La ley de libertad sexual (III) - Solo sí es sí

Los dos artículos anteriores han estado muy bien, pero ¿qué pasa con la parte penal? La modificación del Código Penal para incluir el principio de «solo sí es sí» es lo que ha acaparado el debate sobre la ley y, probablemente, la razón por la que la mayoría de lectores entraron a esta serie de artículos. Así que vamos a ponernos con eso.

El Código Penal franquista de 1973 (que era sustancialmente idéntico al de 1945) definía los delitos sexuales de la manera que cabía esperar en un código penal aprobado por una dictadura nacionalcatólica. Se castigaban la «violación de una mujer» y los «abusos deshonestos a persona de uno u otro sexo», que era un delito más leve que el anterior. La diferencia entre violencia y abuso no quedaba clara en la ley, pero la jurisprudencia entendió que era la penetración (al menos en el caso de víctimas mujeres, en el caso de víctimas hombres todo iba por abusos deshonestos). Ambos delitos requerían alguno de estos tres requisitos para penarse: violencia / intimidación, víctima privada de razón o sentido, víctima menor de 12 años.

Este Código estuvo, por razones políticas, vigente hasta 1995. La jurisprudencia lo había superado hacía mucho, pero existen cosas que los jueces no pueden hacer si la letra de la ley no acompaña. Así que en el Código Penal de 1995, que es el actual, se tomaron varias decisiones:

• Eliminar el término «violación», que se entendía como estigmatizante. Sin embargo, y como veremos, el término se recuperaría poco después para definir una conducta agravada.
• Dejar de diferenciar víctimas. El delito sería el mismo fuera la víctima una mujer o un hombre.
• Definir lo que se consideraba penetración.

 

En 1995 se mantuvo la diferencia entre dos tipos penales, pero ahora ya no se nombraban como violación y abusos deshonestos, sino como agresión sexual y abuso sexual. Y la diferencia entre ambos ya no era la penetración, sino la violencia o la intimidación:

1. Si el ataque se producía con violencia o intimidación, el delito era agresión sexual. Si, además, había penetración, el delito era de violación y tenía más pena.
2. Si el ataque se producía sin violencia ni intimidación, el delito era abuso sexual. También se agravaba la pena si había penetración. Este delito, que en principio estaba pensado sobre todo para víctimas dormidas, drogadas o con algún trastorno mental, ha permitido en tiempos más recientes penar ataques fugaces o sorpresivos.

 

Esta es la estructura básica que ha permanecido vigente desde 1995 hasta este mes. Se ha ido revelando como cada vez más insatisfactoria para diversos sectores sociales. El caso de La Manada fue un punto de inflexión. Tres tribunales distintos llegaron a discutir si la acción de cinco hombres que meten a una chica en un cuartucho y se aprovechan de ella es violencia/intimidación (es decir, agresión sexual) o prevalimiento de una situación de superioridad (es decir, abuso sexual). Un circo, vaya (1).

Así que esto es lo que se ha pensado para arreglarlo: un único tipo penal, centrado no tanto en circunstancias como la violencia o la intimidación, sino en el consentimiento. Dice ahora el artículo 178 CPE que es agresión sexual la realización de «cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento». A mí la fórmula me parece un poco reiterativa, porque no se puede atentar contra la libertad sexual de una persona con su consentimiento, pero bueno.

¿Y qué es consentimiento? Se entiende que lo es el «manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Este es el famoso «solo sí es sí»: solo se entenderá que hay consentimiento cuando este sea libre y se exprese mediante actos inequívocos. No es necesario que sea verbal. No es necesario firmar un contrato, como lleva meses diciendo la incelada patria. Basta con que se revele de manera clara.

Ahora, la pregunta: ¿aporta mucho esta definición? Yo diría que sí, pero no tanto como creen los fans de esta ley. Los delitos sexuales ya estaban basados en el consentimiento. Desde la publicación del Código de 1995 el bien jurídico de estos delitos era la libertad sexual (2), y la libertad se ejerce por medio del consentimiento. Así lo apreciaban los jueces. Sin embargo, sí que es útil para eliminar de forma definitiva esa distinción entre agresión y abuso sexual que generaba tanto debate y que tan mal hacía sentir muchas veces a las víctimas (fue «solo» abuso sexual porque no hubo intimidación, no es «tan grave»).

Además, y esto creo que no se valora mucho en círculos jurídicos, incluir dentro de la ley la definición de consentimiento tiene un valor pedagógico indudable. A la hora de hablar de estos temas ya no hay que ponerse a rebuscar sentencias: basta con citar la ley. El consentimiento es esto y no es otra cosa, y es la base de una conducta sexual lícita y respetuosa con la libertad de los demás. Punto.

