se relacionen con víctimas.
  • Divulgación, reconocimiento y reparación simbólica: acciones de difusión, de restablecimiento de la dignidad de la víctima, de creación cultural, etc.

 

Lugares de memoria democrática

Por último, están los lugares de memoria democrática. Un lugar de memoria democrática es «aquel espacio, inmueble, paraje o patrimonio cultural inmaterial o intangible en el que se han desarrollado hechos de singular relevancia por su significación histórica, simbólica o por su repercusión en la memoria colectiva». Para declarar un lugar de memoria democrática se prevé un procedimiento que incluye un trámite de información pública, así como la inscripción en un inventario estatal de consulta pública y gratuita.

¿Qué significa que un lugar sea de memoria democrática? Que, al margen de otros regímenes de protección que puedan corresponderle, las Administraciones deben garantizar su perdurabilidad, identificación, explicación y señalización; si los titulares son privados, estos objetivos se consiguen por medio de acuerdo o convenio.

Estos lugares «tienen una función conmemorativa, de homenaje, didáctica y reparadora», por lo que se establecen medios de difusión e interpretación de lo acaecido en el mismo (la propia ley menciona recursos, placas, paneles, etc.). Tendrán una identidad gráfica, se promocionarán por medio de itinerarios de memoria democrática y se integrarán en circuitos internacionales de lugares similares. Los más emblemáticos estarán geolocalizados en la web del departamento competente en materia de memoria democrática.

Hay dos lugares especiales que la propia ley menciona. Uno es el Valle de los Caídos, que cambia su nombre oficial a Valle de Cuelgamuros. Se habla de su resignificación, se prohíben los actos de exaltación (algo que ya hizo la LMH, con escaso éxito) y se extingue la Fundación de la Santa Cruz «por resultar incompatibles sus fines con los principios y valores constitucionales». En el futuro, el Valle se gestionará de la forma prevista por real decreto.

Las criptas adyacentes a la basílica pasan a considerarse cementerio civil, no católico. Solo pueden yacer allí los restos de personas fallecidas a consecuencia de la guerra, como lugar de reconocimiento a las víctimas: cualquier resto mortal que ocupe un lugar preeminente en el recinto (es decir, los de José Antonio Primo de Rivera) debe ser reubicado. Por último, los familiares de las víctimas allí enterradas pueden pedir la entrega de los restos.

En cuanto al Panteón de Hombres Ilustres, pasa a llamarse Panteón de España. Tiene por objetivo «mantener el recuerdo y proyección de los representantes de la historia de la democracia española, así como de aquellas personas que hayan destacado por sus excepcionales servicios a España».

 

Hasta aquí el deber de memoria, uno de los que más espacio ocupa en la ley. En el artículo siguiente veremos lo que queda: las asociaciones memorialistas, el régimen sancionador y algunas previsiones extra, como la disolución de fundaciones.

 

 

 

 

(1) Ya no más jueces diciendo que las calles que honran a la División Azul no son contrarias a la memoria histórica porque no exaltan una unidad militar franquista sino nazi.

 

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