Por cierto, se habrá notado que la definición de agresión sexual no menciona nada sobre el género de agresor y de víctima. Eso es porque da igual. Desde 1995, como ya dijimos, los delitos sexuales se definen por la conducta, no por el género de las personas implicadas. Tan agresión sexual es la que comete un hombre contra una mujer como la que comete una mujer contra un hombre o, por supuesto, la que comete una persona contra otra de su mismo género.

Vale, una vez definida la libertad sexual, el Código Penal concreta más. Se consideran en todo caso agresión sexual los actos sexuales que se realicen por medio de ciertos medios comisivos (violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad del agresor o de vulnerabilidad de la víctima) o sobre ciertas víctimas (personas privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare, personas que tengan anulada su voluntad). Esta redacción amalgama dentro del mismo delito tanto conductas de la antigua agresión sexual (violencia e intimidación) como conductas del antiguo abuso sexual (situación de superioridad, personas privadas de sentido, etc.). Me parece correcto. Es más simple, elimina debates bizantinos y hace desaparecer esta situación de víctimas de primera y víctimas de segunda.

Este es el tipo básico del delito, que tiene pena de 1 a 4 años de prisión: el máximo es un año menor que la antigua agresión sexual pero un año mayor que el antiguo abuso sexual. Además, se mantiene el tipo de violación (agresión sexual que incluye penetración), con pena de 4 a 12 años de prisión. Por último, existen una serie de agravantes, que elevan la pena tanto del tipo básico (pasa a ser de 2 a 8 años) como del tipo de violación (pasa a ser de 7 a 15 años):

1. Actuación conjunta de dos o más personas. Agravante clásica, presente en estos delitos desde siempre.
2. Violencia de extrema gravedad o actos particularmente degradantes o vejatorios antes o durante la agresión. Otra agravante clásica, aunque se reformula para ser algo más amplia.
3. Víctima en situación de especial vulnerabilidad, si bien en el caso de los menores de 16 años no se aplican estos tipos penales, sino otros que veremos en el artículo siguiente.
4. Víctima esposa o ex esposa (o mujer con análoga relación de afectividad) del agresor. Esta agravante se introdujo en la ley de violencia de género y, absurdamente, no estaba en los delitos sexuales, cuando tiene todo el sentido que esté.
5. Prevalimiento de una situación de convivencia o parentesco o de una relación de superioridad. De nuevo agravante clásica. Se añade la coletilla de la relación de superioridad, pero esta va a ser de facto inaplicable: la situación de superioridad ya está incluida entre las circunstancias que caracterizan el tipo básico, y la misma circunstancia no se puede apreciar dos veces.
6. Empleo de armas u otros medios peligrosos. También agravante clásica.
7. Anulación de la voluntad de la víctima por medio de fármacos o drogas. La redacción anterior del Código Penal era nefasta porque daba la misma pena a quien causa una situación de inconsciencia para aprovecharse de la víctima (sumisión química) que a quien se aprovecha de esta situación sin haberla causado. Ahora se elimina esta absurdez, y la sumisión química pasa a ser agravante.

 

Aparte de esto, se prevé un tipo atenuado, con pena de prisión rebajada o incluso con multa, atendiendo a «la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable». Esta rebaja no cabe en los siete casos de agravación que acabamos de ver, solo en el tipo básico y en la violación.

Esta atenuación era necesaria, porque, si no, tienen el mismo marco penal un sobón de discoteca que alguien que ejerce intimidación hacia la víctima, y eso no tiene sentido. Sin embargo, llama la atención que se da bastante libertad al juez, sin darle más guías que la entidad del hecho y las circunstancias del culpable, que son dos criterios bastante abiertos. A mi entender, y a pesar de que esta atenuante era, como digo, necesaria, se podría haber hecho mucho mejor.

Hasta aquí la reforma de la agresión sexual y el famoso «solo sí es sí». En el último artículo de la serie veremos cómo queda el resto del Código Penal en otro montón de delitos a los que esta ley toca, algunos sexuales y otros no.

 

 

 

(1) Y no es la única disfunción que plantea esta división de los ataques sexuales en dos delitos.

(2) En realidad ya desde antes, aun con el Código Penal de 1973, los jueces venían diciendo que estos delitos buscaban proteger la libertad sexual, pero entonces el texto legal no acompañaba.

 

¿Te ha gustado esta entrada? ¿Quieres ayudar a que este blog siga adelante? Puedes convertirte en mi mecenas en la página de Patreon de Así Habló Cicerón. A cambio podrás leer las entradas antes de que se publiquen, recibirás PDFs con recopilaciones de las mismas y otras recompensas. Si no puedes o no quieres hacer un pago mensual pero aun así sigues queriendo apoyar este proyecto, en esta misma página a la derecha tienes un botón de PayPal para que dones lo que te apetezca. ¡Muchas gracias!